PPP項目中社會資本方應(yīng)當關(guān)注的14項法律風險

1、PPP項目中社會資本方應(yīng)當關(guān)注的14項法律風險PPP項目中社會資本方需關(guān)注的14項法律風險，從項目立項到項目移交為止。1、項目立項有關(guān)法律風險PPP項目大多為基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)設(shè)施項目，需要在招募社會資本之前完成項目立項。根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會令第11號政府核準投資項目管理辦法、國務(wù)院國發(fā)201453號關(guān)于發(fā)布政府核準的投資項目目錄的通知(目前已更新至2014年本)以及項目所在地的投資項目管理辦法有關(guān)規(guī)定，立項申請涉及發(fā)改委、國土、環(huán)保、規(guī)劃等相關(guān)部門。項目立項管理分核準和備案兩種，企業(yè)投資建設(shè)政府核準的投資項目目錄內(nèi)的固定資產(chǎn)投資項目，須按照規(guī)定報送有關(guān)項目核準機關(guān)核準;若投資建設(shè)核準目錄

2、外的項目，實行備案管理。社會資本在投資決策之前應(yīng)查明項目投資立項有關(guān)法律政策，確保項目能夠依法立項并準確預(yù)估立項工作量及投入，以便在項目投資以及與政府權(quán)利義務(wù)分配上作出相應(yīng)安排。2、PPP項目識別及退出有關(guān)法律風險PPP項目識別確認由政府主導(dǎo)完成，但近來也出現(xiàn)了不少假偽PPP項目，最終使項目陷入PPP項目合規(guī)性困境，進而影響政府采購及相關(guān)優(yōu)惠支持政策的落實。因此，社會資本需要核查擬投資的PPP項目識別確認結(jié)果。根據(jù)現(xiàn)行PPP政策規(guī)定，政府應(yīng)將項目列入本級政府PPP備選項目并年度開發(fā)計劃，由本級財政部門(政府和社會資本合作中心)會同行業(yè)主管部門共同篩選確認，具體由財政部門(政府和社會資本合作中心

3、)會同行業(yè)主管部門，開展物有所值評價工作和財政承受能力論證，通“兩個論證”后，由本級政府出具PPP項目立項批復(fù)。社會資本方應(yīng)及早核查PPP項目上述識別確認文件及其有效性。此外，在PPP項目“能進能出”制度下，對于確已通過PPP項目識別的項目，社會資本方應(yīng)在項目實施過程中，盡可能使項目持續(xù)滿足PPP項目各項必備特征，以免被主管部門清出PPP項目。3、采購價款納入預(yù)算有關(guān)法律風險在政府收入支出實施全口徑預(yù)算管理制度下，各級政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批準的預(yù)算為依據(jù)，未列入預(yù)算的不得支出;本級人大有權(quán)撤銷本級政府和下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會關(guān)于預(yù)算、決算的不適當?shù)臎Q定和命令。因此，為確

4、保社會資本獲得投資回報，對涉及政府付費或可行性缺口補助的，需要按預(yù)算法等有關(guān)規(guī)定，由財政部門制作預(yù)算方案報本級政府和人大審批，通過審批后再報上級政府備案，并且保證因本項目采購不會導(dǎo)致本級政府負擔的PPP項目財政預(yù)算支出總額超過本級政府一般公共預(yù)算支出的10%。此外，根據(jù)財金2015109號文規(guī)定，政府應(yīng)將PPP項目物有所值評價報告、財政承受能力論證報告、采購文件、合同文本等重要資料和數(shù)據(jù)錄入財政部政府和社會資本綜合信息平臺。實務(wù)中，社會資本方無法直接查詢本級政府參與的其他PPP項目及有關(guān)財政預(yù)算支出負擔情況，無法確認因所擬投項目的增加是否觸碰了本級政府一般公共預(yù)算支出10%的紅線，故應(yīng)要求政府

5、方進行全面準確的信息披露并在協(xié)議中設(shè)置有關(guān)風險防范條款。4、項目采購方式有關(guān)法律風險本項風險包括項目采購方式選擇的法律風險和項目采購程序法律風險?，F(xiàn)行PPP項目采購規(guī)則規(guī)定了PPP項目可采取的公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等5種采購方式及其適用條件，項目實施機構(gòu)應(yīng)依法選擇符合條件的采購方式并按采購程序?qū)嵤┎少彙Ｈ翦e誤選擇采購方式或采購程序不當，可能導(dǎo)致社會資本方中標或成交結(jié)果無效。社會資本方尤其應(yīng)注意以下幾點：若屬于依法必須招標范圍的項目的，應(yīng)通過招標選擇社會資本，否則PPP合同法律效力無法保證;采購程序應(yīng)嚴格規(guī)范操作，否則采購程序可能因其他(潛在)投標人投訴而受阻;

