降低解除試用期員工的法律風(fēng)險攻略--劉小根

1、降低解除試用期員工的法律風(fēng)險攻略以用人單位舉證責(zé)任為中心墨 之【摘 要】勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的，用人單位可以依法解除勞動合同，這并不意味著用人單位可以任意解除試用期員工勞動合同；否則，可能承擔(dān)不必要的敗訴風(fēng)險。本文以用人單位舉證責(zé)任為中心，根據(jù)崗位的不同，探討如何對試用期員工設(shè)定錄用條件、考核程序、考核形式、告知考核結(jié)果，以此來降低用人單位無謂的用工風(fēng)險。【關(guān)鍵詞】試用期 被證明不合格 錄用條件 考核 解除勞動合同一、問題的提出勞動合同法規(guī)定，勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的，用人單位可以依法解除勞動合同，且不需要承擔(dān)支付經(jīng)濟補償金的責(zé)任。從立法原意來看，立法對用人單位解除試

2、用期員工規(guī)定的條件是比較寬松的；按理說，用人單位以試用期被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同不該頻繁引發(fā)爭議，即使引發(fā)爭議也不應(yīng)存在敗訴風(fēng)險。實則不然，在勞動爭議仲裁實踐中，很多用人單位卻因此承擔(dān)了本不應(yīng)該承擔(dān)的敗訴風(fēng)險。究其原因是關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（200114號）第13條規(guī)定，“因用人單位解除勞動合同，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任”，但很多用人單位卻無法舉證證明其解除行為的合法性。而無法舉證的主要原因是：誤認(rèn)為用人單位可以隨意解除處于試用期的員工，忽略了“試用期被證明不符合錄用條件”中“被證明”要件。那么，如何才算是“試用期被證明不符合錄用條件”呢？這就涉及用人單位對試用期

3、滿員工如何進(jìn)行考核的問題。一般而言,崗位性質(zhì)不同，錄用條件、考核方式與流程也會不同。鑒于，用人單位中崗位名稱可謂不計其數(shù)，本文不能一一涉及，因此，筆者擬從業(yè)務(wù)員、管理人員二類典型崗位出發(fā)嘗試探討如何對試用期內(nèi)員工設(shè)定錄用條件、考核標(biāo)準(zhǔn)、考核方式與流程等問題。希冀用人單位能夠舉一反三，在用工實踐中加以拓展與完善。本文同時建議用人單位保存好考核流程中的每一份證據(jù)，在員工對用人單位以“試用期被證明不符合錄用條件”為由解除勞動合同引發(fā)勞動爭議時能充分舉證，以免承擔(dān)不必要的敗訴風(fēng)險。二、明確設(shè)定并保存好不同崗位的錄用條件不同崗位由于其工作內(nèi)容的不同，往往會導(dǎo)致錄用條件的差異。而設(shè)定明確具體的錄用條件是對

4、員工試用期滿后考核的前提條件之一。本部分將探討前述二類崗位的錄用條件設(shè)定及證據(jù)保存問題。（一）業(yè)務(wù)型崗位錄用條件設(shè)定最典型的業(yè)務(wù)類崗位莫過于銷售員了，因此我將以銷售員作為業(yè)務(wù)類崗位的代表，闡述錄用條件的設(shè)定問題。該類崗位的核心價值就是業(yè)績，因此，用人單位招錄該類員工時，最關(guān)心的是該員工能幫公司賣掉多少產(chǎn)品或者服務(wù)。本文建議用人單位在招錄銷售員時，首先，應(yīng)在招聘網(wǎng)站明確列明招錄崗位的初步條件。一般而言，招聘網(wǎng)站中所列條件并不是最終錄用條件，該條件只是作為吸引求職者投遞簡歷的最低條件，如：1.國家承認(rèn)的大學(xué)?？茖W(xué)歷；2.三年以上同行業(yè)銷售工作經(jīng)歷；3.較強的產(chǎn)品推銷能力；4.較強的壓力承受能力。其

