過失犯的構(gòu)成要件構(gòu)造及其適用--匯總

1、過失犯的構(gòu)成要件構(gòu)造及其適用【內(nèi)容提要】如何適用刑法對過失犯予以處罰，雖然在刑法理論上 有各種不同學(xué)說，然而均缺乏從 過失犯整體構(gòu)成要件的角度進(jìn)行思考。本文 認(rèn)為，過失犯的注意義務(wù)之未規(guī)定屬于立法 者未能詳盡地描述出的犯罪行為 構(gòu)成要素，這樣，根據(jù)條文對犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定還無 法推斷行為的違法 性，還必須由法官對注意義務(wù)作出必要的補(bǔ)充判斷，因此其在構(gòu)成要 件構(gòu)造 上屬于開放性的。分析過失犯的構(gòu)成要件構(gòu)造是對過失犯理論研究領(lǐng)域的拓 展，有利于我們明確過失犯的類型性意義，以提倡德國學(xué)者漢斯威爾哲爾先生提出，刑法中的構(gòu)成要件得分封閉的構(gòu)成要件與開放的構(gòu)成要件。封閉性構(gòu)成要件是指刑法條文規(guī)定了犯罪行為

2、的一切特征，在認(rèn)定這 種犯罪 時，只需根據(jù)刑法條文的規(guī)定即可，而不需要另外加以補(bǔ)充的構(gòu)成要 件。開放性構(gòu)成要 件，是指立法者未能詳盡地描述犯罪行為的所有構(gòu)成要 素，行為具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性 但還不能確定違法性，還有待于法官作出某 些必要的判斷補(bǔ)充的構(gòu)成要件。(注：LB S. 47(6).Vgl.Claus Roxin:Offene Tatbest®tnde und Rechtsplichtmerkmale,1970,s. 1-3f.對于開放的構(gòu)成要件的理解及其合理性問題，可參見劉艷紅：論大陸法系違法 性判斷理論 的缺陷及彌補(bǔ)，法商研究 2001 年第 4期。 )威爾哲爾的開放的構(gòu)成要

3、件 概念的提出當(dāng)然是以大陸法系刑法為理論背景提出來的。我國的犯罪論體系與 大陸法系 雖有不同，但是，根據(jù)我國的犯罪構(gòu)成理論，同樣存在著在因構(gòu)成 要件的規(guī)定不完整而 導(dǎo)致的違法性判斷上的不足，因此同樣存在著開放的構(gòu) 成要件。一些犯罪根據(jù)刑罰規(guī)范 對構(gòu)成要件的字面描述，還不能確定其是否 違法就我國犯罪論體系而言也就是指是 否犯罪，還需要法官根據(jù)犯罪的 一般原理或者具體各罪的成立特征等因素加以補(bǔ)充的構(gòu) 成要件，就是開放的 構(gòu)成要件。 (注：參見劉艷紅： 開放的構(gòu)成要件理論研究，北 京大學(xué)博士 論文 2001 年，第 28-35 頁。 )過失犯就是開放性構(gòu)成要件中的較為典型的犯罪 形態(tài)。注意義務(wù)是過失

4、犯的核心。目前我國刑法上對過失犯注意義務(wù)如何補(bǔ)充 的問題僅 僅只是停留在過失犯本身的理論上，而沒有從過失犯構(gòu)成要件的角 度進(jìn)行思考。為了推 動對開放性構(gòu)成要件這一新型的構(gòu)成要件構(gòu)造形態(tài)的研 究，也為了加強(qiáng)刑法理論與實(shí)務(wù) 界對過失犯的正確理解和適用，筆者擬從過 失犯的注意義務(wù)入手，探討過失犯作為開放 性構(gòu)成要件構(gòu)造形態(tài)及其適用方 法。一、過失犯的注意義務(wù) 如果說從犯罪行為研究應(yīng)受處罰的前提條件，作為犯是作為應(yīng)受處罰行為的基本形態(tài) 來描述的，不作為犯只 是例外；同樣，從罪過方面描述行為應(yīng)受處罰的前提條件，犯罪 的故意則是 其典型例證，而過失犯只是例外?！昂瓦^失理論相比，故意理論是相對容易 的。”

