工程總承包模式下的合法分包

1、工程管理工程總承包模式下的合法分包文 /中國(guó)石油集團(tuán)工程設(shè)計(jì)有限責(zé)任公司張兵強(qiáng)王永朝張群我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)工程分包進(jìn)行了嚴(yán)格的管理和約束，這些法律法規(guī)主要包括建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、合同法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、則其建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例和房屋建筑和市政基礎(chǔ)施工工程施工分包管理辦法等，它們對(duì)于違法分包均只有表現(xiàn)形式卻沒有定義。 2014 年 8 月，住建部印發(fā)了建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行），雖然對(duì)違法分包（第 8 條和第 9 條）進(jìn)行了定義并提供了違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但因其只適用于建筑工程的施工總承包項(xiàng)目，建設(shè)工程的工程總承包項(xiàng)目的合法分包在充

2、分借鑒的基礎(chǔ)上還應(yīng)有更深入的思考?，F(xiàn)行法律法規(guī)與工程總承包項(xiàng)目的不適應(yīng)我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域市場(chǎng)化的開始是采用DBB方式，即將建設(shè)工程分為設(shè)計(jì)、施工招標(biāo)和建造等過程，政府相關(guān)建設(shè)管理制度也是在這一發(fā)包方式下逐步建立，國(guó)家的法律法規(guī)制度與大力推行和倡導(dǎo)的工程總發(fā)包模式還存在著不適應(yīng)，換言之，現(xiàn)行的國(guó)家法律法規(guī)制度未充分考慮工程總承包這種承發(fā)包模式。建筑法第 29 條規(guī)定 “建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定

3、對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)此條款對(duì)對(duì)施工總承包項(xiàng)目的工程分包內(nèi)容有明確限制，但對(duì)工程總承包項(xiàng)目的工程分包內(nèi)容沒有要求。但假若工程總承包商將工程設(shè)計(jì)和施工均分包，變成了純粹的項(xiàng)目管理者。合同法第 269 條規(guī)定 “建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同 ”；第 272 條規(guī)定 “發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同 ”。而工程總承包項(xiàng)目既包括設(shè)計(jì)，又包括施工，甚至還包括工程采購(gòu)，顯然，合同法沒

4、有考慮工程總承包項(xiàng)目的合同問題。招標(biāo)投標(biāo)法第 59 條中規(guī)定 “中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效”。其僅針對(duì)施工總承包項(xiàng)目而言，并不包含工程總承包項(xiàng)目。2012 年，國(guó)家九部委頒布了標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件“通用合同條款”中對(duì)工程總承包項(xiàng)目的分包的限制為：“承包人不得將設(shè)計(jì)和施工的主體、關(guān)鍵性工作分包給第三人”。此與建筑法29條第一款有關(guān)工程分包的規(guī)定存在差異。工程總承包項(xiàng)目應(yīng)有的工程分包體系我國(guó)從 1984 年開始在建設(shè)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理， 1995 年增加了工程施工

5、總承包和專項(xiàng)分包施工企業(yè)資質(zhì)，到目前已初步建立起以工程總承包商牽頭負(fù)責(zé)，專業(yè)分包分擔(dān)專項(xiàng)（業(yè)）工程，勞務(wù)分包提供勞力的任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條層次分明的總分包管理體系。根據(jù)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。管理規(guī)定、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和建筑法的25工程管理規(guī)定，施工總承包項(xiàng)目工程分包體系如圖1.1 所示。合法分包基本條件帶來的分包困難我國(guó)法律法規(guī)對(duì)合法分包約定的內(nèi)容表述各不相同，存在一定的差異性。但內(nèi)容的意思表示基本一致的。歸納如下表所示：1.1 施工總承包項(xiàng)目工程分包體系雖然工程總承包企業(yè)的資質(zhì)管理標(biāo)準(zhǔn)還沒有出臺(tái)，但是通過國(guó)家有關(guān)部門相繼頒發(fā)的

6、一系列推進(jìn)工程總承包承發(fā)包模式的指導(dǎo)性文件和規(guī)定，特別是2016 年 6 月，住建部下發(fā)的關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見中第9 條和第10 條的規(guī)定，我國(guó)工程總承包項(xiàng)目的工程分包體系如1.2和1.3 所示。1.2 具有設(shè)計(jì)資質(zhì)的工程總承包商工程分包體系通過比較可以得出合法分包應(yīng)具備四個(gè)基本條件：合同中有約定，或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可同意；分包的只能是部分工作，而且是非主體結(jié)構(gòu)的施工；分包單位必須具備相應(yīng)資質(zhì)條件；分包單位不得將其承包的建設(shè)工程再分包。不具備上述條件之一的分包行為都會(huì)被認(rèn)定為違法分包。如果專業(yè)分包過程中分包了主體結(jié)構(gòu)工程，那么這種專業(yè)分包就是違法的專業(yè)分包。那么什么是主體結(jié)構(gòu)性工