6、在將投融資、設(shè)計、建設(shè)和運營管養(yǎng)一體打包采購的PPP項目中,若社會資本方由投資方和EPC總包方組成聯(lián)合體投標，應(yīng)確保項目采購按將社會資本招標和項目EPC總包招標“兩標合一標”的模式操作，而非簡單的“聯(lián)合體投標”模式。根據(jù)招標投標法規(guī)定，在普通聯(lián)合體招標中，要求聯(lián)合體各方均應(yīng)當具備承擔招標項目的相應(yīng)能力，均應(yīng)當具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件，而若真正投資方?jīng)]有EPC總包資質(zhì)，則會陷入被動。根據(jù)招標投標法實施條例規(guī)定，招資人若能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，可不再通過招標選擇施工、物資供應(yīng)商。但該情形僅限于針對“已通過招標選擇的特許經(jīng)營項目投資人”，若非經(jīng)招標程序選擇的社會資本方或雖經(jīng)招標程序但屬于非特許經(jīng)營

7、項目的，相應(yīng)社會資本方即便本身具有施工承包或物資供應(yīng)資質(zhì)條件，但能否直接作為項目施工承包方或物資供應(yīng)方而不進行招標，法律尚未明確作出規(guī)定，存在合法性風險。5、項目實施機構(gòu)資格有關(guān)法律風險PPP項目實施機構(gòu)須按PPP政策規(guī)定由項目所屬縣級以上政府明確授權(quán)，未經(jīng)授權(quán)，所簽PPP合同效力即存在不確定性。實務(wù)中，有某開發(fā)區(qū)管委會或其所屬管理辦公室或地方政府融資平臺公司擔任PPP項目實施機構(gòu)的情況，社會資本方核查開發(fā)區(qū)管委會或其所屬管理辦公室相關(guān)職責權(quán)限或授權(quán)文件。對地方政府平臺公司可以作為政府出資人代表，但若作為PPP項目實施機構(gòu)尚不符合財政部有關(guān)規(guī)定。6、采購價款結(jié)算有關(guān)法律風險PPP項目采購價款一

8、般由工程造價及運營管養(yǎng)維護成本、投融資財務(wù)成本和投資收益幾部分組成。對于項目工程造價應(yīng)在PPP合同中明確約定造價結(jié)算標準以及價格調(diào)整方式，同時設(shè)置傳導(dǎo)條款以將項目承包方合理造價款訴求全部順利導(dǎo)入采購價款。需要特別說明的是，對于基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目一般需要進行政府審計，但根據(jù)相關(guān)司法解釋，政府審計結(jié)果并不當然作為雙方結(jié)算的依據(jù)，若政府與社會資產(chǎn)方?jīng)]有約定項目工程結(jié)算最終以政府審計為準的，可以由第三方造價咨詢機構(gòu)按合同約定的計價計量標準出具的造價結(jié)論為準進行結(jié)算。即便是社會資本方無奈接受工程造價以政府審計為準，應(yīng)在合同中明確約定政府審計應(yīng)遵循的標準，同時應(yīng)注意約定在政府審計以外但應(yīng)計入采購價款的

9、款項的計價計量標準。7、項目公司股權(quán)融資有關(guān)法律風險社會資本可能需要通過項目公司股權(quán)融資，相關(guān)融資方案可能導(dǎo)致項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、甚至控制權(quán)轉(zhuǎn)移。而政府方一般希望社會資本在合作期限內(nèi)能夠作到穩(wěn)定持續(xù)的投資，因此對項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，尤其是控股權(quán)轉(zhuǎn)移甚為敏感。這就需要在PPP合同中提前預(yù)留股權(quán)融資運作的空間，否則會使股權(quán)融資受阻。8、地方政府支持政策有關(guān)法律風險根據(jù)擔保法、國發(fā)【2014】62號文、財政部財綜200668號以及國辦發(fā)201542號以及財金201557號文等相關(guān)規(guī)定：政府擔保承諾無效。未經(jīng)國務(wù)院批準，各級政府不得自行制定稅收優(yōu)惠或財政優(yōu)惠政策。對違法違規(guī)制定與企業(yè)及其投資者(或管理者)

