專題講座資料（2021-2022年）從兩起并購案例總結(jié)律師操作并購項(xiàng)目的經(jīng)驗(yàn)與心得

1、從兩起并購案例總結(jié)律師操作并購項(xiàng)目的經(jīng)驗(yàn)與心得發(fā)布時(shí)間：2007-6-14         從兩起并購案例總結(jié)律師操作并購項(xiàng)目的經(jīng)驗(yàn)與心得易芳（上海市錦天城律師事務(wù)所 上海 200120）一、案例A：境內(nèi)公司以境外公司身份并購擁有中國資產(chǎn)的境外公司（一）項(xiàng)目背景    1、主體    出售方甲：設(shè)立在香港的某公司    出售方乙：設(shè)立在維京群島的某公司    收購方：設(shè)立在開曼群島的某公司

2、0;   2、標(biāo)的公司    標(biāo)的公司共兩個(gè)，一個(gè)是出售方甲持股100%的在香港注冊成立的公司的全部股權(quán)。一個(gè)是出售方乙持股100%的在香港注冊成立的公司的全部股權(quán)。該兩家標(biāo)的公司又在上海設(shè)立了一家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，兩家標(biāo)的公司共計(jì)持股房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)99%股權(quán)。    3、交易目標(biāo)    通過境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓，取得香港兩家標(biāo)的公司的控制權(quán)，進(jìn)而取得境內(nèi)某房地產(chǎn)公司的控制權(quán)，最后達(dá)到收購境內(nèi)房地產(chǎn)項(xiàng)目的最終交易目的。    4、案件要點(diǎn)  &#

3、160; （1）境內(nèi)公司以境外公司身份并購擁有中國資產(chǎn)的境外公司    （2）以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式收購房地產(chǎn)項(xiàng)目    5、律師作用    律師在并購項(xiàng)目中的作用，因項(xiàng)目背景等實(shí)際情況的不同會有所差異，有的項(xiàng)目律師起主導(dǎo)性作用，而有的項(xiàng)目律師則只是起到知識性作用。一般而言，并購擁有中國資產(chǎn)的海外公司，主辦律師都是境外律師。但是，這個(gè)案件具有特殊性，即該案件的境外收購方的實(shí)際控制人為境內(nèi)企業(yè)，收購的主要資產(chǎn)是境內(nèi)資產(chǎn)。因此，在該案件中，中國律師起到了主導(dǎo)性地位，并且主導(dǎo)整個(gè)并購進(jìn)程，而且負(fù)責(zé)選擇境外律師，并負(fù)責(zé)與

4、境外律師的溝通。（二）操作流程和涉及的法律要點(diǎn)：    1、境內(nèi)公司和境外公司的盡職調(diào)查    收購擁有中國資產(chǎn)的境外公司，盡職調(diào)查分為兩部分：一部分是針對境外公司的盡職調(diào)查，應(yīng)由境外律師事務(wù)所進(jìn)行；一部分是針對境內(nèi)公司的盡職調(diào)查，則由境內(nèi)律師事務(wù)所進(jìn)行。而對境內(nèi)公司盡職調(diào)查的程度，則應(yīng)取決于中國資產(chǎn)在整個(gè)并購交易中的重要性。在本案例中，收購方要購買的核心資產(chǎn)是境內(nèi)的房地產(chǎn)項(xiàng)目，因此，盡職調(diào)查的重點(diǎn)應(yīng)該放在中國資產(chǎn)方面。境內(nèi)律師在盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的問題，應(yīng)由并購雙方及時(shí)達(dá)成補(bǔ)救措施，并將該等發(fā)現(xiàn)的問題和達(dá)成的補(bǔ)救措施反映到境外并購的

5、主合同中。    （1）盡職調(diào)查的程序管理。    作為出售方的律師，應(yīng)主動控制盡職調(diào)查程序和制訂盡職調(diào)查規(guī)則，并建立資料室。    作為收購方的律師，盡職調(diào)查作用體現(xiàn)為：協(xié)助收購方辨認(rèn)交易風(fēng)險(xiǎn)以及規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，確認(rèn)收購方需要保護(hù)的程度有多大。完整的盡職調(diào)查應(yīng)該能為收購方提供目標(biāo)公司或業(yè)務(wù)的價(jià)值的概況圖，以及幫助收購方確定收購價(jià)格，評估收購風(fēng)險(xiǎn)，幫助收購方事先擬訂適合的合同條款以涵蓋可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。    一般而言，收購方、其代表或顧問應(yīng)在出售方的辦公室或雙方同意的其他場所進(jìn)行盡

6、職調(diào)查，并約定：盡職調(diào)查過程中，收購方僅審閱相關(guān)文件，且在交割之前無權(quán)對該等文件復(fù)印或復(fù)制。收購方在未得到出售方書面同意之前，不應(yīng)以任何方式與出售方公司人員和相關(guān)政府部門接觸。    （2）律師應(yīng)關(guān)注：盡職調(diào)查與合同條款的關(guān)系：    律師在盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的潛在問題，可以通過出售方在并購合同中作出陳述保證予以彌補(bǔ)和降低潛在責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。    2、并購合同：    涉及到境外轉(zhuǎn)讓和境內(nèi)轉(zhuǎn)讓兩方面。出售方在中國境內(nèi)的子公司和擁有資產(chǎn)的情況，應(yīng)該在并購合同中得到具體的反映。出售方的