5、(Binding)因?yàn)檫^失理論是刑罰理論上的灰色地帶，在刑法史上，過失犯 一直是 在罰與不罰之間擺蕩 (西田一太郎 )，或者從不罰漸進(jìn)到可罰 (Binding) 。至今，處罰過 失犯雖已成為各國刑法的共同實(shí)踐，但由于過失犯 與故意犯具有不同的特點(diǎn)，如何適用 刑法對過失犯予以處罰仍是需要進(jìn)一步 明確的問題，其中，主要是對過失犯注意義務(wù)的 補(bǔ)充適用問題。 過失犯 是指違反注意義務(wù)，即違反考慮避免犯罪事實(shí)發(fā)生的注意義務(wù)而導(dǎo)致構(gòu)成要件 結(jié)果發(fā)生的犯罪行為。它可能是行為人違反注意義務(wù)但沒有認(rèn)識到會發(fā)生構(gòu)成 要件結(jié)果 ，或者雖意識到會發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果，但違反義務(wù)地相信，此等結(jié) 果將不會發(fā)生。因此 ，過失不

6、是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。過失犯的成立條件是，認(rèn)識發(fā)生 侵害法益結(jié)果的可能性，具備基于該認(rèn)識而 客觀要求的注意行為，以及因?yàn)檫`反注意義 務(wù)發(fā)生了侵害法益的結(jié)果。過失 犯并不僅僅是行為人已完成引起構(gòu)成要件定型化之結(jié)果 的行為，而在于其行 為違反了注意義務(wù)，在與結(jié)果的發(fā)生之間，具有因果的關(guān)系。所以 過失犯的 違法性的根據(jù)在于違反注意義務(wù)及發(fā)生構(gòu)成要件所規(guī)定的結(jié)果這兩個要素。由 于結(jié)果的有效性是以注意義務(wù)的存在為前提的，所以注意義務(wù)是過失犯的核 心。因此， “近代刑法學(xué)上過失犯之理論，大致作為違反一定之注意義務(wù)， 并以注意義務(wù)之概念， 為過失犯之中心要素?！?（ 注：陳樸生：刑法專題研

7、 究，臺北三民書局 1988年版， 第306頁，第 318頁，第 318頁。）所以， 理論上甚至有將過失犯的成立稱為違反注意義務(wù)。（ 注：許玉秀：探索過失犯的構(gòu)造行為人能力的定位，刑事法雜志第 41 卷第 2期， 1997 年 4月。） 由此，如何理解并確定過失犯中的注意義務(wù)就顯得極為重要。一般認(rèn)為，所謂違反注意義務(wù)，是指如果行為人集中意識，就能預(yù)見并據(jù)此可以回 避 結(jié)果的發(fā)生，但由于行為人沒有集中意識，沒有履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)，因而 沒有避免結(jié)果 的發(fā)生。它有兩層含義： 其一，注意義務(wù)的內(nèi)容是結(jié)果預(yù) 見義務(wù)與結(jié)果避免義務(wù)的統(tǒng)一。注意義務(wù)一方面屬于 認(rèn)識構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生 的義務(wù)。這種預(yù)見與單純集中

8、注意力的心理事實(shí)有區(qū)別。如果行 為人雖然集 中了注意力，但沒有盡到其預(yù)見義務(wù)的，仍然屬于違反了過失犯中的注意義 務(wù)，這樣的過失行為即屬違法。所以，注意義務(wù)是預(yù)見義務(wù)。同時注意義務(wù)又 是結(jié)果回 避義務(wù)。如果沒有預(yù)見，就沒有避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；雖然有預(yù) 見，但沒有避免不可能 避免的結(jié)果發(fā)生之可能的，也不是過失犯的注意義 務(wù)。至于究竟結(jié)果預(yù)見義務(wù)還是結(jié)果 回避義務(wù)是過失犯的本質(zhì)，舊過失論認(rèn) 為結(jié)果預(yù)見義務(wù)是過失犯的本質(zhì)，新過失論則認(rèn) 為結(jié)果避免義務(wù)是過失犯的 本質(zhì)。不過，認(rèn)為預(yù)見義務(wù)是過失犯的本質(zhì)的舊過失論，仍 然是當(dāng)今有力的 學(xué)說。因?yàn)?，縱使行為人有義務(wù)采取防止結(jié)果發(fā)生的行動，但如果其沒 有預(yù) 見

9、結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，則不具備防止結(jié)果發(fā)生的避免義務(wù)，縱然結(jié)果發(fā)生，行為 也不 是過失犯罪。 其二，注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的注意義務(wù)與主觀的注 意義務(wù)的統(tǒng)一。一般而言，過失 犯中的注意義務(wù)，是指在社會生活上所要求 的平均人的客觀注意義務(wù)及具體的行為人以 其能力為標(biāo)準(zhǔn)所要求的主觀的注 意義務(wù)。客觀的注意義務(wù)，是指以抽象的一般人的注意 能力為標(biāo)準(zhǔn)，一般人 不能注意的，不是注意義務(wù)的內(nèi)容；主觀的注意義務(wù)主張以具體的 行為人的 注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，行為人不盡自己的注意力于其力所能及的范圍而注意的，即 為法律上的不注意。本來，關(guān)于過失犯中行為人的注意義務(wù)是存在爭議的，即 存在著客 觀的注意義務(wù)與主觀的注意義務(wù)之對立

