刑法訴訟南非海事訴訟中的不方便法院原則

1、薩發(fā)生反對(duì)薩芬撒反對(duì)薩芬薩范德薩范德薩反對(duì)薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒南非海事訴訟中的不方便法院原則朱偉東【摘要】不方便法院原則是普通法系國家有關(guān)管轄法律的一個(gè)基本特征，作為混合法系國家的南非，在海事管轄規(guī)則法制定前，其法院在海事訴訟中并不適用不方便法院原則。海事管轄規(guī)則法第7條第1款將不方便法院原則引入到南非法律中來，但南非法院是通過判例在海事訴訟中最終明確確立并詳細(xì)闡明適用不方便法院原則的具體要求的。目前，南非法院適用不方便法院原則遵循的是英國法院在其判例中所確立的標(biāo)準(zhǔn)，特別是在證明責(zé)任的運(yùn)作方式上。不過，南非不方便法院原則在擔(dān)保問題和連接因素問題方面又有別于英國的不方便法院原則。南非

2、在1992年對(duì)海事管轄規(guī)則法第7條第1款進(jìn)行了修訂，但該修訂并未改變南非海事訴訟中不方便法院原則的證明責(zé)任的運(yùn)作方式。近年來，我國部分航運(yùn)公司的船舶多次在南非無端被扣，并因此遭受了經(jīng)濟(jì)損失。在發(fā)生扣船時(shí)，我國航運(yùn)公司要么被迫在南非法院應(yīng)訴，要么在向南非法院提供擔(dān)保后請(qǐng)求法院解除對(duì)船舶的扣押。無論哪種情況都會(huì)給中國的航運(yùn)公司造成不便及損失。如果我國航運(yùn)公司能利用南非海事訴訟中的不方便法院原則向南非法院提出抗辯，那么南非法院在權(quán)衡具體案情后，就可能撤消對(duì)船舶的扣押或中止在南非提起的訴訟。一、 不方便法院原則的起源及含義在涉外民事訴訟中，原告作為訴訟的主人(dominus litis)，具有選擇管轄

3、法院的自由，他們通常選擇對(duì)自己有利而對(duì)被告不利的法院的提起訴訟。當(dāng)原告向某國法院提起訴訟時(shí)，如果被告認(rèn)為在該法院應(yīng)訴對(duì)自己不便利或得不到公正審理，他就會(huì)提出該法院是不方便法院的抗辯，要求該法院駁回或中止原告的訴訟。受訴法院雖然對(duì)該案件具有管轄權(quán)，但在考慮當(dāng)事人的利益和公正目的后，如果確信存在有另外一個(gè)對(duì)于審理該案件來說是明顯更適當(dāng)?shù)姆ㄔ?，它就?huì)依職權(quán)或根據(jù)被告的請(qǐng)求下令駁回或中止在本國法院提起的訴訟。這就是涉外民事訴訟活動(dòng)中的不方便法院原則。不方便法院原則作為普通法系國家有關(guān)管轄法律的一個(gè)基本特征，一般認(rèn)為其最初來源于蘇格蘭。早在19世紀(jì)中葉，蘇格蘭法院就已開始采用這一原則判案。在普通法系國家

4、中，美國在1947年的海灣石油公司訴吉爾伯特一案中第一次明確適用不方便法院原則，并且確立了判定不方便法院的原則和標(biāo)準(zhǔn)。英國在美國接受該原則近40年后，才最終在1984年的阿比丁丹佛一案中接受了該原則。在1987年的斯皮利達(dá)一案中， 高夫爵士對(duì)不方便法院原則進(jìn)行了詳細(xì)的論述，使該原則在英國最終得以定型化。斯皮利達(dá)一案的判決在許多普通法系國家引發(fā)了連鎖反映，一些國家和地區(qū)，如新西蘭、加拿大、香港、文萊、新加坡、直布羅陀和愛爾蘭都采納了該案所確立的適用不方便法院原則的標(biāo)準(zhǔn)。此外，其他一些國家如澳大利亞、荷蘭、日本等也通過判例或立法采納了不方便法院原則。南非作為一個(gè)混合法系國家，其法律制度深受羅馬-荷

