論法官闡明的理論基礎(chǔ)

1、論法官闡明的理論基礎(chǔ)         關(guān)鍵詞： 法官闡明/訴訟指揮權(quán)/處分原則/辯論原則內(nèi)容提要： 法官闡明是市場經(jīng)濟(jì)條件下民事訴訟的一項重要法律制度，我國也以司法解釋的方式初步確立有關(guān)闡明的內(nèi)容，闡明的理論基礎(chǔ)與訴訟指揮權(quán)、處分原則、辨論原則密切相關(guān)。法官闡明是市場經(jīng)濟(jì)條件下民事訴訟的一項重要法律制度，現(xiàn)代兩大法系的主要國家均在自己的民訴法中規(guī)定了有關(guān)法官闡明的內(nèi)容（1）。我國于1992年確定經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，此后民事審判領(lǐng)域的改革雖歷經(jīng)曲折，但目前已基本上找到了方向，那就是按照市場經(jīng)

2、濟(jì)條件下民事訴訟的觀念和基本原理，朝著適當(dāng)弱化法官職權(quán)，理順法官與當(dāng)事人的關(guān)系，在他們之間構(gòu)筑具有分權(quán)與制約的訴訟機(jī)制和程序結(jié)構(gòu)的方向邁進(jìn)。其中，擴(kuò)大當(dāng)事人處分權(quán)、引進(jìn)辯論原則的同時，規(guī)范法官闡明的適度行使，把法官的更多的工作職權(quán)引向訴訟指揮上來是改革的應(yīng)有之義。尤其是2001 年12月最高人民法院頒行了民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，以司法解釋的方式初步在我國確立有關(guān)法官闡明的內(nèi)容，然而審判實(shí)務(wù)中大多數(shù)的法官對闡明理論還很陌生，并對之存有各種疑惑，因此，研究法官闡明的理論基礎(chǔ)這一問題是很有必要的。當(dāng)今世界上各個國家的民事訴訟機(jī)制和程序運(yùn)行各有不同，但對民事訴訟的理解幾乎是約定俗成的，即：為了從法律上

3、解決民事糾紛，法官和當(dāng)事人圍繞糾紛中的資料，進(jìn)行審理和裁判的活動。簡單看來，各國民事訴訟機(jī)制和程序運(yùn)行都可以追溯至當(dāng)事人和法官的關(guān)系當(dāng)事人和法官的角色分配、相互之間的地位或權(quán)利（力） 的沖突和平衡關(guān)系。類推之，這些機(jī)制和程序運(yùn)行所包含的具體原則和制度也都扎根于當(dāng)事人和法官的關(guān)系之中，所以本文探討的法官闡明制度也需要到當(dāng)事人和法官的關(guān)系中尋找其存在的理論基礎(chǔ)。民事訴訟程序中，當(dāng)事人是民事權(quán)益發(fā)生爭議的私權(quán)主體，法官是代表國家行使職權(quán)作出裁判的公權(quán)主體；他們之間的相對關(guān)系是訴訟機(jī)制和程序運(yùn)行的基本因素，關(guān)系的核心就在于把訴訟主動權(quán)交給當(dāng)事人還是法官。采取前者的叫當(dāng)事人主義，采取后者的 則為職權(quán)主義

4、（2），亦即理論上稱作的市場經(jīng)濟(jì)條件下民事訴訟程序的基本原則或訴訟形態(tài)。1（P546） 對當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的分析可以分別從兩個角度進(jìn)行，一是誰在訴訟程序運(yùn)行中起主導(dǎo)作用，二是主要由誰來確定審理對象。在民事訴訟程序運(yùn)行方面，一種情形如果把訴訟推進(jìn)的主動權(quán)交給當(dāng)事人，法官只負(fù)責(zé)在最后作出判決來終結(jié)訴訟的，是當(dāng)事人進(jìn)行原則。這里引申出一個到底由誰來掌握廣義上的“訴訟指揮權(quán)”的問題，所謂“廣義上的訴訟指揮權(quán)”，也可以說是“引導(dǎo)訴訟進(jìn)行的權(quán)力”，包括訴訟的提起、訴訟進(jìn)展與訴訟消滅等。法國現(xiàn)行民事訴訟程序接近于當(dāng)事人進(jìn)行原則，由其立法對處分權(quán)（droit dispositif） 的規(guī)定可以得出的認(rèn)識是