10、，也就是客觀說與主觀說之 對立。主觀說立足于 個人權(quán)利保護(hù)，而從各個人的注意能力中尋找注意的標(biāo) 準(zhǔn)，認(rèn)為主觀惡性是過失犯刑事 責(zé)任的特征。行為人對其能夠認(rèn)識到的危險 性事實(shí)，應(yīng)該盡力履行注意的義務(wù)，如果違 反這一義務(wù)，就應(yīng)負(fù)擔(dān)刑事責(zé) 任。問題在于，這樣的注意義務(wù)是以行為人的注意力為限 度衡量，如果屬于 行為人的注意能力所不能達(dá)到的范圍，而仍然要求行為人注意，就屬 于強(qiáng)人 所難。此時的注意標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)行為人的主觀注意能力之高低來定奪，這與 故 意犯罪以行為人的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)是同樣的道理?？陀^說立足于社會防衛(wèi) 立場，從社會 上一般的、普通人的注意能力中尋找注意的標(biāo)準(zhǔn)。它認(rèn)為，社 會上的每個人都有

11、維護(hù)良 好社會秩序的義務(wù)，因此，注意義務(wù)應(yīng)該以社會上 普通人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，并且力求 能使社會上的一般人共同遵守，而不是專門為特定之人而設(shè)定。所以，不注意的責(zé)任基 礎(chǔ)不在于注意力的高低，而 在于應(yīng)盡而不盡社會所通常要求的注意義務(wù)；即使注意能力 稍稍差一些的 人，如果不履行通常的注意義務(wù)，為了維護(hù)整個社會秩序，也不能免除其 刑 事責(zé)任。主觀說與客觀說“各執(zhí)一詞，互相論難，均不免失之于偏，蓋過失責(zé) 任之本 旨，并不欲注意能力較低之人，負(fù)擔(dān)其注意力所不及之注意義務(wù)，亦 不欲注意能力較高 之人，負(fù)擔(dān)過分之注意義務(wù)，是以注意之程度，固不可無 一定之客觀標(biāo)準(zhǔn)，以促一般人 之注意，但在客觀標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)，又不

12、得不顧及 個人之注意能力。主觀說使注意能力人負(fù) 擔(dān)過分之注意義務(wù)，甚欠公允，而 客觀說對注意能力較遜之人，課以力所不及之注意義 務(wù)，往往智力較低者， 雖以盡其所能之注意，猶不免于刑責(zé)，亦有未當(dāng)，故于此二說殊 有這種調(diào)和 之必要”，因此，現(xiàn)今一般認(rèn)為，根據(jù)客觀說“以一般人之最高注意限度， 而于此限度內(nèi)，尚顧及行為人之注意能力，以主觀標(biāo)準(zhǔn)為注意之最低限度舍長 取短，兼 備主觀說與客觀說之精神，立論最為妥切”。 （ 注：韓忠謨：刑法 原理，臺灣雨利 美印刷有限公司 1981 年版，第 213 頁。） 二、注意義務(wù)與過失犯作為開放的構(gòu)成要件之情形 由于注意義務(wù)是確定過 失犯能否成立的核心，又因?yàn)樽⒁饬x

13、務(wù)本身理論的復(fù)雜，因此 實(shí)踐中如何判 斷行為人是否有注意義務(wù)有一定難度。這種難度體現(xiàn)在根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)判斷 行 為人是否有注意義務(wù)。這便產(chǎn)生了過失犯為何屬于開放的構(gòu)成要件的問題。 舊過失論認(rèn)為，違法是客觀的，有責(zé)是主觀的，因此過失與故意一樣都屬于責(zé) 任條件 或責(zé)任形式。過失的核心是不注意，如果這種不注意與結(jié)果之間具有 因果關(guān)系，就肯定 過失犯的構(gòu)成要件符合性；如果否認(rèn)，就阻卻責(zé)任。但 是，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)高速度發(fā) 展，許多包含重大法益侵害危險的各種行 為，如高速駕駛的交通工具，從事器官移植等 醫(yī)療行為不斷增加，這些行為 對社會具有有用性與必要性，故不能認(rèn)為所有的危險行為 都是違法的；如果 不聯(lián)系行

