關(guān)于總則之下民法各編規(guī)定中行為的抽

1、總則之下民法各編規(guī)定中行為的抽象關(guān)鍵詞: 法律行為/意思表示/民法典內(nèi)容提要: 文章從探討法律行為概念入手，提出應(yīng)在法律行為中突出意思表示的內(nèi)容，并探討了法律行為與意思表示的關(guān)系和區(qū)別，民法典中設(shè)立法律行為制度的必要性。在討論法律行為制度的內(nèi)容構(gòu)架時(shí)，作者對(duì)該制度與債法總則、合同法總則的關(guān)系提出了自己的看法。法律行為是以意思表示為核心，以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系為目的的行為。易言之，法律行為是以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的行為。它既是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具，也是民法的重要調(diào)整手段。它通過賦予當(dāng)事人自由意志以法律效力，使當(dāng)事人能夠自主安排自己的事務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)了民法主要作為任意法的功能。因此，

2、法律行為是民法中的一項(xiàng)核心制度。然而，在我國(guó)民法典制定過程中，關(guān)于法律行為制度存在各種爭(zhēng)議，故有必要對(duì)該制度進(jìn)行深入的研究與探討。一、法律行為概念的界定法律行為的概念來源于德國(guó)注釋法學(xué)派， 1許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國(guó)學(xué)者丹尼埃·奈特爾布蘭德(Danielnettelblandt，17191791)。 21807年，Pandekten體系的創(chuàng)始人海澤(Heis· se)出版了民法導(dǎo)論P(yáng)andekten教材一書，該書第六章以“行為”為題，并在第二節(jié)專門討論了法律行為的一般理論。 31794年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納了法律行為的概念，

3、 1900年的德國(guó)民法典第一次系統(tǒng)、完善地規(guī)定了法律行為制度，以后，許多繼受德國(guó)民法的國(guó)家，也紛紛在自己的民法典中采納法律行為的概念以及相應(yīng)的規(guī)則，例如日本民法典、希臘民法典以及舊中國(guó)民法典等。1922年的蘇俄民法典以及1964年蘇俄民法典也采納了德國(guó)民法典的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了較為完備的法律行為制度，該法典對(duì)我國(guó)1986年的民法通則的起草產(chǎn)生了重大的影響。民法通則借鑒蘇俄民法的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了民事法律行為制度(第四章第一節(jié))，其中規(guī)定了民事法律行為的概念、要件、無效的民事行為、可撤銷的民事行為等，從而在法律上建立了法律行為制度。在德國(guó)學(xué)者中，對(duì)法律行為概念的表述通常是從兩個(gè)方面考察的：一是從法律行為的內(nèi)

4、涵即意思表示的角度來概括法律行為的概念。薩維尼曾經(jīng)在現(xiàn)代羅馬法體系中對(duì)法律行為作出過一個(gè)經(jīng)典的定義，他認(rèn)為法律行為是指“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”。法律行為以意思表示為核心，法律行為的概念是對(duì)總則之下民法各編規(guī)定中行為的抽象。大多數(shù)德國(guó)學(xué)者都接受了這種觀點(diǎn)。二是從法律行為的功能角度來界定法律行為的概念，例如溫德夏特認(rèn)為：“法律行為是旨在法律效力的創(chuàng)設(shè)的私的意思宣告”。 4弗盧梅認(rèn)為，法律行為旨在通過個(gè)人自治即通過實(shí)現(xiàn)私法自治的原則以設(shè)定一個(gè)調(diào)整內(nèi)容的方式成立、變更或解除一個(gè)法律關(guān)系。 5在我國(guó)關(guān)于法律行為的概念主要有以下幾種：一是意思表示要素說。佟柔教授指出：“民事法律行

5、為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為?！?6民事法律行為是指以意思表示為要素，依其意思表示的內(nèi)容而引起法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止的行為。 7二是合法行為說。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)民法通則在構(gòu)造民事法律行為制度時(shí)，分別提出了“民事行為”與“民事法律行為”兩個(gè)基本概念。前者，不必具合法性特征，屬“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必備合法性，這就決定了它是必然有效的，故不存在無效或可變更可撤銷的問題。 8所以，民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。 9三是私法效果說。梁慧星

6、教授指出，所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實(shí)。 10這一概念也強(qiáng)調(diào)民事法律行為以意思表示為核心，但也突出其私法效果。上述各種觀點(diǎn)都不無道理，我認(rèn)為關(guān)于法律行為的概念實(shí)際上有三個(gè)核心問題需要加以討論：(一)關(guān)于合法性要求我國(guó)民法通則第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”據(jù)學(xué)者考證，該定義來源于前蘇聯(lián)學(xué)者阿加爾柯夫，阿加爾柯夫認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將法律行為界定為合法行為，因?yàn)榉梢辉~本身就包括了正確、合法、公正的含義。 11應(yīng)當(dāng)看到，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性有一定的道理。首先，它揭示了法律行為產(chǎn)生法律效力的根源。法律行為不僅僅是行

7、為人作出的一種意思表示，而且是一種能夠產(chǎn)生法律拘束力的意思表示。當(dāng)事人的意思表示之所以能夠產(chǎn)生法律拘束力，并不完全在于當(dāng)事人作出了一種旨在引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的真實(shí)的表示，而主要因?yàn)楫?dāng)事人作出的意思表示，符合國(guó)家的意志。法律行為的效力，從表面上看，是當(dāng)事人意思表示的產(chǎn)物，但實(shí)質(zhì)上來源于國(guó)家法律的賦予。也就是說，因?yàn)楫?dāng)事人的意思表示符合國(guó)家的意志，具有合法性，因此國(guó)家賦予當(dāng)事人的意思表示以法律約束力。如果法律行為不符合國(guó)家意志，該行為不僅不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的效果，甚至當(dāng)事人要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。所以，從這個(gè)意義上，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性是必要的。其次，在法律行為概念中突出合法性內(nèi)涵，也

8、有利于發(fā)揮法律行為制度在實(shí)現(xiàn)國(guó)家公共政策和公共利益方面的作用。法律盡管是實(shí)現(xiàn)意思自治的工具，但意思自治并不意味著當(dāng)事人具有任意行為的自由，當(dāng)事人的行為自由也應(yīng)當(dāng)限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。民事主體基于私法自治可以充分表達(dá)其意志，其意思表示依法可以產(chǎn)生優(yōu)越于法律的任意性規(guī)范而適用的效果，但當(dāng)事人的意思并不是無拘無束的。強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性有利于國(guó)家通過法律行為來對(duì)民事行為進(jìn)行必要的控制。但是，過度強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性也會(huì)產(chǎn)生一定的弊端。首先，過分強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，會(huì)人為地限制法律行為制度所調(diào)整的社會(huì)行為的范圍。合法與非法是對(duì)應(yīng)的，而發(fā)生法律效果與不發(fā)生法律效果，這是兩對(duì)不同的法律概念。行為合法與