5、次，打印招聘網(wǎng)中初步條件，交與擬錄用應(yīng)聘者簽字確認(rèn)。仲裁實踐中常發(fā)生應(yīng)聘者提交虛假或不被國家認(rèn)可的學(xué)歷、或者虛構(gòu)工作經(jīng)歷，導(dǎo)致用人單位基于該虛假學(xué)歷或工作經(jīng)歷作出簽訂勞動合同的錯誤意思表示。引發(fā)爭議時，當(dāng)用人單位將打印網(wǎng)頁作為證據(jù)提交用以證明勞動者存在欺詐情形主張勞動合同無效時，勞動者往往會抗辯稱打印網(wǎng)頁中的條件是經(jīng)過修改或添加的，不認(rèn)可該打印網(wǎng)頁的真實性。此時，用人單位可能陷入舉證不力的困境。最后，簽訂勞動合同時，明確崗位目標(biāo)、職責(zé)，勞動者簽字后將此作為合同附件。用人單位一般會根據(jù)所列招錄初步條件，對投遞簡歷的應(yīng)聘者進(jìn)行相應(yīng)的簡歷篩選、筆試、面試，擇優(yōu)錄用部分應(yīng)聘者。此時，用人單位應(yīng)當(dāng)通過崗

6、位職責(zé)說明等形式明確崗位目標(biāo)、職責(zé)，并將此作為合同附件，如：1.試用期3個月；2.試用期內(nèi)月均銷售額達(dá)5萬等；3.試用期滿接受公司考核，并明確具體的考核流程及方式。（二）管理型崗位錄用條件設(shè)定管理型崗位有很多，公司業(yè)務(wù)類型不同，管理崗位的職責(zé)也不同，比較典型的應(yīng)該是咨詢公司的項目經(jīng)理。說咨詢公司項目經(jīng)理比較典型是相對前面銷售員崗位而言的，銷售崗位可以通過量化業(yè)績對崗位職責(zé)加以明確，而咨詢類經(jīng)理崗位則恐無法適用此客觀量化的考核標(biāo)準(zhǔn)。對于這樣人員如何設(shè)定錄用條件呢？本文認(rèn)為，同前述銷售員一樣，還是分為三步。首先，應(yīng)在招聘網(wǎng)站明確列明招錄崗位的初步條件。同樣，招聘網(wǎng)站中所列條件只是作為吸引求職者投遞

7、簡歷的最低條件，如：1.中國“985工程”高校本科及以上管理學(xué)專業(yè)畢業(yè)；2.五年以上同行業(yè)咨詢管理工作經(jīng)歷；3.出色的溝通、協(xié)調(diào)能力；4.出色的團隊領(lǐng)導(dǎo)能力。其次，打印招聘網(wǎng)中初步條件，交與擬錄用應(yīng)聘者簽字確認(rèn)。這同樣是為避免勞動爭議過程中，用人單位可能陷入舉證不力的困境。最后，簽訂勞動合同時，明確崗位目標(biāo)、職責(zé)，勞動者簽字后將此作為合同附件。我們也許會問，銷售崗位是可以通過業(yè)績明確錄用條件，對于這種主觀性較強的咨詢經(jīng)理如何設(shè)定明確的崗位職責(zé)呢？本文認(rèn)為，這種情況下，簽訂合同時，用人單位可通過細(xì)化而非量化的方式予以考核，將考核標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化到擬錄用咨詢經(jīng)理的團隊、項目名稱及具體負(fù)責(zé)的內(nèi)容。如：1.試