14、為人是否具有過失，就難以肯定是否具有違法性，就難以區(qū) 分過失 與意外事件。而且，如果只在責(zé)任中討論過失，就有陷入結(jié)果責(zé)任之虞。因 此， 將過失從責(zé)任要素而轉(zhuǎn)移到作為違法要素來把握，成為二戰(zhàn)后有力的學(xué) 說。這種觀點(diǎn)進(jìn) 一步發(fā)展為，過失也是構(gòu)成要件要素?！耙?yàn)闃?gòu)成要件是違 法類型，作為違法類型要素 的過失，首先應(yīng)當(dāng)是作為構(gòu)成要件要素的過失。 這樣，過失在構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任 三個階段都成為問題。在構(gòu)成要件與 違法性階段，過失所違反的注意義務(wù)，是以一般人 為基準(zhǔn)的客觀的注意義 務(wù)；在責(zé)任階段，注意義務(wù)則是以行為人為基準(zhǔn)的主觀的注意義務(wù)。” （注：參見張明楷：外國刑法綱要，清華大學(xué)出版社 1999

15、年版，第 231-232 頁 。德國學(xué)者耶塞克和魏根特認(rèn)為，將客觀注意義務(wù)與主觀注意義務(wù)分別為 構(gòu)成要件與違 法要素和責(zé)任要素來考察具有很多的優(yōu)點(diǎn)，一是有利于形成對 “在實(shí)踐中常常被過分 強(qiáng) 調(diào)的結(jié)果責(zé)任的抗衡。第二，即使行為人沒有責(zé) 任，同樣可將過失行為與保安處分聯(lián) 系 在一起。第三，如果在醉酒狀態(tài)下實(shí) 施的是過失行為，那么， （德國刑法 ）第 323條規(guī) 定 的處罰的前提條件，是根 據(jù)過失犯的客觀標(biāo)準(zhǔn)來決定的，即使行為人因?yàn)樽砭茮]有能 履 行其注意義 務(wù)。第四，如果判例從過失犯的客觀方面出發(fā)，則會根據(jù)一般規(guī)則對特定 情 況下的注意要求作出解釋。最后，過失犯的客觀標(biāo)準(zhǔn)包含了承認(rèn)較高的責(zé)任界

16、限，它 防 止向具體的個人提出過分的要求，因此，有助于實(shí)現(xiàn)公平原 則?！钡聺h斯海因里 希耶塞克、托馬斯魏根特：德國刑法教科 書 （總論） ，徐久生譯，中國法制出版 社 2001 年版，第 678頁。 ） 這樣，有無破壞客觀的、必要的注意義務(wù)，是不法的構(gòu)成要件所要判斷的；行為 人依 其個人能力，是否有能力履行客觀的注意義務(wù)，則是責(zé)任的問題。 （ 注： Wessels,Strafrecht AT,22 Aufl.,1992,S.206） 然而，不法構(gòu)成要件所要 判斷的客觀注意義務(wù)有相當(dāng)難度?！翱陀^的注意義務(wù)，原系 一般、客觀的法 律上的義務(wù)。雖以其現(xiàn)實(shí)行為為對象，仍有相當(dāng)程度之細(xì)別，即帶有相 當(dāng)具

17、 體性。故注意義務(wù)，非僅課之于面臨某特定事故之行為人個人，并應(yīng)具有如平 均人 處于行為人之立場，亦得要求其為同樣注意之一般性、客觀性。換言 之，注意義務(wù)，必 于具體的行為人前，應(yīng)要求其先存在平均人為對象者。論 者因有注意義務(wù)，應(yīng)置之于違 法性之領(lǐng)域者，學(xué)說上乃有以外部的注 意'、客觀的注意'、一般的客觀的注意 '等用語表現(xiàn)之，均系著眼于 注意義務(wù)之性格。即如過失致死傷罪，雖系就純粹的結(jié)果 犯而設(shè)，在形式上 專以人之死亡或傷害之結(jié)果為其構(gòu)成要件之要素，并未就其引起結(jié)果 之行動 加以規(guī)定，但仍系基于過失之行動，非以行動與結(jié)果之關(guān)系為單純之因果過 程， 系綜合行動與結(jié)果，因其

18、不注意而引起結(jié)果之行動的法的意味。此類注 意義務(wù)，因其具 有一般性、客觀性，仍具有某種類型的意味，屬于構(gòu)成要件 要素?！?（注：陳樸生： 刑法專題研究，臺北三民書局 1988 年版，第 306 頁，第 318頁，第 318 頁。） 因此，要根 據(jù)客觀注意義務(wù)確定行為人是否 注意，就要斟酌在特定的危險狀態(tài)下行為人并不打算有 意去造成的法益侵害 在客觀上要求什么樣的行為。因此，構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)倪^失行為的不 法，不能 僅因造成結(jié)果而最終決定?！叭绻Y(jié)果是基于違反法秩序向行為人的交往領(lǐng)域 里認(rèn)真的和有理智的成員在行為狀態(tài)下提出的注意要求，如果結(jié)果的發(fā)生能被 此等普通 人預(yù)見的，才存在過失行為。因此，在此