9、否是指該行為是否違反了強(qiáng)行性或者禁止性法律規(guī)范，而調(diào)整法律行為制度的是任意性法律規(guī)范，非法的行為也可能發(fā)生法律效果，例如欺詐行為屬于非法行為，但是它可能產(chǎn)生合同被撤銷等法律效果。如果從廣義上理解非法，則意思表示不真實(shí)、無權(quán)處分、無權(quán)代理等效力待定的行為等都是不合法的，但并不一定是無效的。如果因?yàn)檫@些行為不合法，從而確認(rèn)其行為無效，也極不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)了行為自由，并且不利于鼓勵(lì)交易。有效、可撤銷、效力未定和無效四種，其與是否合法無法形成一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。這一定義無法解決有效行為、無效行為、效力不確定行為和效力可撤銷行為之間的矛盾關(guān)系：某一具體表意行為可能并不屬于合法有效的“法律行為”，但其并非不能產(chǎn)生

10、任何效果。第二，過分強(qiáng)調(diào)合法性的要求，將不適當(dāng)?shù)赝怀鰢?guó)家對(duì)民事主體行為自由的干預(yù)，限制了私法自治。例如，欺詐行為盡管是違法的，但對(duì)于因欺詐而產(chǎn)生的合同，要按照私法自治的精神，充分尊重受欺詐人的意愿。這就是說，要賦予受欺詐人撤銷合同的權(quán)利，使其能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)，在充分考慮到自己的利害得失后，作出是否撤銷合同的決定。從實(shí)際情況來看，由于受欺詐人所作出的意思表示是意思表示不真實(shí)的行為，而其意思表示是否真實(shí)，局外人常常無從判斷，即使局外人知道其意思表示不真實(shí)且因此受到損害，但受欺詐人從自身利益考慮不愿意提出撤銷，按照意思自治和合同自由原則，法律也應(yīng)當(dāng)允許而不必加以干預(yù)。由于民法通則過分強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性

11、，因此該法第58條將以欺詐而為的民事行為規(guī)定為無效的民事行為，這就對(duì)民事行為作出了不適當(dāng)?shù)母深A(yù)。第三，過度地強(qiáng)調(diào)民事法律行為的合法性，還會(huì)造成我國(guó)民法體系內(nèi)概念和規(guī)則間的不和諧。民事法律行為必須是合法行為，而其中數(shù)量最多應(yīng)用最廣的合同依據(jù)現(xiàn)行立法則無須都是合法的。 12為此，必須在民事法律行為概念之上再創(chuàng)造一個(gè)上位概念，其目的之一是為了避免“無效民事行為”這樣的不準(zhǔn)確用語。結(jié)果就出現(xiàn)了許多概念上的沖突，人為地形成了民事行為、民事法律行為、民事違法行為等多個(gè)概念，這就很難區(qū)分法律行為與法律事實(shí)之間的關(guān)系。綜上所述，我認(rèn)為，明確法律行為在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)具有合法性是必要的，但必須要將合法性的判斷限制在一

12、個(gè)嚴(yán)格的范圍內(nèi)。也就是說，只能以法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)則作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，必須是違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，才能導(dǎo)致法律行為無效。另一方面，必須是強(qiáng)行性規(guī)定中的效力性規(guī)定。如果法律、法規(guī)的違反并不一定導(dǎo)致法律行為的無效。法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反其規(guī)定導(dǎo)致合同無效，則要根據(jù)法律或行政法規(guī)的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救濟(jì)措施等多方面來考慮合同是否無效。此外，損害社會(huì)公共利益和公共道德也應(yīng)當(dāng)被宣告無效。(二)是否需要在法律行為中突出意思表示意思表示(Willenerklaerung)作為一個(gè)法律術(shù)語，為18世紀(jì)沃爾夫在自然法論(jusNatume)一書中所創(chuàng)。 13

13、德國(guó)民法典對(duì)“意思表示”沒有明確定義，我國(guó)學(xué)者一般解釋為：所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為。 14它是旨在達(dá)到某種特定法律效果的意思的表達(dá)。意思表示是德國(guó)法律行為理論中最為基礎(chǔ)的法律概念和制度構(gòu)造，它是法律行為制度的精華所在。 15然而在我國(guó)民法通則第54條關(guān)于民事法律行為的概念中并沒有表明意思表示為法律行為的內(nèi)涵。我認(rèn)為，意思表示為法律行為不可或缺的構(gòu)成要素。意思表示是法律行為的核心，如果法律行為能夠產(chǎn)生主體預(yù)期的后果，按照當(dāng)事人的意愿安排他們之間的利益關(guān)系，當(dāng)事人必須要能夠自主作出意思表示，而且這種意思表示能夠依法在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力。法律行為與事實(shí)行為的根本

14、區(qū)別也在于是否作出了意思表示且這種意思表示是否能夠產(chǎn)生拘束力。在一些事實(shí)行為中，當(dāng)事人也可能對(duì)其行為后果有一定的意思，而且也表達(dá)于外，但由于其不符合法律行為的本質(zhì)要求而不能發(fā)生相應(yīng)的法律拘束力，只是產(chǎn)生了法律直接規(guī)定的法律后果，因此不認(rèn)為是意思表示。換言之，在事實(shí)行為中，意思表示并不被考慮。當(dāng)然，意思表示也不能完全等同于法律行為，兩者之間也存在一定的區(qū)別。(三)是否需要強(qiáng)調(diào)法律行為應(yīng)產(chǎn)生一定的私法效果首先，法律行為作為引起法律關(guān)系變動(dòng)的原因，不僅導(dǎo)致民事法律關(guān)系的產(chǎn)生，而且可以成為民事法律關(guān)系變更和終止的原因。所謂產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過法律行為旨在形成某種法律關(guān)系(如買賣關(guān)系、租

15、賃關(guān)系)，從而具體地享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。所謂變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過法律行為使原有的民事法律關(guān)系在內(nèi)容上發(fā)生變化。變更法律關(guān)系通常是在繼續(xù)保持原法律關(guān)系效力的前提下變更其內(nèi)容。如果因?yàn)樽兏乖申P(guān)系消滅并產(chǎn)生一個(gè)新的法律關(guān)系，則不屬于變更的范疇。所謂終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過法律行為，旨在消滅原法律關(guān)系。無論當(dāng)事人從事法律行為旨在達(dá)到何種目的，只有當(dāng)事人達(dá)成的法律行為依法成立并生效，才會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人也必須依照法律行為的規(guī)定享有權(quán)利和履行義務(wù)。其次，法律行為并不是產(chǎn)生任何的法律上的效果，而僅僅是產(chǎn)生私法上的效果。我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為應(yīng)采傳統(tǒng)民法中法律行

16、為的定義，只是為了區(qū)分其它法律領(lǐng)域中法律行為概念，才冠以“民事”二字。 16我國(guó)傳統(tǒng)民法一般認(rèn)為“法律行為是以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實(shí)也” 17，其所謂私法上之效果即私權(quán)的發(fā)生、變更、消滅。由于法律行為的概念已被行政法、法理學(xué)廣泛使用，所以明確法律行為發(fā)生私法效果，有助于將民法上的法律行為與其它法律部門的概念相區(qū)別。最后，法律行為不僅僅是產(chǎn)生私法上的效果，而且能夠產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的私法上的法律效果。因?yàn)樵诿穹ɡ碚撝?，行為是與事件相對(duì)的引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止的法律事實(shí)。能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的合法行為很多，如拾得遺失物、自