8、用期3個月；2.試用期內(nèi)負(fù)責(zé)咨詢部第一小組團隊人員的管理與協(xié)調(diào)；3.試用期內(nèi)負(fù)責(zé)某某項目，負(fù)責(zé)客戶與組員的溝通與協(xié)調(diào)；4.解決項目進(jìn)行過程中的各類問題；5.試用期滿接受公司考核，并明確具體的考核流程及方式。三、試用期考核流程與方式勞動合同法第39條規(guī)定，用人單位可以解除“試用期被證明不符合錄用條件”的勞動者，但如何能做到“被證明不符合錄用條件”？這就涉及到用人單位對試用期員工的考核問題。如前所述，不同崗位的錄用條件有別，因此，考核的方式與流程也會有所差別。本文該部分以上述兩種崗位為基礎(chǔ)，談?wù)動萌藛挝蝗绾螌︿N售員與咨詢經(jīng)理崗位進(jìn)行考核及證據(jù)的保存問題。（一）對銷售員類業(yè)務(wù)員崗位的考核應(yīng)當(dāng)說，銷售

9、員的考核是比較簡單的，如果對于錄用條件、崗位職責(zé)設(shè)定比較清楚的話，用人單位對于銷售崗位的考核就比較容易了。直接記錄銷售員工在試用期里的每一筆業(yè)績，在試用期滿時與當(dāng)初設(shè)定的條件進(jìn)行核對，符合條件，試用期就是“被證明”符合錄用條件，反之則是“被證明”不符合錄用條件。當(dāng)然，從有效舉證角度而言，用人單位一定不要忘記讓試用期銷售員在每一筆業(yè)績單后簽字確認(rèn)。因為在仲裁實踐中，就有勞動者抗辯稱，自己的業(yè)績是符合錄用條件的，用人單位提供的業(yè)績證明是單方制作的。最后，用人單位還要以單位名義將考核結(jié)果通過當(dāng)面簽收或者郵寄方式告知勞動者。在事實清楚、證據(jù)充分的前提下，用人單位當(dāng)然可以解除“試用期被證明不符合錄用條件

10、”的勞動者，但同時值得我們注意的是，由于用人單位單方結(jié)束勞動關(guān)系從而引發(fā)勞動爭議的概率還是很高的，用人單位的解除行為即使再合法再合理，也仍然需要花費很多的精力參與應(yīng)訴。勞動關(guān)系結(jié)束的方式可以有多種，因此，本文建議在“試用期被證明不符合錄用條件”證據(jù)比較充分的情況下，用人單位仍然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇通過與勞動者進(jìn)行溝通的方式，讓其自行辭職或者讓其主動提出從而協(xié)商一致解除勞動合同。（二）對咨詢經(jīng)理類管理崗位考核咨詢經(jīng)理類管理崗位區(qū)別于銷售員的最大特點是，該崗位不像銷售員一樣，可以設(shè)置非?？陀^的考核條件，往往只能考核溝通、協(xié)調(diào)能力、團隊管理能力等比較主觀性的東西，一般用人單位對此考核也比較困惑。實踐中就有一

11、案例：用人單位僅提供一份蓋有單位公章的“情況說明”，證明咨詢經(jīng)理不符合錄用條件。最終，被仲裁委認(rèn)定解除行為違法。本文認(rèn)為，對于主觀評價性較強的崗位，應(yīng)當(dāng)從程序方面加以完善考核，以此來證明考核結(jié)果的公正。試用期滿的具體考核流程如下。首先，由項目團隊中下屬對咨詢經(jīng)理的溝通協(xié)調(diào)能力、團隊管理能力、突發(fā)問題解決能力三項進(jìn)行書面評價。其次，由項目經(jīng)理的主管領(lǐng)導(dǎo)再對以上三項作書面認(rèn)定。再次，召開一個由項目經(jīng)理、其下屬和主管的會議，給項目經(jīng)理一個陳述解釋的機會，用人單位做好會議記錄，與會人員簽字，并最終對該項目經(jīng)理試用期是否合格作出書面認(rèn)定。最后，用人單位將考核結(jié)果面交被考核人簽收或通過郵寄方式寄給被考核人。當(dāng)然，如前所述，如有可能，用人單位還是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先