5、蘭法和英國普通法的影響。對(duì)于當(dāng)代羅馬-荷蘭法中是否存在不方便法院原則，南非法律學(xué)者之間存在著極大的分歧。南非國際私法專家克里斯托夫·弗西斯通過分析認(rèn)為，在南非存在有不方便法院原則，特別是在受英國法律影響較為深刻的海事訴訟方面，對(duì)該原則的考慮更為顯著。二、 不方便法院原則在南非海事訴訟中的確立南非海事訴訟中不方便法院原則的發(fā)展經(jīng)過了最初不被接受到逐漸被接受，以至最終在1991年的“大河航運(yùn)公司”一案中得以確立三個(gè)階段。1. 在海事管轄規(guī)則法制定前不接受不方便法院原則在南非的海事管轄規(guī)則法制定前，南非納塔爾省法院審理的麥林娜茨麗絲輪一案和候達(dá)珀?duì)栞喴话妇蜕婕暗讲环奖惴ㄔ涸瓌t在南非法律中是

6、否適用的問題。這兩個(gè)案件都是船員要求支付工資欠款而提起的。在這兩個(gè)案件中，南非法院認(rèn)為不方便法院原則在南非法律中不適用，但對(duì)該原則的效果審理兩案的法官卻持有不同的觀點(diǎn)。麥林娜茨麗絲輪是一艘在塞普魯斯注冊(cè)的船舶，其船東是黎巴嫩人。在本案中，原告、被告及訴訟標(biāo)的和南非沒有任何關(guān)系，只是在扣押船舶時(shí)原告和船舶都在南非法院的管轄權(quán)范圍內(nèi)。因此，被告船舶的代理人要求南非法院拒絕行使管轄權(quán)并駁回訴訟。特里恩(Thirion)法官經(jīng)審理后判定，是否行使來源于殖民地海事法院法的法院的管轄權(quán)是由法院自由裁量的，南非法院可以行使自由裁量權(quán)拒絕管轄，讓當(dāng)事人到其他有管轄權(quán)的法院去實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。法院參閱了有關(guān)海事法

7、律方面的資料后，認(rèn)可了這樣一個(gè)事實(shí)：美國法律中承認(rèn)不方便法院原則并且蘇格蘭法律也承認(rèn)該原則，這可以從蘇格蘭法院審理的拉涉斯特一案中清楚地看出來。不過，納塔爾省法院認(rèn)為殖民地海事法院法命令它適用1890年以來的英國海事法，包括有關(guān)海事立法及英國海事法院所確立的判例。納塔爾省法院在對(duì)英國海事法院審理的大西洋星號(hào)一案(1973)進(jìn)行分析后，認(rèn)為從該案的判決中可以明顯地看出不方便法院原則并未成為英國法律的一部分。因此，南非法院也不應(yīng)適用該原則。但特里恩法官認(rèn)為，對(duì)于本案適用大西洋星號(hào)一案的判決意見所產(chǎn)生的結(jié)果與適用不方便法院原則所產(chǎn)生的結(jié)果不可能有本質(zhì)上的不同。當(dāng)有關(guān)不方便法院原則的適用問題在幾個(gè)月后