19、意義上，過失犯的構(gòu)成要 件應(yīng)當(dāng)通過法官的評 價予以補(bǔ)充?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自德漢斯海因里希耶塞 克、托馬斯魏根特：德國刑法教科書（總論），徐久生譯，中國法制出版社 2001年版，第 677頁；第 677頁。 ）故 注意義務(wù)之內(nèi)容，仍應(yīng)由法官就 各個情形加以補(bǔ)充，“乃學(xué)者間有認(rèn)過失犯之構(gòu)成要件 ，為開放構(gòu)成要件， 或以補(bǔ)充為必要之構(gòu)成要件。” （注：陳樸生： 刑法專題研究 ，臺北三民 書局1988年版，第 306頁，第 318頁，第 318頁。 ）只有在經(jīng)過法官的補(bǔ)充判 斷 適用后，才能再根據(jù)行為人的人格以及能力來考慮能否要求行為人對此等 行為承擔(dān)刑事 責(zé)任。顯然，在不同的過失犯中，注意義務(wù)存在與否，

20、只能由 法官根據(jù)各個案件事實(shí)進(jìn) 行個別性的判斷；注意義務(wù)，或者更具體地說，是 客觀注意義務(wù)，屬于需要補(bǔ)充的部分 。 而且，這種補(bǔ)充“不存在違反確 定性原則的情況，因?yàn)椋瑢⒉粩喟l(fā)展的注意義務(wù)通過 審判實(shí)務(wù)以外的方法使 其具體化的做法是難以想象的，而且，與法律內(nèi)容相比，市民通 過自身體驗(yàn) 往往更容易理解應(yīng)盡的注意義務(wù)。”（注：轉(zhuǎn)引自德漢斯海因里希耶 塞 克、托馬斯魏根特：德國刑法教科書（總論），徐久生譯，中國法制出版 社 2001 年版，第 677頁；第 677頁。 ）例如，我國刑法第 233條規(guī)定的過失 致死罪，何種情況下行 為人才具有防止他人死亡的義務(wù)，以及行為人是否具 有此等義務(wù)，這都不是在

21、該條文中 已經(jīng)直接規(guī)定的問題，而是由法官基于司 法實(shí)踐的需要而逐漸明朗化的問題。再如刑法 對交通肇事罪的規(guī)定，交通工 具的駕駛?cè)藛T的注意義務(wù)，則是由法官根據(jù)有關(guān)道路交通 管理法規(guī)的規(guī)定作 出補(bǔ)充判斷的。本來，注意義務(wù)作為過失犯的核心，對于過失犯成立 的判斷 至關(guān)重要，然而，立法者卻并沒有在條文中將這一核心要素予以規(guī)定。過失犯 注 意義務(wù)在立法上的欠缺，決定了它必然屬于開放的構(gòu)成要件需要法官在適用時對這 一欠缺的部分作出補(bǔ)充判斷。一般來說，法官補(bǔ)充的過失犯的 注意“必須是經(jīng)過法律證 明的一項(xiàng)法律義務(wù)。僅是習(xí)慣或道德要求一行為 的，不構(gòu)成此等法律義務(wù)。至于防止結(jié) 果產(chǎn)生的法律義務(wù)可以任何法律規(guī)范

22、為基礎(chǔ)。該法律規(guī)范處于成文法或習(xí)慣法，具有公 法特征或私法特征，是直 接以特定之法律命令構(gòu)成具體的法律義務(wù)，還是間接地以契約 構(gòu)成有法律效 力的行為義務(wù)，均無關(guān)緊要。（注：德弗蘭茨馮李斯特：德國刑法教科書，徐久生譯，法律出版社 2000年版，第 217 頁。 ）不過，當(dāng)根據(jù)習(xí)慣法 來確定 行為人防止特定損害結(jié)果產(chǎn)生的法律義務(wù)問題時，究竟在多大的程度 上能夠證明則是非 常困難的。對此，德國學(xué)者麥茲格指出，“具體的義務(wù)內(nèi) 容只能是在最仔細(xì)地考慮案件 當(dāng)時的特殊情況后才能確定。” （注：林東茂： 從客觀歸責(zé)理論判斷交通事故的刑法 責(zé)任，刑事法雜志第 39卷第 3 期， 1995年 6月。 ） 總之，