5、，推進(jìn)訴訟原則上是當(dāng)事人的事，但也認(rèn)可和保留法官的已經(jīng)增大的作用（3）。美國民事訴訟在審前程序的Discovery（4）中，原則上也是由當(dāng)事人自己進(jìn)行的，所以在程序運(yùn)作方面帶有一些當(dāng)事人主義的特征。另一種情形如果民事訴訟主要由法官負(fù)責(zé)程序運(yùn)行的，就是職權(quán)進(jìn)行原則，它是職權(quán)主義在推進(jìn)訴訟方面的表現(xiàn)。按照此原則，一旦進(jìn)入訴訟，當(dāng)事人必須通過法官來向?qū)Ψ教岢鲎约旱闹鲝?、收集證據(jù)和進(jìn)行證明，決定開庭審理的期日也屬于審理法官的專有權(quán)力，而且決定了的期日，雙方當(dāng)事人都不能隨意改變。為此，賦予法官主持程序進(jìn)行的這種職權(quán)稱為“訴訟指揮權(quán)”，即狹義上的訴訟指揮權(quán)，通常是指由法官行使的對訴訟進(jìn)行指揮、管理的職權(quán)（

6、5）。其內(nèi)容包括：指定和變更開庭審理的期日，庭審中指揮當(dāng)事人進(jìn)行合理、有效的辯論，宣布延期審理以及宣布終結(jié)辯論，決定審理辯論的順序、分離、限制、合并，在證人作證時從證據(jù)的關(guān)聯(lián)性方面進(jìn)行限制的權(quán)限，以及為確保審理順利進(jìn)行對當(dāng)事人之間不明確、不清楚的陳述及主張行使闡明等。一般認(rèn)為，德國和日本的現(xiàn)行民事訴訟，較多地采取了職權(quán)進(jìn)行原則，而實(shí)際上，這兩個國家在程序運(yùn)行的不少方面也體現(xiàn)了當(dāng)事人進(jìn)行原則的若干特征，也承認(rèn)當(dāng)事人對程序的支配權(quán)。由此可見，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家中沒有哪國在民事訴訟程序運(yùn)行中單純采取當(dāng)事人進(jìn)行原則或職權(quán)進(jìn)行原則，有的僅是或偏重前者、兼顧后者，或偏重后者、兼顧前者的程度上的差別。這值得我

7、們在中國的司法改革中給予更多的關(guān)注和借鑒。在主要由誰來確定審理對象的問題上，涉及到處分原則、辯論原則與職權(quán)探知原則的對立。所謂處分原則說的是，民事訴訟程序的開始和審理對象的內(nèi)容只能由當(dāng)事人（尤其是原告） 來決定，而且關(guān)于訴訟標(biāo)的的變更和訴訟的終止，當(dāng)事人也有決定權(quán)。但是，訴訟中僅依靠處分原則使原告在提示作為審理對象的訴訟標(biāo)的這一點(diǎn)上享有權(quán)能并負(fù)有責(zé)任是不夠的，為了進(jìn)一步明確審理對象的內(nèi)容，原告尚須以具體的事實(shí)主張來給自己的訴訟請求提供根據(jù)，對存在爭議的事實(shí)應(yīng)提出證據(jù)來加以證明；被告則通過否認(rèn)、承認(rèn)和反訴、反證等防御活動，同樣發(fā)揮著使審理對象得以具體形成的作用。這就是表現(xiàn)在訴訟資料，即具體的事實(shí)

