l論表見代理概述

1、高等教育自學(xué)考試畢業(yè)論文論表見代理表見代理制度是民法理論的重要制度之一，也是司法實踐中經(jīng)常要涉及的問題，是代理制度大量運用的現(xiàn)實和善意第三人合法權(quán)益保護的立法理念相結(jié)合的產(chǎn)物。在法典化以前，德國和法國等大陸系國家的商業(yè)習(xí)慣中已存在廣泛的代理關(guān)系。之后，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，勞動分工的不斷深化，善意第三人合法權(quán)益保障需求日益增加，經(jīng)濟交易的安全保護價值凸現(xiàn)，立法機關(guān)賦予了表見代理以法律效力，就承認(rèn)了表見代理權(quán)。除了大陸法系的一些國家法律規(guī)定外，一些國際條約也對表見代理作出了專門的規(guī)定。例如國際貨物銷售代理公約第14條規(guī)定：“代理人未經(jīng)授權(quán)或超越權(quán)限與第三人實施法律行為時，該法律行為對被代理人和第三

2、人沒有拘束力。但是，如果被代理人的行為導(dǎo)致第三人合理并善意的相信代理人有權(quán)代表被代理人時，被代理人不得以被代理權(quán)缺乏代理權(quán)限對抗第三人。”一、表見代理的概念表見代理制度在我國法律中表現(xiàn)在民法通則第66條第1款規(guī)定：“沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有被代理人的追認(rèn)被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任，未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！焙贤ǖ?9條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！彼^的“表見”應(yīng)當(dāng)是“表面上所顯示的”之義。由于表見

3、代理中代理人與被代理人之間事實上并無委托與受委托的關(guān)系，因此表見代理在性質(zhì)上屬于一種無權(quán)代理，即行為人沒有代理權(quán)而代理他人從事民事行為。所謂無權(quán)代理是指“沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的行為?！蔽覈穹ㄍ▌t第66條和合同法第48條、49條對無權(quán)代理行為的法律后果作了不同規(guī)定。民法通則第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任······”合同法第48條第1款規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的

4、合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！?合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！庇纱丝梢?，我國民事法律確立的無權(quán)代理可以作廣義的無權(quán)代理和狹義的無權(quán)代理兩種解釋。廣義的無權(quán)代理包括表見代理和其他形式的無權(quán)代理，而狹義的無權(quán)代理僅指表見代理以外的其他形式的無權(quán)代理。二者的相同之處在于：行為人都沒有代理權(quán)而代他人從事民事行為。二者的區(qū)別在：表見代理的法律后果歸于被代理人，而狹義的無權(quán)代理法律后果需待被代理人追認(rèn)。二、表見代理的歷史背景表見代理制度始見于1900年的德國民

5、法典。表見代理之所以能夠產(chǎn)生和不斷發(fā)展有著客觀的依據(jù)。通過對歷史和現(xiàn)實進行分析可以得出如下結(jié)論：（一）商品生產(chǎn)與商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展是表見代理制度產(chǎn)生的物質(zhì)基礎(chǔ)。在表見代理制度產(chǎn)生之前，社會中只存在簡單的商品生產(chǎn)與商品交換，欠發(fā)達(dá)的商品生產(chǎn)和商品交換使代理制度的確立既無必要，也無可能。幾次大的工業(yè)革命使社會生產(chǎn)力得到解放，資本主義經(jīng)濟飛速發(fā)展，社會產(chǎn)品十分豐富，商品生產(chǎn)與商品交換變得空前活躍，尤其是商品交換開始日益頻繁與復(fù)雜；同時，對外貿(mào)易的大力發(fā)展進一步刺激了資本主義經(jīng)濟，代理制度在社會的迫切需要和強烈要求下得以確立，無權(quán)代理現(xiàn)象也日益增多并趨于復(fù)雜化。所以，如何促進經(jīng)濟發(fā)展，盡快建立表見代理