8、在候達(dá)珀?duì)栞喴话?1982)中再次在納塔爾省法院提出時(shí)，法院一致認(rèn)為它有權(quán)拒絕行使其管轄權(quán)。法院再次提及美國法律和蘇格蘭法律的情況，并且認(rèn)為不方便法院原則的作用是，在一個(gè)案件中，如果存在另外一個(gè)法院，該法院“出于公正目的的考慮，是更合適、更可取的，因?yàn)樵谠摲ㄔ哼M(jìn)行訴訟更可能獲得公正目的”，那么，法院就有權(quán)自由裁量拒絕行使管轄，但法院的自由裁量權(quán)必須在考慮所有相關(guān)情況后依法行使。在參照大西洋星號(hào)一案(1973)的判決時(shí)，弗里德曼(Friedman)法官也認(rèn)為英國法律不承認(rèn)不方便法院原則，英國法院只是在原告進(jìn)行糾纏性、或壓迫性訴訟(vexatiously or oppressively)或?yàn)E用法院

9、程序時(shí)，才拒絕行使其管轄權(quán)。不過，弗里德曼法官與特里恩法官截然不同，他非常清楚英國法院根據(jù)大西洋星號(hào)一案所闡明的原則而行使的自由裁量權(quán)與根據(jù)不方便法院原則而行使的自由裁量權(quán)有著本質(zhì)的不同。但對(duì)于該案，納塔爾省法院是基于一個(gè)不同的依據(jù)而審理的，法院判定船員要求支付工資的案件根據(jù)其特點(diǎn)需要一個(gè)不同的依據(jù)來審理。2. 海事管轄規(guī)則法制定后逐漸接受不方便法院原則南非在1983年通過了海事管轄規(guī)則法。一般都認(rèn)為，該法的第7條第1款將英國的不方便法院原則引進(jìn)到南非法律中來，雖然在該款規(guī)定中沒有明確提到不方便法院原則的概念。事管轄規(guī)則法第7條第1款是這樣規(guī)定的：“(1)(a)(南非)法院可以在任何已經(jīng)提起的

10、或?qū)⒁崞鸬脑V訟中拒絕行使其海事管轄權(quán)，如果它認(rèn)為該訴訟能夠在(南非)共和國另外一家法院或其他地方的任何其他法院、法庭或機(jī)構(gòu)得到更適當(dāng)?shù)膶徖怼?b)(南非)法院根據(jù)該法可以中止任何訴訟程序，如果相關(guān)當(dāng)事人同意將爭(zhēng)議事項(xiàng)在(南非)共和國或其他地方提交仲裁解決，或如果有其他充分的理由，法院認(rèn)為訴訟程序應(yīng)被中止?！痹谠摲ㄖ贫ê蟛痪?，南非法院在帕茨輪一案(1984)中就面臨著對(duì)該條款的適用問題。在該案中，申請(qǐng)人是一家尼日利亞公司，它根據(jù)海事管轄規(guī)則法第5條第3款有關(guān)擔(dān)?？垩旱囊?guī)定向南非法院申請(qǐng)下令扣押帕茨輪，以為在香港進(jìn)行的一個(gè)對(duì)物訴訟的最終判決提供擔(dān)保，該對(duì)物訴訟是因一批從安特衛(wèi)普運(yùn)往老撾的貨物遭受

11、損害而提起的。在論及根據(jù)海事管轄規(guī)則法第5條第3款而產(chǎn)生的法院的管轄權(quán)與權(quán)力時(shí)，南非法院參照了海事管轄規(guī)則法第7條第1款以便能夠正確地認(rèn)定法院拒絕行使管轄的權(quán)力。法院認(rèn)為它拒絕行使管轄的自由裁量權(quán)“不是不受約束的”，而是“受到限制的”。在引用該條款后，弗里德曼法官未經(jīng)進(jìn)一步的探討便判定“實(shí)際上，第7條第1款(a)將蘇格蘭法律中法院可以依據(jù)不方便法院原則為由拒絕行使管轄權(quán)的原則引進(jìn)到我們法律中來該原則，因?yàn)樗鼪]有被接受為英國的法律原則，所以在第7條第1款制定前也不是我們法律中的一部分”納塔爾省法院在1991年的斯帕坦冉納一案中再次提到了第7條第1款的規(guī)定。在該案中，當(dāng)事人之間合同中一條排他性管轄