8、主張和證據(jù)層次上的當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)，在日本等大陸法系國家民事訴訟理論上稱為“辯論主義原則”或“辯論主義”（6）。（P315） 相反的法理則是職權(quán)探知原則，有關(guān)當(dāng)事人主義下的處分原則和辯論原則的內(nèi)容對它都不適用。當(dāng)今各市場經(jīng)濟(jì)國家無一例外地采用當(dāng)事人主義的處分原則和辯論原則作為其現(xiàn)代意義上民事訴訟的基本原則。通過處分原則和辯論原則，當(dāng)事人在訴訟中對審理對象的形成獲得了支配權(quán)。但徹底的當(dāng)事人主義有時也可能帶來令人們無法歡迎的后果，諸如大家熟知的“濫訴”問題、訴訟支出增加、審判遲延，甚至根本上損害訴訟的公正、效率等價值追求和國家設(shè)立民事訴訟的目的。因此，正是適當(dāng)和公正裁判的需要，產(chǎn)生了法官或法院的

9、適當(dāng)介入、依職權(quán)對當(dāng)事人主義進(jìn)行一定調(diào)整的客觀必要。在德、日等大陸法系國家的民事訴訟中，一般把法官所具有的這種職權(quán)稱為闡明權(quán)或闡明義務(wù)，也就是訴訟法學(xué)者稱之為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義交錯的產(chǎn)物。法官闡明可以與當(dāng)事人主義和職權(quán)主義下的諸多原則和其他基本因素發(fā)生聯(lián)系，但筆者分析認(rèn)為聯(lián)系最為密切的當(dāng)屬集中體現(xiàn)著當(dāng)事人和法官在程序運(yùn)行和確定審理對象的角色分配的訴訟指揮權(quán)、處分原則和辯論原則。具體說來，法官闡明可以主要從其與這三者的相對關(guān)系中探尋其產(chǎn)生、存在的價值和合理性、功能等理論基礎(chǔ)。（一） 闡明與訴訟指揮權(quán)我國時下正在大力推進(jìn)民事審判方式改革，把當(dāng)事人主義模式作為改革的取向已頗為深入人心。但我們搞當(dāng)事

10、人主義，法官還能不能主動發(fā)問？ 要求法官行使闡明和訴訟指揮權(quán)是不是可能重蹈以前超職權(quán)主義的老路？ 這是中國法官心中最為疑惑的問題 之一。所謂訴訟指揮權(quán)，是指在訴訟中為了使整個訴訟能夠合法有效地推進(jìn)，使糾紛能迅速解決而賦予法官對整個訴訟程序加以引導(dǎo)、指揮的權(quán)限。一方面，在民事案件審理中，法官的訴訟指揮權(quán)是司法權(quán)（審判權(quán)） 的重要內(nèi)容之一，與法官在審判活動中所擁有的其他職權(quán)一起構(gòu)成了司法權(quán)的豐富內(nèi)涵；另一方面，法官的訴訟指揮權(quán)又是職權(quán)主義的具體體現(xiàn)和核心。筆者認(rèn)為對于其適度合理的行使可以作為職權(quán)主義審判模式中積極內(nèi)容而為我國民事訴訟改革所保留或吸納。就闡明而言，它僅是法官在訴訟程序的對審性質(zhì)前提下

11、被賦予的干預(yù)審理和保障程序進(jìn)行的職權(quán)之一。然而實(shí)際上“裝備”法官行使更多職權(quán)主義的“武器”，在跨越法系范圍上的是加強(qiáng)法官主動性的那些職權(quán)，其中最為重要的是訴訟指揮權(quán)。筆者發(fā)現(xiàn)，普通法系國家的法官也需要、并必然地在訴訟的進(jìn)程中廣泛擁有和行使著闡明，只是當(dāng)企圖從其立法和法學(xué)理論中尋找與之對應(yīng)的“東西”時，卻發(fā)現(xiàn)普通法系民事訴訟中不曾明確提出所謂的“法官闡明”，但其功能已經(jīng)包含在法官的程序管理權(quán)內(nèi)。這里的程序管理權(quán)，除了對應(yīng)并包括了大陸法系國家立法中法官的訴訟指揮權(quán)而發(fā)揮作用外，還具有其他與法官闡明基本類似的功能。所以這一概括性的職權(quán)在一定意義上，可以被視為普通法系國家規(guī)定或確立法官闡明的體現(xiàn)。尤其