23、“過失犯的構(gòu)成要件以及不真正不作為犯的構(gòu) 成要件，是有代表性的以補(bǔ)充為 必要的構(gòu)成要件。為了把作為行為者人格之 發(fā)現(xiàn)的行為納入構(gòu)成要件的類型之中，即使 對于過失行為、不真正不作為的 行為也有必要明確其類型性的意義。為此，對于超出立 法技術(shù)限度的那一部 分，就只能在一定的范圍內(nèi)用解釋論來補(bǔ)充法定構(gòu)成要件?！保ㄗⅲ喝沾骦hong 仁：人格的刑法學(xué)構(gòu)想，法學(xué)教室1990年第2期。） 而作為類型性意義的明確，那正是我們論述過失犯屬于開放的構(gòu)成要件的意 義。它表明 過失犯在構(gòu)成要件的類型上不是封閉的，而是開放性的。由于過 失犯在本質(zhì)上，都是價 值判斷的結(jié)果，所以，“關(guān)于過失的判斷，極需要做 價值上的補(bǔ)充

24、，這是刑法學(xué)解釋 （D ogmatik） 很困難的問題之一?！?（注：林東 茂：從客觀歸責(zé)理論判斷交通事故的刑法 責(zé)任，刑事法雜志第 39 卷 第 3期， 1995年 6月。 ）究竟根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)以及最為妥切 地對過失犯的客觀 注意義務(wù)作出恰當(dāng)?shù)呐袛啵枰驹陂_放的構(gòu)成要件的角度進(jìn)一步展 開。 三、過失犯作為開放的構(gòu)成要件之補(bǔ)充適用方法由法官補(bǔ)充適用作為開放的構(gòu)成要件的過失犯罪，這除了是一個刑法理念和體制層面 的問題，更是一 個實(shí)踐操作的問題。法官究竟該如何具體操作以適用過失犯 ? 法官對開放性 構(gòu)成要件的補(bǔ)充適用，對個案自由裁量權(quán)的行使，是通過對刑法規(guī)定的 構(gòu)成 要件進(jìn)行解釋而實(shí)現(xiàn)的。因此，探

25、討法官如何適用作為開放性構(gòu)成要件的過失 犯問 題，就是探討法官如何運(yùn)用法律解釋學(xué)原理適用刑法中過失犯的構(gòu)成要 件的問題。為此 ，筆者擬從對法律解釋類別的鑒定著手，根據(jù)開放性構(gòu)成要 件的“開放”情形之不同， 確定與過失犯的開放形態(tài)之相適應(yīng)的解釋方法。 1. 過失犯的適用方法 為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得 作為裁判的大前提。規(guī)范地獲得 處理一個具體案件的裁判大前提的過程，就 是法學(xué)方法論上所說找法活動，也就是通常 所說的廣義的法律解釋。關(guān)于廣 義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學(xué) 上有不同見解，主要 區(qū)分為三分說與兩分說。前者以我國臺灣學(xué)者楊仁壽先生為代表，并在祖國大

26、陸得到民法學(xué)教授梁彗星先生的繼承以及民法解釋學(xué)上的運(yùn)用；后者以德國 法律詮釋學(xué)大師、價值法學(xué)的代表人物 Karl Larenz 為旗幟，并在臺灣地區(qū)得 到著名民 法學(xué)者黃茂榮先生的發(fā)揚(yáng)以及于民法解釋學(xué)上的運(yùn)用。三分說。 （注：楊仁壽：法學(xué)方法論，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第 98頁，第 139頁。 ）認(rèn)為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價值補(bǔ)充以及 法律漏洞補(bǔ)充三種 方法。狹義的法律解釋是對于不明確的法律規(guī)范，以文 義、體系、法意、目的或合憲等 方法確定規(guī)范意義的內(nèi)容。價值補(bǔ)充是對不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法 。漏洞補(bǔ)充是指法律對于應(yīng)規(guī)定 未規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者之疏忽，

27、未預(yù)見或情況變更 ，致就某一法律事實(shí) 未設(shè)規(guī)定，造成“法律漏洞”，應(yīng)由司法者予以補(bǔ)充而言。其中， 法律規(guī)定 不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規(guī)定，則系補(bǔ)充問題。以上三種解 釋方法在梁彗星先生的“民法解釋學(xué)”一書中被體現(xiàn)并運(yùn)用。 二分說。認(rèn) 為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補(bǔ)充兩種方法或兩個階段。 狹 義的法律解釋是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實(shí)。解釋的方法有文 義、歷史 、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。之于法律漏洞及其補(bǔ)充情 況，則情況復(fù)雜，不一 而足。（注：德Karl Larenz :法學(xué)方法論，陳 愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司 19 96年版，第 225 頁以下，第