17、助行為等，但它們并不是法律行為。法律行為不同于事實(shí)行為在于其能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。德國(guó)民法典立法理由書指出：所謂法律行為，是指“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人希澆其發(fā)生。簡(jiǎn)言之，法律行為即旨在引起法律效果的行為?！?18總之，我認(rèn)為法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。這一定義的特點(diǎn)表現(xiàn)在：第一，這一定義并沒有突出法律行為是一種合法行為，當(dāng)然，這并不是說要放棄強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性要件，而只是要進(jìn)一步的嚴(yán)格界定法律行為的合法性要件。所以，在法律行為的生效要件中進(jìn)一步明確法律行為的生效要件之一是“不違反

18、法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益或者社會(huì)公共道德”。這樣，實(shí)際上就嚴(yán)格限定了判斷法律行為效力的標(biāo)準(zhǔn)。但合法性僅是法律行為的效力判斷規(guī)則，而非其本質(zhì)構(gòu)成。第二，這一定義強(qiáng)調(diào)意思表示在法律行為中的重要意義，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質(zhì)上是意思表示。 19法律行為可能是一個(gè)意思表示，也可能是兩個(gè)或多個(gè)意思表示相一致，但絕不可沒有意思表示。并且，傳統(tǒng)民法只是把設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系作為法律行為的目的，法律行為并不必然發(fā)生行為人所期待的法律后果。因此法律行為的概念中必須以意思表示為構(gòu)成要件。第三，這一定義明確了法律行為是民事主體旨在變動(dòng)私法關(guān)系的行為?！爸荚谧儎?dòng)”實(shí)際上就是強(qiáng)調(diào)當(dāng)

19、事人對(duì)其行為效果的預(yù)期性。無效的民事行為當(dāng)事人對(duì)此也有一定的預(yù)期，但其不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的效果。所以民事法律行為并不是當(dāng)事人隨心所欲能夠?qū)崿F(xiàn)其任何目的的行為。如果當(dāng)事人的意志與國(guó)家的意志不符合，那么就不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。二、法律行為與意思表示如前所述，民事法律行為是以意思表示為核心的行為，沒有意思表示就沒有法律行為。意思表示的概念是18世紀(jì)薩維尼在其當(dāng)代羅馬法的體系一書第三卷中提出的。薩維尼首先在法律行為中論述了意思要素，所謂的“意思理論”從而與薩維尼的名字聯(lián)系在一起。薩維尼將“法律行為”和“意思表示”視為同義語。 20該觀點(diǎn)為德國(guó)民法典所采納。在德國(guó)民法典一稿立法理由書中，就德國(guó)民

20、法典使用該兩個(gè)概念作出如下說明：“意思表示是指法律行為的意思表示。通?？梢酝x使用意思表示和法律行為的兩種表達(dá)方式。在突顯意思表示或?qū)⒁馑急硎緝H作為一個(gè)法律行為事實(shí)構(gòu)成中一組成部分看待的情況下，通常選擇前者(意思表示)?！?德國(guó)民法典一稿立法理由書第一卷第126節(jié))除德國(guó)民法典之外，凡是接受法律行為概念的國(guó)家，都將意思表示作為法律行為的必備要素，其本質(zhì)是行為人設(shè)立法律關(guān)系意圖的外在表現(xiàn)，其效力須依行為人意思表示的內(nèi)容而發(fā)生。而事實(shí)行為則不依行為人的主觀意圖，只依法律規(guī)定就能產(chǎn)生民事法律后果。法律行為概念是與民法的意思自治原則聯(lián)系在一起的。荷蘭民法典第 33條規(guī)定：“法律行為應(yīng)當(dāng)具備產(chǎn)生法律效果

21、的意思，該意思應(yīng)當(dāng)對(duì)外作出表示?！狈尚袨榻鉀Q當(dāng)事人意思如何形成，按照社會(huì)一般標(biāo)準(zhǔn)如何判斷，具備何種效果的問題。法律行為本質(zhì)上是一種表意行為，只要當(dāng)事人的意思不違反強(qiáng)行法的規(guī)定，就可以發(fā)生當(dāng)事人期望實(shí)現(xiàn)的目的，法律行為就是要賦予當(dāng)事人廣泛的行為自由，充分體現(xiàn)民法的意思自治。意思自治與法律行為實(shí)際結(jié)合在一起，法律行為制度為意思自治原則提供了基本的空間。所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為。如果某一民事行為不以意思表示為要素，就不能認(rèn)為是法律行為。在此需要討論所謂“事實(shí)上的契約關(guān)系”理論。此一理論始于豪普特(Haupt)1941年發(fā)表的演說“論事實(shí)上的契約關(guān)系”，對(duì)傳統(tǒng)的意

22、思表示理論進(jìn)行抨擊，此舉震動(dòng)整個(gè)德國(guó)法學(xué)界，形成新舊兩派觀點(diǎn)，爭(zhēng)辯至今。豪普特認(rèn)為由于強(qiáng)制締約制度的存在，尤其是一般契約條款的普遍適用，在許多情形，契約關(guān)系之創(chuàng)設(shè)，不必采用締約方式，而可以因事實(shí)過程而成立，故當(dāng)事人之意思如何，可不必考慮。如電氣、煤氣、自來水、公共汽車等現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活不可缺少的給付，它們通常由大企業(yè)來經(jīng)營(yíng)，這些大企業(yè)就使用條件及所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)訂有詳細(xì)的規(guī)定，相對(duì)人缺少選擇自由，對(duì)企業(yè)訂立的條款也很難變更，這種情況也屬于事實(shí)合同。 21德國(guó)聯(lián)邦法院在著名的漢堡停車場(chǎng)案的判決中，援引了豪普特的觀點(diǎn) 22，認(rèn)為合同只能通過要約和承諾而成立的觀點(diǎn)，已經(jīng)不適應(yīng)生活現(xiàn)實(shí);除此之外，還存在著

23、以某項(xiàng)“社會(huì)的給付義務(wù)”為基礎(chǔ)的“事實(shí)上的合同關(guān)系”。在這一理論下，法律行為成立中的自愿因素常?？梢詾閷?shí)際行為所完全取代，由此產(chǎn)生的結(jié)果是人們可以不必作出意思表示。 23按照事實(shí)合同理論，合同的成立不需要經(jīng)過訂立階段，也不必考慮當(dāng)事人的意思表示是否一致，僅僅根據(jù)事實(shí)行為就可以成立合同，所以，我認(rèn)為，事實(shí)合同理論的核心在于推翻以意思的合意為本質(zhì)的整個(gè)合同法理論，“其威力有如一顆原子彈，足以摧毀忠實(shí)于法律的思想方式”。 24這將從根本上動(dòng)搖合同法的基本理念和制度。因?yàn)楹贤急仨氁噪p方的意思表示一致為內(nèi)容，如果沒有合意，“合同”在性質(zhì)上已經(jīng)不是一種合同了。事實(shí)行為如果不能體現(xiàn)為一種意思表示，或不能通