12、權(quán)條款規(guī)定,有關(guān)合同的任何爭(zhēng)議都應(yīng)根據(jù)英國法律在英國法院解決。納塔爾省法院認(rèn)為，當(dāng)事人同意將爭(zhēng)議提交特定法院解決的事實(shí)，當(dāng)然對(duì)于認(rèn)定該特定法院是否是審理該爭(zhēng)議的更適當(dāng)?shù)姆ㄔ菏欠浅Ｖ匾?。還必須考慮這樣的事實(shí)：在英國法中，根據(jù)英國法院在埃拉夫特利亞一案中所闡明的原則，在原告違反將爭(zhēng)議交由外國法院進(jìn)行審理的協(xié)議而在英國起訴時(shí)，英國法院沒有中止訴訟的義務(wù)，但它有權(quán)自由決定是否這么做。不過，法院認(rèn)為原告應(yīng)證明為什么法院不應(yīng)中止訴訟程序以便使當(dāng)事人之間的協(xié)議具有效力。由于認(rèn)定原告沒能提供為什么當(dāng)?shù)胤ㄔ罕扔ㄔ焊苓m當(dāng)?shù)亟鉀Q該爭(zhēng)議的“充分地令人信服的理由”，納塔爾省法院撤消了扣押。在帕茨輪和斯帕坦冉納兩

13、案中，南非法院均未對(duì)海事管轄規(guī)則法第7條第1款進(jìn)行詳細(xì)分析。帕茨輪案的判決的大意是，第7條第1款將蘇格蘭法律中的不方便法院原則引進(jìn)到南非法律中來，該判決提到但極其簡(jiǎn)略地論及了蘇格蘭拉涉斯特一案的判決。斯帕坦冉納一案判決的情況也是這樣。在審理斯帕坦冉納案時(shí)，英國的斯皮利達(dá)一案已經(jīng)報(bào)道出來，但南非法院除粗略地提到該案外，沒有對(duì)該案給予過多關(guān)注。因此，這兩個(gè)案件只是簡(jiǎn)單地認(rèn)為，第7條第1款將不方便法院原則引進(jìn)到南非法律中來，而沒有對(duì)在南非海事訴訟中如何適用該原則進(jìn)行詳細(xì)的論述。3.大河航運(yùn)公司(1992)一案最終確立了不方便法院原則大河航運(yùn)公司一案是南非國內(nèi)第一個(gè)根據(jù)第7條第1款的規(guī)定和斯皮利達(dá)一案

14、的判決詳細(xì)論述不方便法院原則的案件。因此，該案值得進(jìn)一步的探討。該案簡(jiǎn)要的事實(shí)是，大河航運(yùn)公司是一家中國公司，它在青島所進(jìn)行的一次法院拍賣活動(dòng)中購買了一條船并重新命名為“巨鷹輪”。后來該船在巴拿馬進(jìn)行了登記。該船到南非的薩爾達(dá)尼亞灣裝了一批鐵礦石準(zhǔn)備運(yùn)往中國。薩尼菲絲輪的船主在南非法院提起了一個(gè)主張對(duì)該船的所有權(quán)的對(duì)物訴訟并扣押了該船，其根據(jù)是在中國的司法拍賣是由于青島海事法院違反法定程序進(jìn)行的。由于薩尼菲絲輪的船主沒能說明有表面證據(jù)的案件(prima facie case)存在，南非法院撤消了對(duì)該船的第一次扣押。在薩尼菲絲輪的船主聲稱獲得了進(jìn)一步的證據(jù)后，巨鷹輪第二次遭到扣押。大河航運(yùn)公司請(qǐng)