6、制度便成為經(jīng)濟發(fā)展中必須解決的問題。（二） 社會本位權(quán)利觀念的確立是表見代理制度產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)資產(chǎn)階級在取得革命勝利以后，建立了與民主制度和自由經(jīng)濟政策相適應(yīng)的以個人權(quán)利為本位的一整套法律制度。近代資本主義民法強調(diào)個人權(quán)利的絕對性，意思自治和過錯責(zé)任。然而，社會現(xiàn)實實踐使資產(chǎn)階級認(rèn)識到個人利益與社會利益矛盾與沖突的一面：個人權(quán)利濫用會摧毀他們賴以生存的環(huán)境和秩序，絕對的自由會不同程度地?fù)p害正義；過錯責(zé)任亦會造成極不合理的負(fù)擔(dān)。于是，從自由資本主義時期以個人權(quán)利為中心轉(zhuǎn)變?yōu)椴粌H強調(diào)保護個人的權(quán)利，同時更注重保護社會的利益，以社會利益為中心，調(diào)節(jié)個人利益與社會利益的沖突，使二者的關(guān)系維持在一個相對

7、合理的限度內(nèi)。社會本位的觀念尊崇國家，傾慕權(quán)力，主張在個人行使權(quán)力之際應(yīng)當(dāng)意識到同時負(fù)有增進社會福祉，鞏固國家安全和維護公共秩序的任務(wù)。這種變化主要體現(xiàn)在：過錯責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)闊o過錯損害賠償責(zé)任。從此，社會本位的權(quán)利觀念取代了個人本位的權(quán)利觀念，人們更加注重保護社會的利益，這一轉(zhuǎn)變?yōu)楸硪姶碇贫冉⑻峁┝怂枷牖A(chǔ)。（三） 外觀主義方法論的出現(xiàn)使表見代理制度得以確立受個人本位觀念的影響，在表見代理制度產(chǎn)生以前，各國均采取真實主義的方法，即刻意追求行為人的內(nèi)心真實意思，并由此決定民事行為的內(nèi)容及其效力。這種立法雖然保護了財產(chǎn)的安全，但往往會使善意相對人的利益受到損害。與此相對，外觀主義方法論則注重外面表

8、象，重外在表現(xiàn)而輕真實意思，它根據(jù)行為及權(quán)利的表象決定民事行為的內(nèi)容及效力，從而可以很好地保護善意相對人的信賴?yán)?。這種立法即維護了交易安全，又保護了社會公共利益，這不僅符合民法追求的公平、正義觀念，而且有力促進了人類社會的發(fā)展與進步，于是，外觀主義的認(rèn)識論與方法論在各國逐漸得到確立。表見代理制度最先在德國民法典中得以規(guī)定，后為日本、瑞士、臺灣等大陸法系國家和地區(qū)所接受。英美法中除了明示授權(quán)的代理外，還有默示授權(quán)的代理，又稱為“不容否認(rèn)的代理”。其原理等同于大陸法系的表見代理，其差別僅在于兩個概念的側(cè)重點不同，前者強調(diào)被代理人對這種行為的后果不能否認(rèn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;后者強調(diào)善意第三人有足

9、夠理由相信被代理人有代理權(quán)。三、兩大法系表見代理制與我國表見代理制異同表見代理制度始于1900年的德國民法典，大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，均未明文出現(xiàn)表見代理一詞，表見代理乃歸納所得。以德國、日本和我國臺灣地區(qū)民法典為例進行分析，它們有如下特點：首先，它們都對“由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人”引起的典型表見代理做了規(guī)定。如德國民法典第170條規(guī)定：“代理權(quán)以意思表示通知第三人者，在授權(quán)人向第三人通知代理權(quán)消滅前，其代理權(quán)對第三人仍然有效?！比毡久穹ǖ涞?09條規(guī)定：“對第三人表示授予他人以代理權(quán)意旨者，于代理范圍內(nèi)，就該他人與第三人之間實施的行為，負(fù)其責(zé)任。”臺灣地區(qū)民法典第169條規(guī)定：

10、“由自己行為表示以代理權(quán)授予他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對于第三人應(yīng)負(fù)授權(quán)之責(zé)任?！逼浯?，它們都規(guī)定了超越代理權(quán)限或代理權(quán)限消滅后引起的表見代理。如日本民法典第110條規(guī)定：“代理人實施其權(quán)限外的代理行為，如第三人有正當(dāng)理由相信其有此權(quán)限時，準(zhǔn)用前條規(guī)定”第112條規(guī)定：“代理權(quán)之消滅，不得以此對抗善意第三人。”臺灣地區(qū)民法典第107條規(guī)定：“代理權(quán)之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人?！钡聡穹ǖ鋭t比較含糊，其第171條第2款規(guī)定：“代理權(quán)在未依代理權(quán)授予之同一方式撤回前，代理權(quán)繼續(xù)有效?！钡?72條第2款規(guī)定：“授權(quán)書應(yīng)交還授權(quán)人或宣告無效前，代理權(quán)繼續(xù)存在。”再次，它們