7、程？法律法規(guī)中并沒有具體給出。建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定中將專業(yè)分包劃分為36 個(gè)，均未涉及主體性結(jié)構(gòu)工程或非主體結(jié)構(gòu)性工程的概念。比如工程建設(shè)領(lǐng)域的專業(yè)分包企業(yè)分為公路路面工程專業(yè)承包企業(yè)、公路路基工程專業(yè)承包企業(yè)、公路交通工程專業(yè)承包企業(yè)等等，以上各專業(yè)承包企業(yè)相應(yīng)地可以承包工程建設(shè)中的路面工程、路基工程、公路交通工程。按照規(guī)定，所有的單項(xiàng)專業(yè)工程都是可以分包的，那主體結(jié)構(gòu)性工程的概念從何而來? 另外，如果工程建設(shè)的各專業(yè)均能夠進(jìn)行專業(yè)分包，將所有的專業(yè)工程都分包就又形成了轉(zhuǎn)包，這是法律所不允許的，而又未見對(duì)專業(yè)分包量或項(xiàng)數(shù)的規(guī)定。這些都給違法分包的認(rèn)定帶來了困難，也給工程總承包商的工程分包增

8、加了困擾。合法選擇工程分包（商）即使法律法規(guī)對(duì)工程總承包項(xiàng)目的工程分包存在這樣那樣的不適應(yīng)和困擾，但只要工程總承包商正確把握合法分包的基本條件，就能做到正確選擇工程分包（商），避免違法分包行為的發(fā)生。1.3 具有施工資質(zhì)的工程總承包商工程分包體系1. 征得建設(shè)單位的同意26工程總承包商通過投標(biāo)時(shí)在投標(biāo)文件中載明詳細(xì)分包計(jì)劃、訂立合同時(shí)在工程總承包合同中明確約定或?qū)嵤┻^程中及時(shí)匯報(bào)請(qǐng)示等多種形式與建設(shè)單位明確分包的專業(yè)工程，并取得建設(shè)單位的認(rèn)可或同意。2. 確定可以分包的內(nèi)容工程總承包商通常是將其非核心業(yè)務(wù)進(jìn)行分包。除此，還要結(jié)合工程分包能否帶來經(jīng)濟(jì)效益，業(yè)主單位是否同意分包以及工程總承包商的能

9、力、經(jīng)驗(yàn)等實(shí)際情況。對(duì)于工程總承包商的分包分為三種，施工（設(shè)計(jì)）總承包（分包）、專業(yè)分包和勞務(wù)分包。當(dāng)從施工發(fā)展起來的工程總承包企業(yè)將設(shè)計(jì)全部或部分分包出去后，施工部分可以自己實(shí)施完成，也可以對(duì)非結(jié)構(gòu)主體工程采用專業(yè)分包的形式來完成。當(dāng)從設(shè)計(jì)企業(yè)脫胎而出的工程總承包企業(yè)自己承擔(dān)設(shè)計(jì)部分時(shí)，可以將施工部分進(jìn)行施工總承包，也可以選擇將所有專業(yè)進(jìn)行分包來完成。簡(jiǎn)而言之，工程總承包商自己做施工時(shí)，結(jié)構(gòu)主體工程不能分包，工程總承包商自己做設(shè)計(jì)時(shí)，施工部分可以全部分包出去，施工總承包分包的只能是非結(jié)構(gòu)主體工程。工程總承包項(xiàng)目可以分包的內(nèi)容如 1.4 和 1.5 所示。1.4 具有設(shè)計(jì)資質(zhì)的工程總承包商工程

10、分包內(nèi)容1.5 具有施工資質(zhì)的工程總承包商工程分包內(nèi)容3. 考量分包商的資格條件工程管理工程總承包商選擇分包商時(shí)對(duì)其資格條件應(yīng)綜合考慮下面幾個(gè)方面：擁有承擔(dān)相應(yīng)工程的企業(yè)資質(zhì)等級(jí)。我國(guó)對(duì)工程建設(shè)企業(yè)，包括設(shè)計(jì)企業(yè)、施工企業(yè)等實(shí)行資質(zhì)管理，企業(yè)資質(zhì)等級(jí)是衡量企業(yè)綜合能力的標(biāo)準(zhǔn)，這是選擇分包商最基本的標(biāo)準(zhǔn)。業(yè)績(jī)和具有從事類似工程的經(jīng)驗(yàn)。現(xiàn)有工程業(yè)績(jī)良好者，一般表明能力強(qiáng)；具有經(jīng)驗(yàn)，能充分估計(jì)工程實(shí)施過程中可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)，并提出適當(dāng)?shù)膽?yīng)對(duì)措施。工程信譽(yù)。工程總承包項(xiàng)目經(jīng)常會(huì)出現(xiàn) “邊設(shè)計(jì)，邊施工 ”的情況，相應(yīng)可能存在較多的設(shè)計(jì)變更。若分包商誠(chéng)信水平差，不僅會(huì)增加工程總承包的管理難度，還會(huì)增加項(xiàng)目實(shí)