15、求南非法院根據(jù)第7條第1款的規(guī)定撤消該扣押。經(jīng)過審理，法院承認(rèn)第7條第1款包含了不方便法院原則。在適用上述原則后，法院撤消了對(duì)巨鷹輪的扣押。撒尼菲絲輪的船主要求上訴的申請(qǐng)被駁回。大河航運(yùn)公司一案最終成為南非判例法中確立不方便法院原則的一個(gè)具有里程碑意義的案例。南非法院在該案中所闡述的有關(guān)論點(diǎn)成為以后南非法院適用不方便法院原則的一個(gè)重要依據(jù)。南非法院在此后審理的許多有關(guān)適用不方便法院的案件中，都遵循了該案所確立的標(biāo)準(zhǔn)。三、 不方便法院原則在南非海事訴訟中具體應(yīng)用在大河航運(yùn)公司一案中，南非法院在將該原則運(yùn)用到南非法律中時(shí)，審理該案的伯曼(Berman)法官概括了如下幾個(gè)觀點(diǎn)：1)基本的原則是，只有

16、在南非法院確信存在有其他可以利用的、對(duì)于審理案件來說是適當(dāng)?shù)?approriate)而不僅僅是便利的(convenient)有管轄權(quán)的法院的情況下，南非法院才會(huì)根據(jù)不方便法院原則中止訴訟或撤消扣押令;2)說服法院行使自由裁量權(quán)以中止訴訟程序或撤消扣押令的最初的一般證明責(zé)任(an initial general onus)由申請(qǐng)中止訴訟程序或撤消扣押令的當(dāng)事人承擔(dān);3)該證明責(zé)任一旦完成，例如，一旦法院確信存在有另外一個(gè)從表面上看更適當(dāng)?shù)?prima facie more appropriate)、可以利用的法院，證明存在有特殊情況(special circumstances)說明在南非法院審理

17、爭(zhēng)議是有充分根據(jù)的證明責(zé)任就轉(zhuǎn)由另一方當(dāng)事人，也就是作出扣押的一方當(dāng)事人承擔(dān);4)在決定是否存在上面所提到的特殊情況時(shí)，法院將考慮到指向其他法院的連接因素，如該法院是否與爭(zhēng)議有最真實(shí)、最密切聯(lián)系，這些連接因素還包括能否獲得證據(jù)、當(dāng)事人的居住地或營業(yè)地、爭(zhēng)議適用的法律、作出扣押的當(dāng)事人在外國法院獲得公正審理的可能性以及其他相關(guān)因素;5)反對(duì)中止訴訟程序或撤消扣押的當(dāng)事人所承擔(dān)的證明上述特殊情況存在的的責(zé)任，可以在可能性占優(yōu)勢(shì)的情況下(on a preponderance of probabilities)就算履行完畢，雖然聲稱在外國法院不能得到公正審理的當(dāng)事人必須提供“積極的、令人信服的證據(jù)(p

18、ositive and cogent evidence)”來支持他的主張。比較一下伯曼法官在大河航運(yùn)公司一案中所做的判決和高夫爵士在斯皮利達(dá)一案中所做的判決，我們可以發(fā)現(xiàn)南非法院緊緊地遵循了英國法院的判決，并且在本質(zhì)上將該判決中的推理接受為南非法律的一部分。因此，被告必須使法院確信存在有另外一個(gè)從表面上看是審理當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的更適當(dāng)?shù)摹⒖梢岳玫姆ㄔ?，如果他成功地做到了這一點(diǎn)，在缺乏說明該爭(zhēng)議在當(dāng)?shù)胤ㄔ簩徖碛谐浞值母鶕?jù)的特殊情況時(shí)，法院就會(huì)拒絕行使它的管轄權(quán)。為更好地理解南非法院適用不方便法院原則時(shí)所總結(jié)的上述觀點(diǎn)，必須對(duì)下面三個(gè)問題做進(jìn)一步的討論。1. 證明責(zé)任問題在論及適用不方便法院原則的