12、近年來，弱化傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義原理，增加法官的權(quán)力，強(qiáng)化法官職權(quán)的思想成為一種潮流，這種潮流也被普通法系國家認(rèn)同，美國率先在普通法系國家推行管理型司法后，英國等也隨之緊跟，而且措施的激進(jìn)程度絕不亞于美國，（P202） 這些不約而同地向職權(quán)主義靠近動態(tài)，值得我們對我國當(dāng)前民事訴訟的改革取向作出反思，搞當(dāng)事人主義跟保留職權(quán)主義的合理因素并不矛盾。關(guān)于訴訟指揮權(quán)與闡明的關(guān)系，筆者認(rèn)為：第一，訴訟指揮權(quán)的內(nèi)涵和外延均大于闡明。訴訟指揮權(quán)包括了一部分的訴訟管理的程序指揮內(nèi)容和一部分引導(dǎo)訴訟實(shí)效的實(shí)質(zhì)指揮內(nèi)容，而闡明屬于實(shí)質(zhì)指揮內(nèi)容的核心部分。在這一意義上說，法官闡明是一種訴訟指揮權(quán)。第二，兩者側(cè)重的角度有

13、所不同，訴訟指揮權(quán)側(cè)重于法官的組織、管理、協(xié)調(diào)和引導(dǎo)等訴訟程序和內(nèi)容的宏觀上把握，而闡明側(cè)重于法官對于案件主張、事實(shí)、證據(jù)等的發(fā)問、說明、告知等具體操作，在此意義上，法官闡明應(yīng)理解為主要在收集訴訟資料以形成審理對象方面的職權(quán)主義，從而與處分原則和辯論原則對應(yīng)。（二） 闡明與處分原則民事訴訟中之所以實(shí)行處分原則是有其深刻的內(nèi)在邏輯性和合理性的，其根本原因在于民事權(quán)利的可處分性。民事權(quán)利屬于私權(quán)，主要與當(dāng)事人本人有關(guān)，與國家利益和社會公共利益一般并無關(guān)系，民事訴訟從歷史淵源上是處理私人之間糾紛的方式之一，其目的在于確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)私人的實(shí)體權(quán)利。而在解決糾紛的訴訟過程和關(guān)系中，當(dāng)事人被認(rèn)為是自己權(quán)利的最

14、佳代表，平等、自愿、意思自治等是這一領(lǐng)域的基本價值準(zhǔn)則，因此國家對民事權(quán)利原則上持不干預(yù)態(tài)度，而讓權(quán)利人自由自主地去處置權(quán)利，并樂于尊重當(dāng)事人依法作出的選擇。與當(dāng)事人的處分權(quán)相對應(yīng)的是法官的審判權(quán)，民事訴訟是在處分權(quán)與審判權(quán)的交互作用下展開并逐步向前推進(jìn)的，訴訟任務(wù)的完成有賴于這兩種權(quán)利（力） 在各自領(lǐng)域內(nèi)各司其職，正確行使。處分原則的核心是當(dāng)事人依法享有的處分權(quán)，因此如何處理闡明與處分原則的關(guān)系，實(shí)際包含著處分權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系。有觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人行使處分權(quán)不是絕對的，法官可以在一定程度上干預(yù)當(dāng)事人處分權(quán)的行使；也有觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人處分權(quán)對審判權(quán)的運(yùn)行形成了合理的制約關(guān)系。就我國的司法實(shí)踐看，過去

15、相當(dāng)長的時間存在著法官過分干預(yù)當(dāng)事人處分權(quán)行使的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)條件下的民事訴訟的根本機(jī)制和原理要求當(dāng)事人的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)在整個訴訟的發(fā)動、發(fā)展、結(jié)束的過程中具有最基本的優(yōu)先性。只有先有了這一共識，才能進(jìn)一步談及法官干預(yù)當(dāng)事人處分權(quán)行使的問題。（P316 - 319） 而且，“干預(yù)”必須有“度”，除非當(dāng)事人處分權(quán)的行使違反我國法律的禁止性規(guī)定或公益時，審判權(quán)必須尊重當(dāng)事人處分權(quán)的行使，在我國當(dāng)前司法環(huán)境下強(qiáng)調(diào)這一認(rèn)識的意義尤其重大。我們認(rèn)為，法官闡明本身的內(nèi)涵中并不存在對當(dāng)事人處分權(quán)干涉的根源。第一，由闡明的基本內(nèi)容來看，它主要涉及的是就案件訴訟資料的發(fā)問和陳述等，很少涉及當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利和