28、281頁，第 285 頁，第 282頁，第 282 頁，第 279頁以下。 ）法律 補(bǔ)充則是在法律可能的 文義范圍外適用法律的情形。 （注：黃茂榮：法學(xué)方法與現(xiàn)代 民法，中國 政法大學(xué)出版社 2001 年版，第 353、354 頁，第 302 頁，第 330頁，第 294 頁 。 ） 三分說和二分說都承認(rèn)狹義的法律解釋方法，并對狹義法律解釋方 法的見解大致相同 。它們的區(qū)別在于，是否單獨(dú)承認(rèn)針對不確定法律概念和 概括條款的價值補(bǔ)充方法。筆者以為，二分說的見解更有道理。二分說學(xué)者關(guān)于法律漏洞的看法上存在著分歧。 有認(rèn)為不確定法律概念與一般條款屬 于法律漏洞者，有認(rèn)為不屬于者。如果屬于法律漏 洞，

29、自不待言，按照漏洞 補(bǔ)充方法適用之即可；如果不屬于法律漏洞，則對它們的操作 適用屬于法律 解釋。 （ 注：黃茂榮：法學(xué)方法與現(xiàn)代民法，中國政法大學(xué)出版社 200 1 年版，第 353、354頁，第 302頁，第 330 頁，第 294頁。 ）這樣一種理論較之 三分法單獨(dú) 將不確定功能與一般條款的適用獨(dú)立為價值補(bǔ)充的做法而言，更 為合理。三分法雖然將 不確定概念與一般條款的補(bǔ)充適用單列為法律解釋之 一種，但是，并無理由之說明。此 其一。其二，透視所謂的針對不確定功能 與一般條款的“價值補(bǔ)充”法，其內(nèi)涵極不明 確，且與狹義的法律解釋和漏 洞補(bǔ)充并不能截然分開，易言之，這兩種解釋方法中并非 不含價值

30、補(bǔ)充的因 素。可以說，任何解釋都是一種解釋者主觀因素不同程度的介入，都 具有價 值補(bǔ)充的成分。再者，價值補(bǔ)充方法因其抽象性而并無自身的適用規(guī)則，其最 終 結(jié)局往往就是通過狹義的法律解釋的方法來完成，所以即便連持二分法的 學(xué)者也指出， 價值補(bǔ)充與狹義的法律解釋方法關(guān)系“自屬非淺”。 （注：楊仁 壽：法學(xué)方法論， 中國政法大學(xué)出版社 1999年版，第 98 頁，第 139 頁。 ） 而所謂“自屬非淺”實(shí)際上就是對 法律解釋方法的運(yùn)用。既如此，將價 值補(bǔ)充單列為一種獨(dú)立的法律解釋方法就失去了其 獨(dú)立性的意義。基于以上 理由，筆者贊成二分法，反對將不確定法律概念與一般條款單 獨(dú)作為一種需 要解釋的法律

31、文本形式，并將其適用方法價值補(bǔ)充單列為一種法律解 釋 方法的做法。 對以上法律解釋學(xué)的觀點(diǎn)闡釋意義在于確定開放性構(gòu)成要件 究竟屬于何種需要解釋的 情況，進(jìn)一步確定對之適用的解釋方法。既然筆者 贊同二分法的觀點(diǎn)，這意味著對開放 的構(gòu)成要件要么使用確定規(guī)范意旨的法 律解釋方法，要么適用補(bǔ)充法律漏洞的漏洞補(bǔ)充 方法。那么，在開放性構(gòu)成 要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問題的關(guān)鍵了。因?yàn)槊鞔_了這一問題，相應(yīng)的解釋方法就是相對容易的事情。筆者以為，過失犯不是法律漏洞，對它們應(yīng)以狹義的法律解釋方法適用之。法律是否有漏洞 ?這曾是一個在法學(xué)史上被爭論過的問題。概念法學(xué)、純粹法學(xué)者否認(rèn)有法律

32、漏洞，法律體系在他們看來是封閉的完備的，是一個具有自足性的邏輯體 系。自 由法學(xué)、利益法學(xué)及現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者等從“活法”論出發(fā)，認(rèn)為成文 法只是“活法”的 文字形式，于此之外，現(xiàn)實(shí)生活中還存在許多未被文字化 的“活法”，此即法律漏洞， 它們有待于以科學(xué)的方法探求之。本世紀(jì)以來 則一般均承認(rèn)有法律漏洞之存在，“歐陸 法系不論，即如美國亦均承認(rèn)法律 漏洞之存在，并進(jìn)而肯定司法造法的功能?！?（ 注：J .Stone,op.cit.,pp.227-229.） 總之，任何法律皆有漏洞，系今日各國判例 與學(xué)說公認(rèn) 之事實(shí)。 過失犯為何不屬于法律漏洞 ?這須結(jié)合法律解釋學(xué)上 法律漏洞的相關(guān)理論分析。按照 K