19、證明責(zé)任問題時(shí)，伯曼法官提到澳大利亞法院在兩個(gè)案件中拒絕遵循斯皮利達(dá)一案的事實(shí)，但認(rèn)為這兩個(gè)案件已遭到有力的批判，并且南非最高法院上訴分庭已在塔拉士尼一案中默示地認(rèn)可聲稱在外國法院不能得到公正審理的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)更重的證明責(zé)任這樣一個(gè)事實(shí)。與澳大利亞法院所采取的完全由請(qǐng)求中止訴訟程序的當(dāng)事人承擔(dān)證明當(dāng)?shù)胤ㄔ菏敲黠@不適當(dāng)?shù)姆ㄔ旱呢?zé)任的做法相比，南非法院更樂于采納英國法院在斯皮利達(dá)一案中所使用的“兩階段方法(two-stage approach)”。在大河航運(yùn)公司一案中，伯曼法官明確提到，請(qǐng)求法院中止訴訟程序或撤消扣押令的當(dāng)事人必須承擔(dān)說服法院行使自由裁量權(quán)下令中止訴訟程序或撤消扣押令的“最初的一般

20、證明責(zé)任(an initial general onus)”。在法官看來，這種一般證明責(zé)任在被告成功地使法院確信存在有另外一個(gè)從表面上(prima facie)看是審理爭(zhēng)議的更適當(dāng)?shù)?、可以利用的法院后，就算被告已履行完畢。然后?duì)于原告來說，必須承擔(dān)使法院確信案件應(yīng)在南非法院審理、南非法院不應(yīng)中止訴訟程序或撤消扣押令的證明責(zé)任。原告必須證明存在有特殊情況說明案件在南非法院審理是有充分根據(jù)的，原告證明存在有特殊情況的責(zé)任是一種“在可能性占優(yōu)勢(shì)”的情況下才算履行完畢的責(zé)任。上面對(duì)法院判決的解釋也很明顯與普遍接受的觀點(diǎn)相一致，即原告應(yīng)承擔(dān)維持扣押的證明責(zé)任。因此，結(jié)果將是，如果雙方當(dāng)事人之間的證據(jù)非常

21、均衡，原告將不能再維持他請(qǐng)求法院所作出的扣押，南非法院將會(huì)根據(jù)第7條第1款的規(guī)定中止在本院訴訟程序或撤消扣押令。2. 連接因素問題從上面南非法院所總結(jié)的適用不方便法院原則所要考慮的第四個(gè)觀點(diǎn)來看，南非法院顯然將指向外國法院的連接因素與原告所要證明的特殊情況聯(lián)系在一起，這明顯背離了英國法院在斯皮利達(dá)一案中所闡明的觀點(diǎn)。高夫爵士在斯皮利達(dá)一案中論及指向其他法院連接因素時(shí)指出“;4)在決定是否存在有其他對(duì)于審理案件來說是明顯更適當(dāng)?shù)姆ㄔ海缗c案件有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法院時(shí)，法院所要考慮的連接因素包括影響便利及花費(fèi)(諸如證據(jù)的可獲得性)的因素，還包括其他諸如支配相關(guān)交易的法律以及當(dāng)事人各自的居住地或

22、營業(yè)地等因素。” 高夫爵士又馬上指出：“5)如果法院在本階段認(rèn)為沒有另外一個(gè)是審理爭(zhēng)議的很明顯更適當(dāng)?shù)?、可以利用的法院的話，它通常?huì)拒絕中止在本法院的訴訟”。從高夫爵士的判詞中可以清楚地看出，“連接因素”明顯地與被告必須證明的從表面上看是審理當(dāng)事人之間爭(zhēng)議更為適當(dāng)?shù)耐鈬ㄔ郝?lián)系在一起，而不是與原告所要證明的特殊情況聯(lián)系在一起。南非法院對(duì)在斯皮利達(dá)一案中所闡明原則的明顯的背離是沒有根據(jù)的。看來沒有任何正當(dāng)理由將“連接因素”與原告必須證明的“特殊情況”放在一起考慮。這也許是伯曼法官的一個(gè)疏忽，因?yàn)槿绻紤]到大河航運(yùn)公司一案的判決中的暗示，很明顯可以看出伯曼法官本身將“連接因素”作為訴訟程序中的第一