16、程序權(quán)利的處分。第二，由闡明行使的基本方式來看，它更多的是一種“發(fā)問、曉諭”（7），而不是“審查、批準(zhǔn)”，公權(quán)的強(qiáng)制性色彩并不顯著，所以對于處分權(quán)的干預(yù)是有限的。第三，由闡明行使對當(dāng)事人的效力來看，當(dāng)法官作出發(fā)問、曉諭后當(dāng)事人仍可不受影響地繼續(xù)行使自己的處分權(quán)，或采納法官的“曉諭”，或繼續(xù)“走自己的路”，承擔(dān)可能敗訴的風(fēng)險，所以闡明對處分權(quán)沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的效力。筆者進(jìn)而認(rèn)為，只要在闡明的內(nèi)容、行使方式及效力上把好關(guān)，闡明完全可以在尊重 處分原則下有效公正地行使，不會造成對民事訴訟中這一優(yōu)先性原則的違反。在民事訴訟的常態(tài)下，處分權(quán)決定審判權(quán)運(yùn)作的范圍，只在必要時法官可以超出當(dāng)事人處分行為，通過行

17、使闡明來實(shí)現(xiàn)訴訟目的。但是當(dāng)闡明行使完畢后，即當(dāng)該發(fā)問的發(fā)問、該曉諭的曉諭等完畢后，法官闡明就已走到盡頭。闡明后，法官應(yīng)當(dāng)完全尊重當(dāng)事人自己作出決定、處分自己實(shí)體和程序的權(quán)利，選擇承擔(dān)的訴訟風(fēng)險。處分原則在此后一階段的訴訟中具有決定性的、不可動搖的基礎(chǔ)地位。         （三） 闡明與辯論原則關(guān)于辯論原則的內(nèi)容，多數(shù)學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為主要是：第一，只有當(dāng)事人提出并加以主張的事實(shí)，法官才能予以認(rèn)定。換言之，作為判決基礎(chǔ)的訴訟資料只能由當(dāng)事人提供，法官不得隨意改變或補(bǔ)充當(dāng)事人的主張。第二，法官對當(dāng)事人雙方無爭議事實(shí)，必須

18、遵照加以認(rèn)定。第三，原則上法官只能就雙方當(dāng)事人在審理辯論過程中提出的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查。換言之，對當(dāng)事人之間爭議事實(shí)的認(rèn)定，原則上以當(dāng)事人提出的證據(jù)為準(zhǔn)。在這三點(diǎn)中，第一、三點(diǎn)內(nèi)容作為當(dāng)事人的責(zé)任或負(fù)擔(dān)這一方面的因素比較明顯，對法官的拘束較為直接；第二點(diǎn)內(nèi)容實(shí)際是自認(rèn)事實(shí)，與處分原則聯(lián)系更為直接，作為辯論原則的內(nèi)容對法官的拘束是間接的。有關(guān)辯論原則的根據(jù)，一方面，跟處分原則的存在依據(jù)有一致地方。本來民事訴訟處理的對象就是當(dāng)事人自己可以自由處分的實(shí)體權(quán)利，即使當(dāng)事人要求國家通過訴訟來解決他們之間的糾紛，國家仍必須最大限度地尊重當(dāng)事人自由處分自己權(quán)利的自律性。處分原則是在當(dāng)事人直接處分自己實(shí)體權(quán)利這方面

19、尊重他們自由的表現(xiàn)，而在此延長線上，辯論原則意味著從程序上尊重當(dāng)事人間接地處分自己權(quán)利的自由。另一方面，只有在當(dāng)事人之間經(jīng)過充分的攻擊防御的事實(shí)和證據(jù)才能作為法官判決的基礎(chǔ)，而法官依職權(quán)來確定審理對象或收集證據(jù)往往帶來先入為主的問題，結(jié)果是剝奪了當(dāng)事人充分地陳述自己觀點(diǎn)或進(jìn)行反駁防御的機(jī)會，顯然，辯論原則也正是為了防止這種情況發(fā)生而確立的法理。就闡明與辯論原則的關(guān)系主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，闡明是對辯論原則的限制，是辯論原則的例外。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，民事訴訟的對象是私法上的權(quán)利，訴訟中應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意志，因而法官只能根據(jù)當(dāng)事人提出的事實(shí)、主張進(jìn)行判決，如果法官在訴訟中對有關(guān)的事實(shí)等進(jìn)