11、施過程的成本。擁有的施工機(jī)械。對(duì)一些特殊工程，主要施工機(jī)械十分重要，分包商若沒有這些施工機(jī)械，工程施工進(jìn)度或施工質(zhì)量得不到保證，就不能承擔(dān)相應(yīng)的工程任務(wù)。財(cái)務(wù)狀況。承擔(dān)工程不可避免地要有一定的流動(dòng)資金，因此，分包商要具有一定承擔(dān)財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的能力。擬派的項(xiàng)目經(jīng)理和項(xiàng)目部高級(jí)管理人員的綜合素質(zhì)，包括能力、經(jīng)驗(yàn)等。項(xiàng)目經(jīng)理和項(xiàng)目部高級(jí)管理人員的綜合素質(zhì)能反映項(xiàng)目的管理水平，是項(xiàng)目成敗的關(guān)鍵因素之一。4. 加強(qiáng)對(duì)分包商行為的約束在選擇分包商時(shí)，工程總承包商首先要否決曾有過違法分包行為記錄的分包商，其次分包合同中要明確不允許分包和罰則，罰則內(nèi)容包括對(duì)分包商的違法分包行為要納入企業(yè)誠(chéng)信檔案，一定時(shí)期內(nèi)對(duì)其接

12、受新項(xiàng)目將帶來影響。在項(xiàng)目實(shí)施過程中，要重視對(duì)分包商的監(jiān)督和檢查，監(jiān)督、檢查施工或設(shè)計(jì)總承包商和分包商在施工或設(shè)計(jì)階段進(jìn)行分包是否合法以及可能存在的違法分包。對(duì)有違法分包行為的分包商滿意度評(píng)價(jià)實(shí)行一票否決。工程總承包模式在國(guó)內(nèi)日益興起，相關(guān)的法律法規(guī)也必將很快配套和完善。工程總承包商的工程分包應(yīng)以合法分包的基本條件為前提，才能保證分包工程質(zhì)量，提高工程效益，為建設(shè)單位交付一個(gè)優(yōu)質(zhì)合格的項(xiàng)目。（責(zé)編：梁晉）27其中專業(yè)理論知識(shí)內(nèi)容包括：保安理論知識(shí)、消防業(yè)務(wù)知識(shí)、職業(yè)道德、法律常識(shí)、保安禮儀、救護(hù)知識(shí)。作技能訓(xùn)練內(nèi)容包括：崗位操作指引、勤務(wù)技能、消防技能、軍事技能。二培訓(xùn)的及要求培訓(xùn)目的安全生產(chǎn)

13、目標(biāo)責(zé)任書為了進(jìn)一步落實(shí)安全生產(chǎn)責(zé)任制，做到“責(zé)、權(quán)、利”相結(jié)合，根據(jù)我公司2015 年度安全生產(chǎn)目標(biāo)的內(nèi)容，現(xiàn)與財(cái)務(wù)部 簽訂如下安全生產(chǎn)目標(biāo)：一、目標(biāo)值：1、全年人身死亡事故為零，重傷事故為零，輕傷人數(shù)為零。2、現(xiàn)金安全保管，不發(fā)生盜竊事故。3、每月足額提取安全生產(chǎn)費(fèi)用，保障安全生產(chǎn)投入資金的到位。4、安全培訓(xùn)合格率為100%。二、本單位安全工作上必須做到以下內(nèi)容：1、對(duì)本單位的安全生產(chǎn)負(fù)直接領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，必須模范遵守公司的各項(xiàng)安全管理制度，不發(fā)布與公司安全管理制度相抵觸的指令，嚴(yán)格履行本人的安全職責(zé)，確保安全責(zé)任制在本單位全面落實(shí)，并全力支持安全工作。2、保證公司各項(xiàng)安全管理制度和管理辦法在本