33、arl Larenz 的觀念，法律漏洞，是指法律對 其規(guī)整范圍內(nèi)的特定案件類型缺乏適當(dāng)?shù)?規(guī)則，或者立法者有意保持沉默， 對應(yīng)該規(guī)定的規(guī)則不予規(guī)定，或者依規(guī)則的意義及目 的，其不宜適用于某具 體案例，而導(dǎo)致的計劃上的不圓滿性。（注：德Karl Larenz :法學(xué)方法論，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司 1996 年版，第 225頁以下，第 281 頁 ，第 285 頁，第 282 頁，第 282 頁，第 279 頁以下。 ） 理解法律漏洞有 幾個要點(diǎn)，一是法律漏洞并非法律規(guī)定上的空白。 Larenz 指出，法律 的“漏 洞”并非“未為任何規(guī)定”，毋寧是欠缺特定依法律規(guī)定計劃或其規(guī)整脈 絡(luò) ，得

34、以期待的規(guī)則?；谶@一點(diǎn)常被誤認(rèn)，因此 Larenz 指出，“此點(diǎn) 如何強(qiáng)調(diào)均不 為過?！保ㄗⅲ旱翶arl Larenz :法學(xué)方法論，陳愛娥 譯，臺灣五南圖書出版公司 1996年版，第 225頁以下，第 281 頁，第 285 頁，第 282頁，第 282頁，第 279頁以下。 ） 二 是違反計劃性。這是指違反立 法計劃或立法意圖。只有在立法者無意的沉默，即立法者 疏忽或未預(yù)見或者 情況變更，導(dǎo)致法律就其規(guī)整范圍內(nèi)的事實(shí)缺乏適當(dāng)規(guī)則時，才屬于 違反計 劃性。如果是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞?！胺ㄍ饪臻g”系立法者有 意 的沉默，不具備“違反計劃性”，（注：德Karl Larenz :法學(xué)

35、方法 論，陳愛娥譯 ，臺灣五南圖書出版公司 1996年版，第 225 頁以下，第 281 頁，第 285頁，第 282頁，第 28 2 頁，第 279頁以下。 ）所以不是法律漏洞。 換言之，只有在已屬法律調(diào)整范圍之內(nèi)的問 題上，法律的規(guī)定不完全時，才 屬于違反了計劃性。而法律調(diào)整范圍之外的諸問題，系 立法者未加理會，屬“有意”的沉默，不違反計劃性，因而不是法律漏洞。 （注：黃茂 榮：法學(xué) 方法與現(xiàn)代民法，中國政法大學(xué)出版社 2001 年版，第 353、354頁，第 302 頁，第 330 頁，第 294 頁。 ） 三是不圓滿性。這是法律漏洞的要點(diǎn)，又稱不完全 性，是指 法律規(guī)定有欠缺或不完全的

36、場合，應(yīng)承認(rèn)法律有不完全性。依此見 解，以法律規(guī)定的可 能文義作為解釋的界限，凡超過此界限，即應(yīng)屬于漏洞 補(bǔ)充。換言之，法律規(guī)定的可能 語義范圍違反字義，不能涵蓋所要處理 的事態(tài)，即存在法律漏洞。 （ 注：黃茂榮： 法學(xué)方法與現(xiàn)代民法，中國政 法大學(xué)出版社 2001年版，第 353、354頁，第 302頁， 第330頁，第 294 頁。 ）Burckhardt 認(rèn)為，假使不加入法律欠缺的規(guī)定，法律規(guī)范根本無 法適 用時，此時才構(gòu)成法律漏洞。 Larenz 認(rèn)為，這屬于規(guī)范本身的不圓滿性，可稱 之為 規(guī)范漏洞。（注：德Karl Larenz :法學(xué)方法論，陳愛娥譯，臺灣 五南圖書出版公 司 1996 年版，第 225頁以下，第 281 頁，第 285 頁，第 282 頁，第 282 頁，第 279 頁以下。 ） 過失犯乍看起來似乎是法律漏洞，因?yàn)樗?們也屬于法律設(shè)定了的規(guī)整規(guī)范，但是對于 根據(jù)規(guī)整的意義或脈絡(luò)欠缺某特 定的規(guī)則義務(wù)的規(guī)定；而且這種義務(wù)還需要法官的 補(bǔ)充。但是，不真正 不作為犯與過失犯并不具備法律漏洞的違反計劃性和不完全性。立 法者的疏 忽或未預(yù)見或情況變更導(dǎo)致的立法者無意的沉默，即