非法集資解讀

1、解讀關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋最高人民法院審判委員會(huì)第 1502 次會(huì)議通過了關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 （下文簡稱解釋）。 該解釋的主要內(nèi)容是針對(duì)刑法“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”的適用進(jìn)行了具體的 界定，既延續(xù)了以往的司法立場，也有新的彈性變化。一 關(guān)于非法吸收公眾存款罪該罪規(guī)定于刑法第 176 條：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款， 擾亂金融秩序的， 處三年以下有期徒刑或者拘役， 并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的， 處三年以上十年以下有期徒刑， 并處五萬元以上，五十萬元以下罰金。單位犯前款罪

2、的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì) 直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！狈欠ㄎ展姶婵钭锏目腕w的國家的存款管理秩序， 即國家對(duì)吸收公眾存款實(shí)行的特許經(jīng)營制度；在客觀方面表現(xiàn)為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為；其主體是一般主體，包括自然人和單位；主觀方面表現(xiàn)為故意，并且 行為人不能具有非法占有存款的目的。對(duì)非法吸收公眾存款罪認(rèn)定的難點(diǎn)集中在其客觀方面。 刑法第 176 條沒有對(duì)“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款” 行為作出具體界定。 1998 年， 國務(wù)院非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法第 4 條第二款對(duì)這兩種行為作出了規(guī)定?！八^非法吸收公眾存

3、款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金， 出具憑證， 承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所謂變相吸收公眾存款， 是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)， 不以吸收公眾存款的名義， 向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金， 但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同， 即都是還本付息的活動(dòng)。”該規(guī)定強(qiáng)調(diào)的特征有相互聯(lián)系的兩點(diǎn)，即未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)和向不特定對(duì)象吸收存款?！胺欠ㄎ铡钡摹胺欠ㄐ浴敝饕w現(xiàn)為未經(jīng)批準(zhǔn)，即主體資格不合法。但是該規(guī)定還是過于抽象，操作性不強(qiáng)。解釋第一條對(duì)“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”作出了較為具體的界定，即“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人） 吸收資金的行為，

4、同時(shí)具備下列四個(gè)條件的， 除刑法另有規(guī)定的以外， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)； （四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金?！痹撘?guī)定除了強(qiáng)調(diào)行為主體資格的違法性之外，還具體強(qiáng)調(diào) 了手段的公開性、還本付息的多樣性和公眾的不特定性。 該條第二款還就“公眾” 作了特別的除外， 即“未向社會(huì)公開宣傳， 在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存

5、款。 ”也就是說，“社會(huì)公眾”不是單純的人數(shù)概念， 行為主體與對(duì)象之間的社會(huì)聯(lián)系也是需考慮的重點(diǎn)，以排除親友、同事之間的幫助或互助互利性行為。此外，解釋第二條還結(jié)合以往的審批實(shí)踐，對(duì)屬于“非法吸收公眾存款 或者變相吸收公眾存款”的典型行為進(jìn)行了列舉。 “實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的， 應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰： （一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的； （三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（

6、養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、 提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、 提供服務(wù)為主要目的的， 以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真 實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容， 以假冒保險(xiǎn)公司、 偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）以投資入股的方式非法吸收資金的； （九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（十）利用民間“會(huì)” 、“社”等組織非法吸收資金的； （十一） 其他非法吸收資金的行為。 ”需要注意的是，以

7、上幾種行為都具有欺騙性，不能具有非法占有目的， 只是非法融資性質(zhì)。 如果行為人對(duì)所吸收資金主觀上具有占有不還目的， 則構(gòu)成集資詐騙罪， 而不是非法吸收公眾存款罪。 如果利用非法吸收的資金從事其他犯罪行為，則可能構(gòu)成數(shù)罪并罰。在非法吸收公眾存款罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)上，解釋第三條第一款基本延續(xù)了2001 年最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第二十四條的規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一） 個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款， 數(shù)額在 20 萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100 萬元以上的；（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收

8、公眾存款對(duì)象30 人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象 150 人以上的；（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10 萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款， 給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50 萬元以上的；（四） 造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。 ”在量刑上，解釋有兩點(diǎn)的新內(nèi)容。 其一，解釋第三條第二款和第三款將具有下列情形之一的界定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)” ：（一） 個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存 款，數(shù)額在 100 萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬元以上的；（二）個(gè)人非法吸收或

9、者變相吸收公眾存款對(duì)象100 人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象500 人以上的；（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50 萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款， 給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在250 萬元以上的；（四）造成特別惡劣社會(huì)影響或者其他特別嚴(yán)重后果的。非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額， 以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。 案發(fā)前后已歸還的數(shù)額， 可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。其二，是解釋第三條第四款的規(guī)定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款， 主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)， 能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯

10、罪處理?！逼渲械摹翱梢悦庥栊淌绿幜P”的在法定量刑范圍（有期徒刑或者拘役）以下處理，而不是在法 定量刑范圍以內(nèi)的從輕處理。最高人民法院的這一立場值得關(guān)注。二、 關(guān)于集資詐騙罪刑法第 192 條規(guī)定，“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金； 數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的， 處五年以上十年以下有期徒刑， 并處五萬元以上五十萬元以下罰金； 數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的， 處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”這是刑法關(guān)于集資詐騙罪的規(guī)定。 集資詐騙罪在客觀方面與非法吸收公眾存款罪有

11、很多相似性， 其核心區(qū)別是在主觀方面。 非法吸收公眾存款罪在主觀上不具有非法占有資金的意圖；集資詐騙罪在主觀上表現(xiàn)為將資金非法占為己有的意圖。所以，解釋第四條第一款進(jìn)一步明確規(guī)定， “以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的， 應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰?！钡谒臈l第二款將使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，認(rèn)定為“以非法占有為目的” ：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生 產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的； （三）攜帶集資款逃匿的； （四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；

12、（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)， 逃避返還資金的；（六） 隱匿、銷毀賬目，或者搞家破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的； （八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。集資詐騙罪中的非法占有目的， 解釋認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的， 對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰； 非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的， 對(duì)具有非法占有目的的行為人一集資詐騙罪定罪處罰。在量刑上，解釋第五條對(duì)集資詐騙數(shù)額的認(rèn)定進(jìn)行了量化規(guī)定，便于實(shí)務(wù)中統(tǒng)一操作口徑。 個(gè)人進(jìn)行集資詐騙，

13、數(shù)額在 10 萬元以上的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大”；數(shù)額在 30 萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大” ；數(shù)額在 100 萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”。單位進(jìn)行集資詐騙， 數(shù)額在 50 萬元以上的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額較大” ；數(shù)額在 150 萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大” ；數(shù)額在 500 萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大” 。集資詐騙的數(shù)額計(jì)算應(yīng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額扣除案發(fā)前已歸還的數(shù)額。 但行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的廣告費(fèi)、中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，不予扣除。行為人實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外， 應(yīng)當(dāng)計(jì)入詐騙數(shù)額。此外，解釋還對(duì)與上述犯罪行為相似或者相關(guān)行為的定性進(jìn)行了具體規(guī)定。其一，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等 方式變相發(fā)行股票或者公司、 企業(yè)債券， 或者向特定對(duì)象發(fā)行、 變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過 200 人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的 “擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券” 。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。其二，違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金， 情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰；其三，廣告經(jīng)營者、 廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定， 利用廣告為非法集資活動(dòng)相關(guān)的商品或者服務(wù)作