24、過事實(shí)行為而使雙方意思表示一致，則不能成立合同。即使就豪普特所指出的典型的事實(shí)合同如格式合同等，也不是純粹依事實(shí)行為訂立的。格式合同雖然在締結(jié)合同的方式上存在著特殊性，但它仍然需要完成要約和承諾階段，相對(duì)人具有作出承諾和不承諾的權(quán)利，訂約雙方的意思表示在內(nèi)容上也必須一致。如果格式合同是事實(shí)合同，也排除了相對(duì)人對(duì)格式合同的不合理?xiàng)l款提出異議的可能性。所以，這一理論無非是承認(rèn)法律對(duì)當(dāng)事人行為所體現(xiàn)出的意思所作出的推定，是大規(guī)模定型化交易快速、便捷要求的客觀體現(xiàn)。在這類行為中，意思表示依然存在，只不過是通過其實(shí)際行為外在化了。而出于保護(hù)交易安全和消費(fèi)者權(quán)利的需要，一般情況下不得通過舉證推翻這種推定。

25、但并未否認(rèn)意思表示在法律行為中的重要性。按照傳統(tǒng)民法理論的觀點(diǎn)，可以將意思表示細(xì)分為五個(gè)階段，即目的意思、效果意思、表示意思、行為意思、表示行為。目的意思是指明民事行為具體內(nèi)容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。效果意思是指當(dāng)事人欲使其目的意思發(fā)生法律上效力的意思要素。表示意思，是指表示意思行為人認(rèn)識(shí)其行為具有某種法律上的意義。例如打電話表示訂貨，對(duì)其行為法律意義具有認(rèn)知，可認(rèn)為具有表示意思，如果在拍賣場(chǎng)所不知交易規(guī)則，向友人舉手示意，則因?yàn)椴痪哂斜硎疽馑级粯?gòu)成競(jìng)買行為。表示意思與效果意思不盡相同，前者實(shí)質(zhì)是對(duì)某種事實(shí)的認(rèn)知，后者是行為人追求某種效果的意志，如甲給乙1萬元購(gòu)買乙的摩托車，

26、但誤寫為10萬元，其真實(shí)的效果意思與表示意思發(fā)生不一致。所謂行為意思，是指行為人自覺地從事某項(xiàng)行為的意思。 25例如，在路邊招呼出租車，行為人的招呼行為所具有的自覺性，表明其具有行為意思。但某人被麻醉而失去知覺，他人將其手指按指紋在文書上，其行為不具有行為意思。表示行為是指行為人將其內(nèi)在的目的意思和效果意思以一定方式表現(xiàn)于外部，為行為相對(duì)人所了解的行為要素。也有許多學(xué)者認(rèn)為，采用五項(xiàng)要素過于繁瑣，學(xué)說上往往進(jìn)行取舍和整合。如有學(xué)者認(rèn)為意思表示僅包括效果意思和表示行為兩個(gè)要素。也有人認(rèn)為包括目的意思、效果意思和表示行為。 26也有一些學(xué)者認(rèn)為，意思表示的構(gòu)成要素包括目的意思、效果意思和表示行為。

27、這些看法都不無道理。我認(rèn)為，意思表示從大的方面來說，大致可分為兩大類：一是主觀要件。主觀要件是指目的意思和效果意思，至于表示意思和行為意思，可以包括在表示行為之中，因?yàn)楸硎拘袨楸旧砭褪且环N有意識(shí)的、自覺的行為，單純的毫無意識(shí)的行為不能稱為表示行為，其本身必然包含對(duì)行為的意義理解和目的追求。目的意思和效果意思是有區(qū)別的，目的意思多指意思表示的具體內(nèi)容及如何確定意思表示中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在某些國(guó)家或地區(qū)理論上稱為法律行為的標(biāo)的;我國(guó)臺(tái)灣許多學(xué)者把目的意思排除出意思表示的構(gòu)成要素，而作為意思表示的標(biāo)的納入法律行為的一般構(gòu)成要件，割裂了目的意思與效果意思的關(guān)系，也割裂了意思表示與其具體內(nèi)容的關(guān)系。例如

28、，某人在拍賣會(huì)上招呼其朋友被拍賣師誤認(rèn)為是舉牌，其雖有行為，但沒有目的意思和效果意思。所謂效果意思，是指意思表示人欲使其表示內(nèi)容引起法律上效力的意志，是當(dāng)事人所追求的使其發(fā)生法律拘束力的意圖。在一些國(guó)家的法律中，效果意思又稱為效力意思、法效意思、設(shè)立法律關(guān)系的意圖。合同法中所稱的締約目的或訂立合同的目的，其中也包含了效果意思。它是行為人追求設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的意圖，反映了法律行為不同于其他行為如事實(shí)行為的特征。目的意思和效果意思共同構(gòu)成意思表示的主觀要件。二是客觀要件，就是指表示行為。所謂表示行為，是指行為人將其內(nèi)在意思以一定的方式表示于外部，并足以為外界所客觀理解的要素。換言之，是

29、指表意人將效果意思表現(xiàn)于外部之行為。 27或者說，表示行為是指行為人將其內(nèi)在意思以一定方式表現(xiàn)于外部，并足以為外界所客觀理解的行為要素。 28德國(guó)法理論將表示行為具體分為兩個(gè)方面，一是意思表示的發(fā)出，即表意人必須完成了一切為使意思表示生效所必需的行為，在無需受領(lǐng)的意思表示的情況下，只要表意人完成了表示行為即可認(rèn)為表示行為的發(fā)出，在需要受領(lǐng)的情況下，意思表示還必須針對(duì)特定受領(lǐng)人發(fā)出。在對(duì)話人之間的口頭意思表示，表意人必須向相對(duì)人發(fā)出，在非對(duì)話人之間的意思表示，表意人必須將意思表示寄送給相對(duì)人。二是意思表示的到達(dá)，如果意思表示是相對(duì)于他人且需要受領(lǐng)而發(fā)出的，相對(duì)人為非對(duì)話人，則意思表示到達(dá)相對(duì)人時(shí)

30、生效。德國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為，如果一封信件“以交易中通常之方式，進(jìn)入相對(duì)人或另一個(gè)代理相對(duì)人受領(lǐng)信件的人之實(shí)際處分權(quán)范圍，并且該相對(duì)人或另一個(gè)人具有可知悉的可能性” 29，即為到達(dá)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，意思表示與法律行為的關(guān)系很難區(qū)分。德國(guó)民法典第三章的標(biāo)題為“法律行為”。但是在第三章中，“法律行為”和“意思表示”的概念是通用的。據(jù)此，有不少學(xué)者認(rèn)為，法律行為與意思表示是不能分開的，意思表示就是法律行為。我認(rèn)為，這一觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，意思表示與法律行為盡管有密切的聯(lián)系，但仍然存在明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在如下幾點(diǎn)：第一，意思表示只能是一方的意思表示，而法律行為則可能包含一個(gè)或者多個(gè)意思表示。這就是說，與意思表示的概念