14、單位內(nèi)全面實(shí)施，并自覺接受公司安全部門的監(jiān)督和管理。3、在確保安全的前提下組織生產(chǎn)，始終把安全工作放在首位，當(dāng)“安全與交貨期、質(zhì)量”發(fā)生矛盾時(shí)，堅(jiān)持安全第一的原則。4、參加生產(chǎn)碰頭會(huì)時(shí)，首先匯報(bào)本單位的安全生產(chǎn)情況和安全問題落實(shí)情況；在安排本單位生產(chǎn)任務(wù)時(shí)，必須安排安全工作內(nèi)容，并寫入記錄。5、在公司及政府的安全檢查中杜絕各類違章現(xiàn)象。6、組織本部門積極參加安全檢查，做到有檢查、有整改，記錄全。7、以身作則，不違章指揮、不違章操作。對(duì)發(fā)現(xiàn)的各類違章現(xiàn)象負(fù)有查禁的責(zé)任，同時(shí)要予以查處。8、虛心接受員工提出的問題，杜絕不接受或盲目指揮；9、發(fā)生事故，應(yīng)立即報(bào)告主管領(lǐng)導(dǎo)，按照“四不放過”的原則召開事

15、故分析會(huì)，提出整改措施和對(duì)責(zé)任者的處理意見，并填寫事故登記表，嚴(yán)禁隱瞞不報(bào)或降低對(duì)責(zé)任者的處罰標(biāo)準(zhǔn)。10、必須按規(guī)定對(duì)單位員工進(jìn)行培訓(xùn)和新員工上崗教育；11、嚴(yán)格執(zhí)行公司安全生產(chǎn)十六項(xiàng)禁令，保證本單位所有人員不違章作業(yè)。三、安全獎(jiǎng)懲：1、對(duì)于全年實(shí)現(xiàn)安全目標(biāo)的按照公司生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)管理規(guī)定和工作說明書進(jìn)行考核獎(jiǎng)勵(lì)；對(duì)于未實(shí)現(xiàn)安全目標(biāo)的按照公司規(guī)定進(jìn)行處罰。2、每月接受主管領(lǐng)導(dǎo)指派人員對(duì)安全生產(chǎn)責(zé)任狀的落其中專業(yè)理論知識(shí)內(nèi)容包括：保安理論知識(shí)、消防業(yè)務(wù)知識(shí)、職業(yè)道德、法律常識(shí)、保安禮儀、救護(hù)知識(shí)。作技能訓(xùn)練內(nèi)容包括：崗位操作指引、勤務(wù)技能、消防技能、軍事技能。二培訓(xùn)的及要求培訓(xùn)目的安全生產(chǎn)目標(biāo)責(zé)任書為

16、了進(jìn)一步落實(shí)安全生產(chǎn)責(zé)任制，做到“責(zé)、權(quán)、利”相結(jié)合，根據(jù)我公司2015 年度安全生產(chǎn)目標(biāo)的內(nèi)容，現(xiàn)與財(cái)務(wù)部 簽訂如下安全生產(chǎn)目標(biāo)：一、目標(biāo)值：1、全年人身死亡事故為零，重傷事故為零，輕傷人數(shù)為零。2、現(xiàn)金安全保管，不發(fā)生盜竊事故。3、每月足額提取安全生產(chǎn)費(fèi)用，保障安全生產(chǎn)投入資金的到位。4、安全培訓(xùn)合格率為100%。二、本單位安全工作上必須做到以下內(nèi)容：1、對(duì)本單位的安全生產(chǎn)負(fù)直接領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，必須模范遵守公司的各項(xiàng)安全管理制度，不發(fā)布與公司安全管理制度相抵觸的指令，嚴(yán)格履行本人的安全職責(zé)，確保安全責(zé)任制在本單位全面落實(shí)，并全力支持安全工作。2、保證公司各項(xiàng)安全管理制度和管理辦法在本單位內(nèi)全面實(shí)施，并自覺接受公司安全部門的監(jiān)督和管理。3、在確保安全的前提下組織生產(chǎn)，始終把安全工作放在首位，當(dāng)“安全與交貨期、質(zhì)量”發(fā)生矛盾時(shí)，堅(jiān)持安全第一的原則。4、參加生產(chǎn)碰頭會(huì)時(shí)，首先匯報(bào)本單位的安全生產(chǎn)情況和安全問題落實(shí)情況；在安排本單位生產(chǎn)任務(wù)時(shí)，必須安排安全工作內(nèi)容，并寫入記錄。5、在公司及政府的安全檢查中杜絕各類違章現(xiàn)象。6、組織本部門積極參加安全檢查，做到有檢查、有整改，記錄全。7、以身作則，不違章指揮、不違章操作。對(duì)發(fā)現(xiàn)的各類違章現(xiàn)象負(fù)有查禁的責(zé)任，