10、繳納稅收或非稅收入掛鉤的財政支出優(yōu)惠政策，應(yīng)堅決予以取消。土地出讓收入和支出實行嚴格的收支兩條線，任何地區(qū)、部門和單位都不得以“招商引資”等各種名義減免土地出讓收入，或者以土地換項目、先征后返、補貼等形式變相減免土地出讓收入。政府不得承諾固定投資回報，嚴禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將項目包裝成PPP項目。社會資本方應(yīng)注意核查政府就PPP項目所給出的相關(guān)支持政策是否涉及以上法律風險。9、項目補貼及資源補償有關(guān)法律風險政府為大力推廣PPP模式、提高公共產(chǎn)品和公共服務(wù)供給能力與效率，多次出臺政策要在財稅、價格、土地、金融等方面加大支持力度，保證社會資本和公眾共同受益，通過資

11、本市場和開發(fā)性、政策性金融等多元融資渠道，吸引社會資本參與公共產(chǎn)品和公共服務(wù)項目的投資、運營管理。因此，社會資本應(yīng)充分了解擬投資項目的補貼補償、政策性貸款及其他支持政策，盡可能在協(xié)議中作出安排，以充分享有相關(guān)優(yōu)待。對于公益性項目，政府財力有限的，盡可能爭取資源補償并在協(xié)議中明確約定，如特許經(jīng)營權(quán)、冠名權(quán)、廣告經(jīng)營權(quán)以資源開發(fā)權(quán)、物業(yè)和招商服務(wù)的機會。10、項目公司管理及分配有關(guān)法律風險根據(jù)現(xiàn)行政策，對于政府與社會資本方合資成立項目公司的PPP項目，社會資本方應(yīng)在項目公司占有控股地位。為保障項目公司決策統(tǒng)一和效率，社會資本一般要求政府出資人代表放棄對項目公司的決策權(quán)、選擇管理人的權(quán)利和分紅權(quán)利。

12、若項目總承包方也參股項目公司，也可參照處理。實務(wù)中，也有政府出資人代表在合作期限內(nèi)對項目公司一直未實繳出資的情況，此情形下，更應(yīng)作如此安排。11、政府項目采購價款來源有關(guān)法律風險社會資本方應(yīng)爭取政府提前就PPP項目采購資金來源及籌措作出計劃或安排，涉及稅收地方留成部分、地方行政事業(yè)性收費和土地出讓收入以及政府債券的，應(yīng)核查政府方相應(yīng)權(quán)限及政策限制。實務(wù)有政府承諾將配套土地同步上市，以出讓收入用于支付項目未來采購價款的。需要依法根據(jù)土地管理規(guī)定、規(guī)劃法、土地儲備管理規(guī)定和土地出讓收支管理規(guī)定等，核查政府權(quán)限及相應(yīng)安排的合法性和可行性。12、與PPP項目配套或關(guān)聯(lián)項目的規(guī)劃和建設(shè)對接有關(guān)法律風險P

13、PP項目中，社會資本應(yīng)作為項目運營商，對項目整體進行籌劃設(shè)計，以確保項目開發(fā)進度和投資收益。但在實務(wù)中，會涉及以下情形需要事先在協(xié)議中作出安排：項目建設(shè)配套要包括項目建設(shè)必需的項目用地、施工用地、水電供應(yīng)、施工道路等配套設(shè)施，應(yīng)由政府承諾在項目開前到位、滿足施工條件。PPP項目工程包之外但在設(shè)計之內(nèi)的關(guān)聯(lián)工程，如水電網(wǎng)管網(wǎng)、綠化工程、跨鐵路橋梁公路段等，往往由地方平臺公司或電力及鐵路行業(yè)指定公司壟斷承包，應(yīng)由政府出面協(xié)調(diào)，并就相關(guān)權(quán)利義務(wù)及責任作出穩(wěn)妥設(shè)計。還有與PPP項目工程相鄰或嵌套的不在社會資本方投資范圍內(nèi)的工程項目，也應(yīng)提前設(shè)置有關(guān)權(quán)利義務(wù)及責任條款，使之對PPP項目的規(guī)劃設(shè)計和建設(shè)施工的不利影響降到最低。13、項目考核有關(guān)法律風險在PPP項目中，政府按項目的可用性、使用量或績效來確認采購對價。因此，對項目的可用性、使用量或績效考核關(guān)系到社會資本投資回報預(yù)期的實現(xiàn)程度。為了使考核更透明、可操作及可預(yù)期，有必要事先全面明確相關(guān)考核標準、方法和程序，甚至應(yīng)當在專項協(xié)議文件中明確。14、項目清算移交有關(guān)法律風險對于政府與社會資本合資成立項目公司的PPP項目，在項目清算移交時常會面臨項目資產(chǎn)移交或股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式選擇，資產(chǎn)移交即由項目公司將項目資產(chǎn)移交政府