31、相比較，法律行為包含的范圍更為廣泛。法律行為可以僅由個(gè)意思表示構(gòu)成，這通常是指一些單方的行為，如代理權(quán)的授予、追認(rèn)權(quán)的行使、設(shè)立遺囑等。法律行為也可以是雙方的行為。如果合同一旦成立，則不僅是意思表示，還是法律行為。拉倫茲指出：“我們所稱的法律行為并不是指單個(gè)的意思表示本身，如買受人和出賣人的意思表示，而是指合同雙方當(dāng)事人之間根據(jù)兩個(gè)意思表示所進(jìn)行的相互行為。只有通過合同這種一致的行為，才能產(chǎn)生法律后果。合同也不僅僅是兩個(gè)意思表示的相加之和。由于兩個(gè)意思表示在內(nèi)容上相互關(guān)聯(lián)，因此合同是一個(gè)有意義的二重行為?！?30合同的成立必須具有兩個(gè)意思表示，即要約承諾才能成立，其中缺少任何一項(xiàng)意思表示則法律

32、行為均不能成立。法律行為還可以由多方意思表示構(gòu)成。例如公司章程行為，它不僅需要各方作出意思表示，還需要遵循有關(guān)的表決程序和規(guī)則，例如要按照少數(shù)服從多數(shù)原則進(jìn)行表決。第二，法律行為與意思表示的成立要件是不同的。關(guān)于法律行為的一般成立要件，學(xué)界通說認(rèn)為包括當(dāng)事人、意思表示與標(biāo)的，這三者構(gòu)成一個(gè)整體，因?yàn)榧热淮嬖谝馑急硎荆瑒t必然有其表意人存在，而意思表示也必然有其欲發(fā)生的法律行為的標(biāo)的，因此當(dāng)事人的意思表示是一個(gè)整體，既包括意思表示主體，也包括意思表示的標(biāo)的。但法律行為的成立要件是不同的，除了當(dāng)事人的意思表示之外，還可能存在法定的或約定的特殊成立要件。例如法律規(guī)定必須要以訂立書面形式或登記、審批，或

33、當(dāng)事人可特別約定公證的形式作為法律行為的特別成立要件。第三，法律行為與意思表示的成立時(shí)間是不同的。就法律行為的成立而言，如果是無相對(duì)人的單方法律行為，則以意思表示的發(fā)出為成立;如果是單方法律行為，則以意思表示的到達(dá)為成立;如果為雙方或多方行為，則以當(dāng)事人意思表示的合致為成立。而且，當(dāng)事人可以自由約定其法律行為的成立條件。例如，當(dāng)事人可以約定以公證為法律行為的成立要件。對(duì)一些特殊的行為，如要物行為，則根據(jù)法律的規(guī)定，不僅需要意思表示的一致，當(dāng)事人之間還需要完成一定的實(shí)際交付行為才能導(dǎo)致法律行為成立。而意思表示的成立通常以意思表示的發(fā)出為成立條件。第四，法律行為與意思表示的生效是不同的。根據(jù)大陸法

34、系國(guó)家的民法，對(duì)于意思表示的生效一般應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否有相對(duì)人，如果意思表示有相對(duì)人的，則意思表示一旦到達(dá)相對(duì)人就生效;如果意思表示沒有相對(duì)人，則意思表示一經(jīng)作出即可發(fā)生效力。但意思表示發(fā)生效力以后，并不一定產(chǎn)生法律行為的效力，能否產(chǎn)生法律行為的效力，還要看該意思表示是否符合法律行為的生效要件，單純的意思表示可能并不直接構(gòu)成法律行為的意思表示，不一定能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，但法律行為一般要產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的效果。例如，要約并非單方法律行為，而只是要約人的意思表示，要約的拘束力主要是使承諾人取得承諾的資格，而不能發(fā)生要約人所預(yù)期的法律效果，即成立合同。即使是承諾，也只是一種意思表示，但不能構(gòu)成一個(gè)

35、完整的法律行為，因?yàn)槌兄Z發(fā)出以后，可能因?qū)嵸|(zhì)性地變更要約而構(gòu)成反要約，也可能因承諾遲延等原因而不能導(dǎo)致合同成立。所以，它們盡管是一種意思表示，但由于不能必然產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，所以不是法律行為。第五，法律行為的解釋與意思表示的解釋是不同的。對(duì)意思表示的解釋，可以從狹義和廣義兩個(gè)方面來理解，如果從廣義上理解，則意思表示的解釋包括了法律行為的解釋，法律行為的解釋不過是意思表示的解釋的主要形態(tài)。從狹義上理解，意思表示的解釋是除法律行為之外的各種意思表示的解釋。如果按照狹義理解，它和法律行為的解釋確實(shí)有一定的區(qū)別。意思表示的解釋以探求當(dāng)事人的真實(shí)意思為目的。它注重的是意思的真實(shí)性，而法律行為的解

36、釋不一定強(qiáng)調(diào)意思的真實(shí)。法律行為的解釋要客觀化，有關(guān)法律行為的解釋規(guī)則更加寬泛，例如誠(chéng)信原則的采用，使得法律行為的解釋更加客觀化。可見法律行為的解釋不一定要探究當(dāng)事人的真意，一些專門適用于交易的解釋規(guī)則，如適用交易習(xí)慣的解釋，就不適用于意思表示的解釋。近百年來，表示主義取得明顯優(yōu)勢(shì)，其目的在于側(cè)重保護(hù)相對(duì)人的信賴和交易安全，其結(jié)果是法律行為的解釋方面越來越注重表示主義，而不強(qiáng)調(diào)探究當(dāng)事人的內(nèi)心真正確區(qū)分意思表示與法律行為，對(duì)于準(zhǔn)確理解法律行為的內(nèi)涵、意義十分重要。三、在我國(guó)民法典總則中設(shè)立法律行為制度的必要性在民法典總則編制定過程中，學(xué)者對(duì)是否應(yīng)規(guī)定法律行為制度存在著不同意見。贊成者認(rèn)為，我國(guó)

37、民法通則中已經(jīng)對(duì)法律行為作出了規(guī)定，法律行為的概念已經(jīng)為法官和民眾所接受，應(yīng)該繼續(xù)保留這一概念，從實(shí)踐來看，法律行為制度的設(shè)立對(duì)法律的適用起到了重要作用，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)予以保留。反對(duì)設(shè)立法律行為制度的主要理由是，法律行為制度主要適用于合同關(guān)系，它是以合同為對(duì)象而抽象出來的概念，由于我國(guó)合同法對(duì)有關(guān)合同法總則的規(guī)定已經(jīng)十分詳盡，再設(shè)立法律行為制度，必然與合同法總則規(guī)定發(fā)生重復(fù)。并且我國(guó)未采納物權(quán)行為概念，因此法律行為適用范圍已經(jīng)十分狹窄。許多大陸法系國(guó)家民法中也沒有這一概念。這主要是德國(guó)民法中的特有概念，因此認(rèn)為不應(yīng)采納這一概念。我們贊成設(shè)立法律行為制度，主要理由如下：(一)法律行為制度是實(shí)現(xiàn)私法自治

38、的工具德國(guó)學(xué)者海因·科茨指出，“私法最重要的特點(diǎn)莫過于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分” 31。意思自治又稱私法自治，是指“各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”，或者是“對(duì)通過表達(dá)意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認(rèn)”。 32法律行為制度作為實(shí)現(xiàn)私法自治的工具的作用表現(xiàn)為如下方面：首先，法律行為制度的設(shè)立解釋了私法自治的基本精神。法律行為解釋了為什么能夠產(chǎn)生、變更和終止法律關(guān)系是基于當(dāng)事人的意愿。對(duì)某些行為，法律允許當(dāng)事人通過其以民事法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)為目的的意思表示來引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅，只要當(dāng)事人的意思符合法定的條件，就可以實(shí)現(xiàn)