23、步來考慮的。在提到大河航運(yùn)公司提出的證明與中國法院有關(guān)的連接因素的證據(jù)后，伯曼法官明確地認(rèn)定，這些連接因素“足夠充分以至于不需要撒尼菲絲輪的船主再履行證明存在有特殊情況說明案件應(yīng)在本國法院審理的責(zé)任”。因此，南非法院在大河航運(yùn)公司一案中闡明不方便法院原則的方法不是很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，它可以造成一定程度的不確定性。3. 擔(dān)保問題在英國,英國法院是以裁定中止在本國的訴訟的方式來適用不方便法院原則的。原告通過提起對(duì)物訴訟所獲得的擔(dān)保在英國會(huì)一直保留到該訴訟在外國法院審理時(shí)為止，或作為替代，被告必須在外國法院提供擔(dān)保作為英國法院下令中止訴訟程序的一個(gè)部分。相比之下，在南非海事管轄規(guī)則法第7條第1款對(duì)法院根據(jù)第7

24、條第1款(a)拒絕行使管轄權(quán)和根據(jù)第7條第1款(b)中止訴訟程序之間作了明確的區(qū)分。在前一種情況下，在南非提起的訴訟(無論是對(duì)人訴訟還是對(duì)物訴訟)被駁回，其后果是，由此而作出的扣押也被撤消，從而使原告失去通過扣押而獲得的擔(dān)保。南非海事管轄規(guī)則法中沒有有關(guān)強(qiáng)制被告向原告的訴訟提供擔(dān)保作為法院法院根據(jù)第7條第1款(a)下令駁回訴訟的一部分的規(guī)定;而在后一種情況下，南非法院在下令中止本國的訴訟時(shí)，通常會(huì)令被告對(duì)外國法院的訴訟提供擔(dān)保。南非法院在中止訴訟時(shí)下令被告提供擔(dān)?？赡苁亲裱擞ㄔ哼m用不方便原則的做法。在斯帕坦冉納一案中，納塔爾省法院的合議庭面臨著這樣一個(gè)情況：原告違反當(dāng)事人在合同中所載明的

25、要求當(dāng)事人在英國進(jìn)行訴訟的排他性管轄權(quán)條款的規(guī)定，通過扣押被告的船舶在南非提起訴訟。為對(duì)抗被告根據(jù)海事管轄規(guī)則法第7條第1款(a)的規(guī)定提出的要求南非法院駁回訴訟程序的請(qǐng)求，原告指出被告不會(huì)對(duì)其在英國的訴訟提供擔(dān)保，并且如果南非的訴訟程序被駁回的話，他將被剝奪掉他通過扣押在南非所獲得的擔(dān)保。審理該案的希萊爾(Shearer)法官對(duì)原告的痛苦表現(xiàn)出令人無法理解的漠視，他指出“選擇了錯(cuò)誤的法院并因此獲得扣押”的原告不能“通過錯(cuò)誤獲得的扣押而改善其地位”。斯帕坦冉納一案的推理看來沒有充分的根據(jù)。它忽視了這樣一個(gè)事實(shí)：海事法中一條公認(rèn)的原則是，原告有權(quán)在世界上任何發(fā)現(xiàn)船舶的地方扣押該船。原告實(shí)施的扣船