20、行闡明，就是對辯論原則的限制，即使在特殊情況下根據(jù)法律的規(guī)定法官進(jìn)行了闡明，那么也只能看作是辯論原則的例外。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，闡明是對辯論原則的修正而不是例外。在當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)中，弄清情況雖然取決于當(dāng)事人辯論權(quán)的行使，但是如果當(dāng)事人不能充分、恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行辯論就無法公正地解決糾紛，所以在公平合理的范圍內(nèi)，法官引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人弄清案件是必要的，也有助于提高案件本身的訴訟效率。不同觀點(diǎn)直接導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中闡明行使政策的差異，呈現(xiàn)寬緊有別的局面：前一觀點(diǎn)雖然承認(rèn)闡明，但把闡明視為辯論原則的例外，故對闡明持消極態(tài)度，于是在訴訟中就盡可能地縮小闡明的行使范圍。后一觀點(diǎn)則積極肯定闡明，在訴訟中就盡可能地擴(kuò)大闡

21、明的行使范圍，并強(qiáng)調(diào)闡明的行使主動性。有關(guān)國家在闡明政策發(fā)展上的搖擺前進(jìn)事實(shí)上也表明了這是一個訴訟理念逐漸變遷的過程，很值得我們動態(tài)地考查、借鑒。例如，日本由于歷史上移植與借鑒不同法系國家法律制度的原因，其在訴訟機(jī)制和觀念上處理和對待包括闡明在內(nèi)的諸多制度原理、具體措施是發(fā)生變化的。1890 年日本制定的民事訴訟法模仿、甚至幾乎是照搬了德國民事訴訟法的規(guī)定，因而對闡明作了詳細(xì)的規(guī)定。在大審法院（最高法院） 時代，突出強(qiáng)調(diào)闡明，視闡明為法官的義務(wù)，如果事實(shí)審法院沒有行使闡明，就很容易被大審法院認(rèn)為所做的判決是違法的，大審法院也會把原判決廢棄掉。學(xué)者把這一階段稱為“職權(quán)主義積極釋明模式的時期”。而

22、二戰(zhàn)結(jié)束后，受美國法方面民事訴訟規(guī)則當(dāng)事人主義和最高法院人手不夠等諸多因素的影響，又加之戰(zhàn)后日本社會一片混亂，訴訟案件急劇增多，此時日本對闡明的看法則比較消極。戰(zhàn)后的最初十年里頭，最高法院很少因事實(shí)審法院違反闡明義務(wù)而將原判決給廢棄掉。這一時期則被稱為“古典的辯論主義消極釋明模式”。1926 年，日本對其民事訴訟法進(jìn)行了修改，明確規(guī)定法官“可以向當(dāng)事人發(fā)問”，又把行使闡明視為一種權(quán)利。但司法實(shí)踐中，只是大概從40 年代以后，日本的最高法院才又開始強(qiáng)調(diào)事實(shí)審法院的闡明義務(wù)，因而此時常出現(xiàn)因事實(shí)審法院未盡闡明義務(wù)而將原判決給廢棄掉的案例，這個階段的闡明更主要是從程序保障的角度來強(qiáng)調(diào)的。所以這一階段