39、當(dāng)事人的目的，依法發(fā)生當(dāng)事人所期望的法律后果。對(duì)于另一部分行為，法律則根本不考慮當(dāng)事人的目的，只要該行為發(fā)生，即發(fā)生法律所規(guī)定的法律后果。前者即傳統(tǒng)民法所言的法律行為，后者則是傳統(tǒng)民法所言的事實(shí)行為。其次，法律行為制度為意思自治原則提供了基本的空間，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。一方面，法律行為制度進(jìn)一步解釋了為什么民法規(guī)范以任意性規(guī)范為主要類型。任意性規(guī)范，是可以由當(dāng)事人通過約定而加以排除的規(guī)范。任意性規(guī)范的功能在于當(dāng)事人可以以其約定優(yōu)先于法律規(guī)范而適用。如此可以極大地發(fā)揮當(dāng)事人的積極性與主動(dòng)性。法律行為在本質(zhì)上就是允許當(dāng)事人通過其意思表示決定其相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并由其意思表示變更、消滅其相互

40、關(guān)系。這正是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求在法律上的表現(xiàn)。另一方面，在民法典的總則編確認(rèn)私法自治原則，必須通過法律行為制度加以落實(shí)。私法自治原則是民事主體根據(jù)其意志自主形成法律關(guān)系的原則，是對(duì)通過表達(dá)意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認(rèn)。私法自治原則具體體現(xiàn)為結(jié)社自由、所有權(quán)神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯(cuò)責(zé)任等民法的基本理念。私法自治原則強(qiáng)調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護(hù)的自由，使民事主體獲得自主決定的可能性。而法律行為制度充分體現(xiàn)了民法精神或私法精神，承認(rèn)個(gè)人有獨(dú)立的人格，承認(rèn)個(gè)人為法的主體，承認(rèn)個(gè)人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即

41、使國(guó)家在未經(jīng)個(gè)人許可時(shí)也不得干預(yù)個(gè)人生活的這一部分。 33在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求以及法律傳統(tǒng)、社會(huì)生活實(shí)踐等的影響，各國(guó)法律在絕對(duì)權(quán)的保護(hù)上，通常都是采用法定主義的模式予以調(diào)整。而引起絕對(duì)權(quán)的變動(dòng)的法律事實(shí)中，事件和事實(shí)行為的法律效果都是由法律直接規(guī)定的，關(guān)于絕對(duì)權(quán)的類型和變動(dòng)的原因及變動(dòng)的效果一般沒有當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)意思自治的空間。但是，即便如此，在絕對(duì)權(quán)的設(shè)定以及變動(dòng)過程中，法律行為制度依然具有廣泛的適用范圍。第三，法律行為制度為建立有限的、服務(wù)型政府奠定了基礎(chǔ)。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府應(yīng)當(dāng)是有限的服務(wù)型政府，政府的行為應(yīng)當(dāng)局限于法律的授權(quán)范圍內(nèi)，凡是涉及社會(huì)成員私人生活的領(lǐng)域

42、，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都應(yīng)當(dāng)交給任意法來處理，即允許社會(huì)中私人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系應(yīng)當(dāng)由私人依法依據(jù)其自己的意思加以創(chuàng)設(shè)、變更或消滅。這就需要明確強(qiáng)行法的控制范圍和任意法的調(diào)整范圍，對(duì)于本屬于私人之間的事務(wù)應(yīng)當(dāng)更多的交給其自行處理。既然意思自治主要體現(xiàn)在法律行為制度中，因此，民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，有必要在總則中規(guī)定法律行為制度，充分體現(xiàn)法律行為以及意思自治在整個(gè)民商法體系或者整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中的重要位置，從而合理界定國(guó)家干預(yù)與意思自治的界限，為實(shí)現(xiàn)建立有限政府的行政體制改革奠定堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。(二)法律行為制度整合了民法的體系在19世紀(jì)末，經(jīng)過了數(shù)十年的法典論

43、戰(zhàn)后，德國(guó)民法典的起草者采納了由潘德克吞學(xué)派所提出的民法典體系，這即是今天所說的五編制的“德國(guó)式”模式?！暗乱庵揪巹e法創(chuàng)設(shè)總則編之一舉，意義甚為重大，當(dāng)時(shí)德國(guó)法律學(xué)者皆認(rèn)為，對(duì)各種法律關(guān)系共同事項(xiàng)，另有謀設(shè)一般的共同規(guī)定之必要?！?34而總則編的形成主要原因是因?yàn)榕说驴送虒W(xué)派，通過解釋羅馬法而形成了法律行為的概念，從而使得物權(quán)法中的物權(quán)行為、合同中的合同行為、遺囑中的遺囑行為、婚姻中的婚姻行為等行為都通過法律行為獲得了一個(gè)共同的規(guī)則。法律行為是各種分則中的行為提取公因式形式(VordieKlammerzuZiehen)的結(jié)果。由于法律行為的設(shè)定使得代理也能夠成為總則中的規(guī)則而存在。也就是說，潘

44、德克吞學(xué)派因?yàn)樵O(shè)立了完整的法律行為制度，從而構(gòu)建了一個(gè)完整的民法典總則的體系結(jié)構(gòu)。我國(guó)學(xué)術(shù)界大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則。通過設(shè)立總則才能使民法典更富有體系感?？倓t中如果缺少法律行為的規(guī)定，則代理制度也不能在總則中作出規(guī)定，而因?yàn)槿狈?duì)行為的抽象，對(duì)客體的抽象也變得沒有必要，這就使總則只剩下主體制度，從而在民法典中就只需要保留人法，而不必要設(shè)立總則。許多大陸法系國(guó)家的民法典都只有人法，而沒有總則，這在很大程度上是因?yàn)槠錄]有采納法律行為制度造成的。法律行為制度在總則中具有舉足輕重的地位。因?yàn)槊穹倓t應(yīng)當(dāng)以主體、客體、行為、責(zé)任來構(gòu)建，通過這一體系展示了民法的基本邏輯關(guān)系。法律行為是不能缺

45、乏的。從邏輯體系上看，行為能力確定的是意思能力，而法律行為確立的是意思表示，沒有法律行為的概念，難以解釋意思能力。代理是指在本人不能作出意思表示時(shí)，如何由他人代理從事意思表示。如果民法典總則中有代理而無法律行為，就缺乏代理的前提。從主體到代理，中間缺乏一個(gè)環(huán)節(jié)。取消法律行為制度以后，代理制度將不能在總則中規(guī)定，而只能在合同法中規(guī)定，將代理放在合同中規(guī)定將導(dǎo)致一些問題，例如我國(guó)合同法將間接代理置于委托合同中，而關(guān)于表見代理、無效代理則放在總則中。但事實(shí)上指定代理與合同并沒有發(fā)生關(guān)系，而代理權(quán)的授予與委托合同也是有區(qū)別的，所以在合同中規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)?。如果沒有法律行為制度，那么民法的各個(gè)部分是散亂的