11、均提到第三人有過失則不能構(gòu)成表見代理。如德國民法典第173條規(guī)定：“第三人在為法律行為時，已知或可得而知代理權(quán)已經(jīng)消滅者，不適用······”日本民法典的“但第三人過失而不知其實者，不在此限。” 普通法系的表見代理稱為不容否認(rèn)的代理。英美法系對表見代理的認(rèn)定規(guī)則是：當(dāng)本人提供信息，并且第三人有理由相信此事而遭受損害時，即產(chǎn)生不容否認(rèn)的代理。它通常發(fā)生于公認(rèn)的貿(mào)易慣例和商業(yè)習(xí)慣中。與大陸系國家的代理制度不同的是，普通法系國家把表面授權(quán)作為代理權(quán)產(chǎn)生的原因之一，當(dāng)代理人或許擁有或許不擁有本人行事的實際代理權(quán)，但因本人的行為，使第三人基于善

12、良的信用而以為該代理人擁有代理權(quán)時，代理權(quán)便因此產(chǎn)生。對兩大法系的表見代理制度進行比較可以發(fā)現(xiàn)：大陸法系的表見代理本質(zhì)上是一種無權(quán)代理，只是法律擬制其為有效代理；而普通法系國家的表見代理更像是一種有權(quán)代理，代理權(quán)因具有表面授權(quán)性而產(chǎn)生。 我國合同法第49條的規(guī)定表明我國在立法上確認(rèn)了表見代理制度。與德、日等大陸法系國家表見代理制不同的是，我國的表見代理制度適用更加廣泛。德國民法典最早確定了表見代理制度，但事實上德國的表見代理制度最為模糊，范圍最窄，其僅規(guī)定了“代理權(quán)以意思表示通知第三人”，“代理權(quán)在未依代理權(quán)授予同一方式行使撤回”，“授權(quán)書應(yīng)交還授權(quán)人或宣告無效”等幾種具體的表見代理，對其它的

13、表見代理未作規(guī)定。日本民法典對表見代理制度進行了完善尤其是第110條規(guī)定“代理人實施其代理權(quán)限外的行為，如第三人有正當(dāng)理由相信其有權(quán)限時，準(zhǔn)用前條規(guī)定?！泵鞔_提出了當(dāng)代理人超越代理權(quán)時，第三人“有正當(dāng)理由相信”就構(gòu)成表見代理，使法官具有較大自由裁量權(quán)。這比德國民法典的表見代理范圍更廣。我國合同法適用表見代理的范圍比日本民法典還要寬廣，除了超越代理權(quán)外，即使沒有代理權(quán)，代理權(quán)終止，只要第三人“有理由相信”就構(gòu)成表見代理。我國合同法第49條的規(guī)定幾乎包容了德、日等大陸法系國家有關(guān)表見代理制度得所有內(nèi)容。 我國合同法第49條魚普通法系的表見代理制度相比，兩者共同點在于：首先，在表見代理的構(gòu)成上要求第

14、三人是基于善意而相信代理權(quán)存在。其次，兩者對表見代理的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)未作過多限制從而賦予法官很大的自由裁量權(quán)，能夠發(fā)揮法官的主觀靈活性。兩者的區(qū)別在于：第一，在構(gòu)成要件上，普通法系強調(diào)貿(mào)易慣例和商業(yè)習(xí)慣中，因本人行為使得善意相對人基于信用而主觀上相信代理權(quán)存在，合同法則強調(diào)客觀上存在使第三人相信代理權(quán)存在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表見代理中，因具有授權(quán)的表象而使得代理權(quán)產(chǎn)生，而我國合同法的表見代理只是使得代理行為有效，并非代理權(quán)產(chǎn)生。四、表見代理的構(gòu)成要件表見代理兼具有有權(quán)代理和無權(quán)代理的特點，根據(jù)本人主觀過失是否構(gòu)成表見代理的必要條件，有單一要件說和雙重要件說之爭。（一） 單一要件