23、被稱為“程序保障指向型積極釋明模式”。從這一時期以來，對法官進(jìn)行闡明雖然在學(xué)說上仍稱為闡明權(quán)，實(shí)際上已變質(zhì)為法官闡明義務(wù)。換言之，如果法院應(yīng)該進(jìn)行闡明而沒有實(shí)行并導(dǎo)致當(dāng)事人敗訴的情況，該法院的判決有可能在上訴審被駁回。（P416）筆者認(rèn)為，二者的關(guān)系可以從四個方面去考量第一，功能和手段上的某些一致性。民事訴訟不過是雙方當(dāng)事人和法官對話的場所，是彼此間相互溝通意思的過程。有時進(jìn)入訴訟的案件往往比較復(fù)雜，或者涉及專門領(lǐng)域的問題，或者引起了法律解釋上很困難 或尚存爭議的問題。在這些條件下，當(dāng)事人與法官之間的意思溝通不夠而引起法官未能充分理解當(dāng)事人主張和陳述的情況很可能發(fā)生。如果這樣，單憑辯論原則顯然

24、起不到預(yù)期的作用。簡單說來，法官如果沒有聽懂當(dāng)事人的主張和陳述，就應(yīng)該主動發(fā)問要求當(dāng)事人回答，一直到自己真正明白了當(dāng)事人的意思為止，這就是闡明所包含的一方面的內(nèi)容，在學(xué)理上被稱為“消極的闡明”。在這里，辯論原則被認(rèn)為是發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相的一種手段，法官闡明也是發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的一種手段，因此闡明這個方面的內(nèi)容可以說是使辯論原則得以成立的前提，或者說是辯論原則的內(nèi)在功能之一。原來我國民事訴訟的改革，在理論宣講和實(shí)踐要求上采取過枉矯正的做法，一下子使法官從具有的超強(qiáng)職權(quán)、一包到底的權(quán)力運(yùn)行和工作方法進(jìn)入保持中立、不管不問的庭審模式下，加之一會兒搞“一步到庭”、主審法官，一會兒搞證據(jù)交換、舉證時限，一會兒

25、又改玄更張搞“質(zhì)證、舉證、認(rèn)證”，我們的法官既要忙辦案，又得響應(yīng)新的改革舉措，根本沒有時間很好的消化和吸收這些東西，某種程度上給他們造成了對職權(quán)主義和當(dāng)事人主義訴訟形態(tài)和機(jī)理的理解上的非此即彼的錯誤觀念。在當(dāng)前改革方向基本摸準(zhǔn)的情況下，構(gòu)建法官闡明理論基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)闡明作為職權(quán)主義的表現(xiàn)而與當(dāng)事人主義的辯論原則在功能和手段上的某些一致性，這對于糾正某些錯誤觀念是大有裨益的；而且這也是在向法官們傳輸一個觀念，告知一種法律思維的辯證法。第二，闡明與辯論原則根據(jù)之一的“防止突襲”關(guān)系密切。我國的審判實(shí)踐中，常發(fā)生這樣的情形，庭審辯論時，法官置當(dāng)事人提出的法律上的理由和爭辯于不顧，或者有時當(dāng)事人的法律上的

26、理由明顯偏離事實(shí)定性或是錯誤的，但法官也不跟當(dāng)事人就事實(shí)定性和法律問題的看法進(jìn)行溝通、開示或提示，徑直作出判決了事。我們說，辯論原則可以使當(dāng)事人針對對方的主張攻擊防御，防止來自對方的突襲，而闡明的行使可以防止所謂突襲性裁判，即來自法官的突襲。訴訟中當(dāng)事人和法官之間的信息溝通是雙向的，而且既有當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間圍繞主張和陳述事項的交流，也有法律問題上的交流，法官和當(dāng)事人就法律問題的交流包括但不限于法官依據(jù)什么樣的法律框架來審理本案時也應(yīng)該為當(dāng)事人所充分理解的情形。如果法官頭腦中的法律框架與當(dāng)事人并不一致，就可能帶來所謂“判決時不意打擊”的危險。所以法官持有與當(dāng)事人不同的法律觀點(diǎn)時，不應(yīng)以“法律問題是法官的專屬權(quán)限”為由而保持沉默，而應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人進(jìn)行法律觀點(diǎn)的開示并盡量求得共同的理解，實(shí)現(xiàn)多方面審判信息的對稱共享。實(shí)際上，這反映著闡明在程序保障方面的作用，某種意義上，其與辯論原則有著天然的共性。第三，闡明在另一方面的內(nèi)容則與辯論原則中當(dāng)事人未作主張的事實(shí)法官不能認(rèn)定的要求存在緊張關(guān)系