46、，很難形成民法的總則，總則部分最多只能包括一個(gè)主體制度。正是由于法律行為制度的沒立，使得散見在民法各個(gè)部分的雜亂無章的表意行為有了共性的東西，從而形成了一個(gè)統(tǒng)一的制度。當(dāng)然，遺囑和合同行為存在著質(zhì)的區(qū)別：后者為交易行為，前者為單方行為。但我認(rèn)為，兩者還是存在著許多共同之處，可以將其共同之處抽象出來。所以，法律行為制度是民法總則中的不可或缺的內(nèi)容。(三)法律行為制度的設(shè)立對(duì)于民法的完善民法通則已經(jīng)對(duì)法律行為制度作出了規(guī)定，該概念已經(jīng)為大家所普遍接受。法律行為將各種以意思表示為核心的行為作出統(tǒng)一規(guī)定，避免了立法的重復(fù)，實(shí)現(xiàn)了立法的簡(jiǎn)約。法律行為制度有助于法官、學(xué)者和民眾正確理解民法的制度，尤其是債

47、法中的各項(xiàng)制度，具有制度解讀功能。它為法官依據(jù)民法通則的總則性規(guī)定彌補(bǔ)法律漏洞、解決新型案件提供了基礎(chǔ)。法律行為是高度抽象化的產(chǎn)物，它把合同、遺囑等抽象化為法律行為制度，并通過法律行為的成立、生效要件，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)民事主體行為的預(yù)見，體現(xiàn)了一種價(jià)值判斷。從審判實(shí)踐來看，法律行為制度也已經(jīng)成為民事的裁判規(guī)則。法官常常要引用法律行為制度的規(guī)定作為其判案的依據(jù)。既然我國(guó)民法通則已經(jīng)對(duì)法律行為制度作出了規(guī)定，該制度已經(jīng)為大家所普遍接受，這種制度安排也沒有表現(xiàn)出體系上的缺陷，如果沒有充分的理由就不應(yīng)當(dāng)取消該制度。因?yàn)榉杀緛硎且粋€(gè)積累的過程，民法制度經(jīng)過長(zhǎng)期累積，形成了必要的行為規(guī)則，已為大家普遍接受，

48、就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留。(四)法律行為制度具有較為廣泛的適用范圍如前所述，法律行為作為總則中的一項(xiàng)重要制度，是因?yàn)樵撝贫饶軌驈V泛適用于民法分則的各個(gè)部分，也只有這樣才能體現(xiàn)其作為總則內(nèi)容的價(jià)值。然而，有一些學(xué)者認(rèn)為，由于我國(guó)物權(quán)法中不承認(rèn)物權(quán)行為理論，且因?yàn)槲覈?guó)不承認(rèn)婚姻、收養(yǎng)為合同行為，因此法律行為制度主要適用合同關(guān)系中，這樣法律行為主要適用于合同而不適用于其他關(guān)系，該制度不具有總則的意義，只需要在合同法總則中作出具體的規(guī)定，就完全可以實(shí)現(xiàn)法律行為的功能。因此，民法中規(guī)定法律行為制度是不必要的。我個(gè)人不贊成這一看法，主要原因在于法律行為適用范圍仍然十分廣泛，具有普遍的工具性意義。法律行為的適用范圍具

49、體體現(xiàn)在：第一，合同法總則不能完全代替法律行為的規(guī)定。盡管法律行為是對(duì)合同法總則高度抽象的產(chǎn)物，但合同法總則不能完全代替法律行為。主要是因?yàn)椋阂环矫妫秃贤?，除了有名合同之外，法律行為?duì)于無名合同具有適用的意義。如企業(yè)內(nèi)部承包，不適用合同法，但亦可適用法律行為制度。由于法律行為制度較之于合同的規(guī)則更為抽象，所以它具有更為廣泛的適用范圍。另一方面，盡管法律行為制度主要適用于交易關(guān)系，但在我國(guó)社會(huì)生活中，單方法律行為廣泛存在，如懸賞廣告等，由于其也屬于當(dāng)事人以變動(dòng)法律關(guān)系為目的的意思表示，也應(yīng)當(dāng)適用法律行為制度的規(guī)則。此外，大量的多方法律行為，特別是章程行為，還要遵守一些訂立章程的規(guī)則、程序，

50、這些都不宜完全適用合同法的規(guī)定，但可以適用總則中關(guān)于法律行為的規(guī)定。法律行為制度作為對(duì)合同、遺囑等行為高度概括的制度，不僅具有較為廣泛的適用范圍，而且也為新的法律行為的適用提供了適用的規(guī)則。第二，法律行為在物權(quán)法中具有一定的適用空間。盡管在我國(guó)不承認(rèn)物權(quán)行為理論，也不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性，但并不意味著物權(quán)法中就不能適用法律行為制度，這主要是因?yàn)椋阂环矫?，物?quán)法中存在許多設(shè)立他物權(quán)的合同。例如，抵押權(quán)設(shè)立合同、質(zhì)押合同、出典合同、國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同、地役權(quán)設(shè)立合同等，它們?nèi)匀皇钱a(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，雖然這些合同能夠作為物權(quán)合同，在學(xué)理上尚存爭(zhēng)議，但毫無疑問，它們不僅可以適用合同法

51、總則的規(guī)定，也可以適用民法總則中法律行為的規(guī)定。另一方面，物權(quán)法中有關(guān)所有權(quán)權(quán)能的分離、侵害相鄰權(quán)獲得補(bǔ)償、共有物的分割等，也會(huì)通過合同的方式來完成。這些行為也可以適用法律行為的規(guī)定。如果在總則中不設(shè)立法律行為制度，那么在物權(quán)法中就有必要規(guī)定這些行為適用合同法規(guī)定的準(zhǔn)用條款，從而使法律的規(guī)定非常繁瑣。第三，法律行為制度可以適用于婚姻、遺囑、收養(yǎng)等身份關(guān)系。遺囑行為是一種典型的單方法律行為，完全可以適用法律行為制度關(guān)于法律行為成立、效力等方面的一般規(guī)定。至于婚姻行為，我國(guó)現(xiàn)行立法不承認(rèn)婚姻為合同，在當(dāng)事人通過合意創(chuàng)設(shè)身份關(guān)系的過程中，尤其是創(chuàng)設(shè)婚姻關(guān)系過程中，由于其主要體現(xiàn)的是行為人的感情因素，

52、對(duì)此很難設(shè)定一定的行為標(biāo)準(zhǔn)來加以判斷，因此，法律不應(yīng)也不能對(duì)這一過程進(jìn)行調(diào)整，否則，就意味著國(guó)家對(duì)個(gè)人私生活領(lǐng)域的過分干預(yù)。因此，對(duì)這一過程中行為的調(diào)整應(yīng)當(dāng)通過道德規(guī)范來進(jìn)行。我國(guó)婚姻法不承認(rèn)婚約的效力，我國(guó)合同法第2條明確規(guī)定，婚姻、繼承、收養(yǎng)不適用合同法的規(guī)定，但這并不完全排斥法律行為的適用。在婚姻收養(yǎng)領(lǐng)域，至少有如下行為可以適用法律行為制度：一是無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定，在沒有明確規(guī)定的情況下，可以參照適用有關(guān)法律行為的規(guī)定;二是夫妻財(cái)產(chǎn)約定的問題，完全可以適用法律行為的有關(guān)規(guī)定;三是離婚協(xié)議，尤其是離婚時(shí)雙方對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)的分割等事項(xiàng)的約定;四是有關(guān)收養(yǎng)協(xié)議;五是遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議;六是委托監(jiān)