26、可以起到雙重作用：確立法院的管轄權(quán)和為原告的訴訟提供擔(dān)保。如果原告在南非扣押船，那么他就可能在南非法院提起訴訟或通過該扣押為他在其他法院提起的訴訟提供擔(dān)保。如果扣押后來被撤消了，并且如果沒有有關(guān)提供擔(dān)保的規(guī)定，原告就可能因?yàn)楸挥谰脛儕Z了訴訟的擔(dān)保而受到嚴(yán)重的損害。例如，原告在其最初的訴訟被駁回后，可能不能再次根據(jù)第海事管轄規(guī)則法5條第3款申請(qǐng)擔(dān)?？垩海?yàn)樵谶@期間，船舶的所有權(quán)可能已經(jīng)改變。即使在所有權(quán)沒有改變的情況下，要求原告僅僅為了獲得擔(dān)保就花費(fèi)額外的金錢再次根據(jù)第5條第3款對(duì)船舶實(shí)施扣押看來也是荒唐的。如上所述，如果南非法院根據(jù)第7條第1款(a)的規(guī)定，駁回在本國的訴訟而同時(shí)不下令強(qiáng)制被

27、告向外國法院或南非法院提供擔(dān)保，將會(huì)使原告遭受重大損害。有人曾指出，在海事訴訟中，法院適用不方便法院原則時(shí)應(yīng)該中止訴訟而不是駁回訴訟，以防止其他法院不接受行使管轄權(quán)，或外國法院的判決必須在本國法院執(zhí)行。筆者認(rèn)為，既然南非海事管轄規(guī)則法第7條第1款規(guī)定了南非法院可以在駁回訴訟和中止訴訟的情況下適用不方便法院原則，那么，南非法院在拒絕行使管轄權(quán)而駁回原告的訴訟時(shí)，應(yīng)和下令中止訴訟時(shí)一樣令被告為外國法院的訴訟提供擔(dān)保。四、 海事管轄規(guī)則法第7條第1款(a)的修訂海事管轄規(guī)則法第7條第1款(a)在1992年經(jīng)過修訂。修訂后其內(nèi)容為：“(a)(南非)法院可以在任何已經(jīng)提起的或?qū)⒁崞鸬脑V訟中拒絕行使其海

28、事管轄權(quán)，如果它認(rèn)為(南非)共和國的任何其他法院或其他地方的任何法院或任何仲裁員、法庭、機(jī)構(gòu)會(huì)對(duì)該訴訟行使管轄權(quán)，并且該訴訟由該其他法院或仲裁員、法庭或機(jī)構(gòu)審理更為適當(dāng)?！痹谠撔抻喦澳戏欠ㄔ涸诰芙^行使管轄時(shí)，僅僅需要考慮當(dāng)事人之間的訴訟“是否能在另外一個(gè)法院得到更適當(dāng)?shù)膶徖怼保F(xiàn)在法院還必須考慮另外一個(gè)問題，即該另外的法院“是否會(huì)對(duì)該訴訟行使管轄”。如上所述，如果南非法院根據(jù)不方便法院原則駁回了原告的訴訟后，外國法院后來并沒有對(duì)案件行使管轄，那么這對(duì)原告造成的不公正是顯而易見的。斯皮利達(dá)一案和大河航運(yùn)公司一案的判決都沒有提到這個(gè)重要問題。不過，很難想象如果被告沒有表明案件將會(huì)或能夠在外國法院審理的話，他如何證明存在有從表面上看是審理案件的更為適當(dāng)?shù)姆ㄔ?。這看來也是被告在適用第7條第1款(a)時(shí)的一個(gè)基本的條件。這在一定程度上也得到大河航運(yùn)公司一案的判決記錄的證實(shí)。大河航運(yùn)公司提供的證據(jù)足以可以表明青島海事法院不但對(duì)當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議具有管轄權(quán)，而且完全會(huì)行使該管轄權(quán)。第7條第1款(a)是在大河航運(yùn)公司一案審理之后進(jìn)行修訂的。如果考慮到這一點(diǎn)，那么南非的立法者就會(huì)看來認(rèn)識(shí)到有關(guān)條款存在著一定程度的漏洞，于是就增加了另外一個(gè)要求：即南非法院必須確信不但該案件在另外的或外國的法院審理更為適當(dāng)，而且南非法院還應(yīng)當(dāng)知道當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議會(huì)在另外的或外