15、說 單一要件說認(rèn)為：只要具備有使相對人相信代理權(quán)存在的表象與理由這一要件，不問本人是否有過錯，均構(gòu)成表見代理。 單一要件說本人承擔(dān)的是無過錯責(zé)任，但相對人故意或過失是這種無過錯責(zé)任的例外。單一要件說的特點是易于操作，只要審查相對人的表象與理由是否充分就可以構(gòu)成表見代理，而不必嚴(yán)格審查在現(xiàn)實中很難認(rèn)定的本人過錯問題。單一要件說與大陸法系各國民法中的表見代理制度相一致。（二） 雙重要件說 雙重要件說主張：除了具備表象與理由這一要件外，還必須具備本人有過錯而相對人無過錯這一要件。即其成立須具備兩個條件：（1）本人的過失行為使第三人確信有代理權(quán)。（2）第三人不知也不應(yīng)知道代理人無代理權(quán)。即如果第三人疏

16、忽大意未對代理權(quán)作必要審查，則不構(gòu)成表見代理。雙重要件說中，即使相對人有充分理由，但是假如本人沒有過錯或者雖然本人有過錯，相對人也有過錯均不構(gòu)成表見代理。與單一要件說不同的是，雙重要件說本人承擔(dān)的是一種過錯責(zé)任。（三） 本人主張單一要件說 對兩種學(xué)說進行分析可以看出：單一要件說更傾向于鼓勵貿(mào)易，保護相對人利益，雙重要件說更尊重本人意愿，本人更傾向于單一要件說。因為在表見代理情況下，若完全尊重本人意愿，勢必?fù)p害善意相對人利益；若保護相對人利益，又將損害本人利益。不考慮相對人利益將直接損害民法中的“帝王規(guī)則”誠實信用原則，反過來忽視本人利益，則違反的可能是民法中的自愿原則。但是隨著民法觀念由個人本

17、位向社會本位的轉(zhuǎn)變。民法中的意思自治原則受到一定程度限制。因此我們要犧牲本人利益來保護善意相對人利益。1、單一要說符合國際上表見代理擴大的趨勢。從各國立法實踐來看，表見代理的范圍有擴大的趨勢，各國之所以擴大表見代理的適用范圍，是經(jīng)濟代理貿(mào)易的發(fā)展和民法對交易安全的不斷重視造成的，我國立法要與國際接軌，就必然要符合表見代理擴大的潮流。2、單一要件說便于操作。雙重要件將本人有過錯而行為人無過錯作為構(gòu)成要件，這使得具體適用時很難把握。本人是否有過錯就很難認(rèn)定，如合伙關(guān)系產(chǎn)生的表象，很難說本人是否有過錯。至于相對人是否有過錯更難確定，因為嚴(yán)格地說，即使有再多的理由與表象，相對人還是或多或少有“輕信”他

18、人的過錯或過失。如果本人動輒以相對人輕信他人作為抗辯理由，則將使表見代理的認(rèn)定變得異常困難。3、單一要件說能全面概括表見代理的情形單一要件說只要具備使相對人相信代理權(quán)存在的表象與理由這一要件。而當(dāng)雇傭關(guān)系、夫妻關(guān)系產(chǎn)生的表象使得第三人相信代理人有代理權(quán)時，本人沒有過錯，這種情形下，按雙重要件說即使善意相對人理由充分，本人也絕不承擔(dān)責(zé)任。這既不公平，也不利于維護交易安全。采用單一要件說就簡單得多。單一要件說有利于維護相對人利益，維護交易安全。4、單一要件說賦予法官必要的自由裁量權(quán)單一要件說沒有把本人有過錯作為表見代理的必要條件，也沒有對本人無過錯的情形置之不理，而是留了很大余地，讓法官自由對本人和相對人利益進行裁決，為立法解釋留下了很大空間。我國合同法49條“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！痹摋l沒有“本人有過錯而相對人沒有過錯”的表述，表明立法機關(guān)采納的是單一要件說。五、完善表見代理的思考表見代理制度是民法中一項重要的法律制度，在市場經(jīng)濟，法制相當(dāng)發(fā)達(dá)的美國、英國。德國、日本等國，表見代理立法制度都很完善。但是，我國目前的表見代理制度立法很不完善，不能很好地適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展。鑒于這種情況，本人建議：（一）在民法典中的代理專章中設(shè)立“表見代理”單獨一節(jié)，對被代