53、護(hù)等。由此可見，就身份上的行為而言，盡管法律行為制度主要適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但對(duì)于親屬、繼承方面的雙方行為，由于其也是以意思表示的合致為核心，關(guān)于其意思表示的形成與解釋、其成立及效力也可以適用法律行為的規(guī)定，如收養(yǎng)協(xié)議的效力可以根據(jù)法律行為規(guī)則判斷。對(duì)于繼承法上的遺囑行為，顯然不能適用合同法。第四，在人格權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中，也可以適用法律行為制度。人格權(quán)法中，雖然人格權(quán)不能移轉(zhuǎn)，但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，肖像權(quán)的使用權(quán)等人格權(quán)的利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓日漸增加，對(duì)此也可適用法律行為制度加以調(diào)整。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等法律中也涉及一些法律行為，如有關(guān)專利權(quán)或著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可等合同。第五，與商法的協(xié)調(diào)。我國(guó)實(shí)行民商合一，商事

54、特別法要適用總則的規(guī)定。商法中涉及大量的法律行為的問題，如公司的設(shè)立過程中公司股東或發(fā)起人之間的協(xié)議關(guān)系等，對(duì)其成立、效力、解釋等內(nèi)容商法中一般不做規(guī)定，這就需要到民法總則中尋找依據(jù)。如果不規(guī)定法律行為，將會(huì)使商法很多問題缺乏規(guī)范。四、關(guān)于法律行為制度內(nèi)容的構(gòu)架民法總則中的法律行為制度應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)，取決于我國(guó)民法典中有關(guān)總則的規(guī)定、是否設(shè)立債法總則以及合同法總則的內(nèi)容。因此，必須深入探討法律行為制度與這些相關(guān)制度的關(guān)系，下面筆者逐一加以論述。(一)法律行為制度在民法總則中的地位既然總則以主體、客體、行為等法律關(guān)系的要素來構(gòu)建其內(nèi)容，那么法律行為就應(yīng)當(dāng)是在民事主體、民事法律關(guān)系客體的規(guī)定之后，在

55、民事權(quán)利以及民事責(zé)任之前加以規(guī)定。問題在于法律行為制度是否應(yīng)當(dāng)包括代理的內(nèi)容。按照民法通則的體例，民事法律行為與代理并列規(guī)定在第四章，這種體例表明了民法通則的起草者認(rèn)識(shí)到了法律行為制度與代理之間的關(guān)系。因?yàn)榉尚袨榈暮诵氖且馑急硎?，而代理制度主要解決的是他人代為表示意思的問題，它是民事主體實(shí)施民事法律行為的延伸與輔助。所以代理與法律行為制度是不可分割的。但是，代理畢竟是民法中的一項(xiàng)獨(dú)立制度，完全將其納入法律行為制度之中也是不妥當(dāng)?shù)?。我們認(rèn)為，民法總則中應(yīng)當(dāng)首先規(guī)定法律行為制度，然后再規(guī)定代理制度。(二)法律行為制度與債法總則的關(guān)系關(guān)于民法典總是否要設(shè)立債法總則的問題，存在不同的看法。我認(rèn)為，未

56、來民法典中應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則。如果設(shè)立了債法總則，就必須要處理好債法總則與法律行為制度之間的關(guān)系。我們必須看到法律行為制度與債法總則具有相當(dāng)?shù)穆?lián)系性，一方面，債法總則中主要適用于合同的一些規(guī)則會(huì)與法律行為制度發(fā)生沖突;另一方面，有關(guān)債的轉(zhuǎn)讓、變更、抵銷、消滅等制度也必須通過法律行為制度加以實(shí)現(xiàn)。還要看到，債的履行大多是一種事實(shí)行為，但也有些是采取法律行為的方式，例如委托合同中受托人需要以訂立合同的方式履行義務(wù)，協(xié)議抵銷、協(xié)議解除合同以及通過票據(jù)進(jìn)行支付的票據(jù)行為等等也是法律行為。這就表明了債法總則和法律行為制度具有十分密切的聯(lián)系。但是，我們必須合理地設(shè)計(jì)法律行為制度與債法制度之間的關(guān)系，防止出現(xiàn)

57、相互重復(fù)與矛盾的規(guī)定。我認(rèn)為，未來制定民法典時(shí)可以從以下幾方面加以考慮：首先，法律行為制度中主要規(guī)定的是意思表示、法律行為的概念、法律行為的成立、法律行為的效力、附條件的法律行為、附期限的法律行為等內(nèi)容，而債法總則中主要規(guī)定的是債的發(fā)生原因、標(biāo)的、種類、效力、變更、保全、轉(zhuǎn)讓、消滅等。尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，債法總則中可以對(duì)債的發(fā)生原因作出規(guī)定，但不必對(duì)合同之債的成立、生效以及無效、可撤銷等問題作出具體規(guī)定。有關(guān)意思表示與法律行為的解釋中可以放在總則中加以規(guī)定，債法總則中無須對(duì)解釋的問題作出規(guī)定。其次，凡是要適用法律行為制度的內(nèi)容，就無須在債法總則中加以規(guī)定，例如解除協(xié)議有效成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)、免除債務(wù)

58、的意思必須到達(dá)對(duì)方時(shí)生效等內(nèi)容完全可以適用法律行為的規(guī)定，無須在債法總則中重復(fù)規(guī)定。最后，關(guān)于單方法律行為發(fā)生的債主要在法律行為中加以規(guī)定，而不必要在債法中加以規(guī)定。單方法律行為與雙方法律行為在債法總則中都屬于債的發(fā)生原因，但是在債法總則中無須對(duì)其成立與生效等問題作出規(guī)定，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由民法總則中的法律行為制度加以規(guī)定。(三)法律行為制度與合同法總則的關(guān)系法律行為制度與合同法總則之間的關(guān)系最為密切，因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧砭褪菍?duì)合同進(jìn)行高度抽象后的產(chǎn)物，其絕大多數(shù)的規(guī)定都是以合同作為適用對(duì)象的。所以，要設(shè)計(jì)一套完整的法律行為制度就必須正確處理其與合同法總則之間的關(guān)系。從原則上說，既然我國(guó)合同法中已經(jīng)有一套非常完備的合同總則的規(guī)定，因此沒有必要在合同法總則之外再規(guī)定較為完備詳盡的法律行為制度。我們沒有必要象德國(guó)民法典的總則那樣，將法律行為制度規(guī)定十分詳盡，否則，難免出現(xiàn)疊床架屋的現(xiàn)象，導(dǎo)致法律行為制度與合同制度的重復(fù)。德國(guó)民法典將合同的成立制度放在法律行為中，而非在債法總則中加以規(guī)定，其目的也是為了避免這種重復(fù)現(xiàn)象。有關(guān)法律行為與合同制度的關(guān)系，我認(rèn)為可以從以下