7、補(bǔ)償保證范圍應(yīng)該涵蓋其在境內(nèi)的資產(chǎn)。必要時(shí)，甚至可以就境內(nèi)的資產(chǎn)涉及的某些事項(xiàng)簽訂專門合同，但境外簽署的并購合同為主合同，境內(nèi)轉(zhuǎn)讓文件應(yīng)從屬于境外簽署的并購合同。    3、支付條款：    收購價(jià)格在境外支付，但支付條件應(yīng)當(dāng)與交割捆綁，在境內(nèi)和境外的交割完成的同時(shí)付款。    4、交割：    包括境外的母公司和境內(nèi)的子公司兩地同步交割：但是，由于中國境內(nèi)的交割涉及審批程序，事實(shí)上很難作到境內(nèi)境外的同步交割，特別是收購方律師應(yīng)考慮如何最大程度減少兩地交割時(shí)間差。 

8、   一般而言，交割應(yīng)包括三部分內(nèi)容：交割前的準(zhǔn)備工作，交割時(shí)應(yīng)完成事項(xiàng)，交割后的后續(xù)行為。    （1）交割前的準(zhǔn)備工作：制定交割時(shí)間表/交割備忘錄，通常由收購方律師制定，交割時(shí)間表/交割備忘錄內(nèi)容包括：    交割工作：交割前應(yīng)完成的各項(xiàng)工作；交割當(dāng)時(shí)應(yīng)提交的各項(xiàng)文件；交割當(dāng)時(shí)應(yīng)簽署的文件；交割后的所有后續(xù)行為。    交割地點(diǎn)：    交割日和交割時(shí)間：    交易各方參加交割的代表：有關(guān)董事會決議、授權(quán)委托書、簽字樣本

9、，特別是涉及兩地同步交割，如果一方代表人員不能在交割現(xiàn)場，更是需要對方先提供經(jīng)核實(shí)的董事會決議、董事和授權(quán)人員的簽字樣本。    此外，對于需要境內(nèi)境外同步交割的項(xiàng)目而言，應(yīng)特別安排交割前進(jìn)行預(yù)演程序，由并購雙方在交割前將準(zhǔn)備好的文件材料以演習(xí)方式提交到有關(guān)政府機(jī)構(gòu)，這樣可以事先知道符合政府機(jī)構(gòu)要求的全套申請文件清單并預(yù)先準(zhǔn)備齊全。到交割日，雙方就可以將準(zhǔn)備齊全的全套申請文件提交到政府部門受理，從而盡最大可能減少交割時(shí)間差，降低收購方的風(fēng)險(xiǎn)。    （2）交割時(shí)應(yīng)完成事項(xiàng)：    簽署文件：主要為簽署收購

10、協(xié)議、有關(guān)的目標(biāo)公司的董事會決議或股東會決議、目標(biāo)公司的會議記錄等等    交付文件：出售方應(yīng)于交割時(shí)向收購方提交的文件，目標(biāo)公司應(yīng)向收購方提交的文件；    收購方在交割日支付價(jià)款；    所有權(quán)轉(zhuǎn)移；    （3）交割后的后續(xù)義務(wù)    以協(xié)議中明確允許的方式繼續(xù)以目標(biāo)公司名義使用包括所有標(biāo)牌、名片、市場推廣或其他廣告資料等；    收購方向有關(guān)機(jī)構(gòu)申請新的董事名單的備案登記，向工商行政管理局申請新的營業(yè)執(zhí)照；&

11、#160;   出售方提供的必要協(xié)助；    出售方的保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的規(guī)定。    5、了解出售方公司高層管理人員在并購中的個(gè)人得失    作為收購方的律師，應(yīng)了解和判斷出售方公司的高層管理人員在并購中的個(gè)人得失，以及因此可能給收購方帶來的阻礙。如在該項(xiàng)目中，我們了解到，如果并購交易成功，出售方公司境外派出的高層管理人員就要被撤回，且可能暫時(shí)沒有更為理想的位置安排，薪酬和職位也不如現(xiàn)在。因此，這些管理人員出現(xiàn)了一些不合作態(tài)度。    6、對出售方商

12、號、名稱使用的約定    一般而言，全部收購目標(biāo)公司股權(quán)的情況下，可以繼續(xù)使用出售方的商號、名稱。如果不使用，也應(yīng)安排過渡期，應(yīng)在并購合同中對此問題作出約定。    7、提存條款：    在合同中設(shè)定提存條款，提存金額一般是交易價(jià)格的20%，也有的是10%，交割完成后的一個(gè)期限內(nèi)，如果出售方違約，或出現(xiàn)出售方陳述保證不符，收購方進(jìn)行索賠，則從提存款項(xiàng)中扣除相應(yīng)賠償款項(xiàng)。    8、目標(biāo)公司董事和經(jīng)營管理層的變更：    全部收購目標(biāo)公司股權(quán)的情況

13、下，收購方一般都要更換目標(biāo)公司董事和經(jīng)營管理層。因此，交割時(shí)要將出售方有關(guān)董事和管理人員的辭呈作為出售方向收購方交付的資料之一。（三）方案設(shè)計(jì)    律師通過對整個(gè)案件的分析以及法律的靈活運(yùn)用，最終設(shè)計(jì)的方案合理、合法地規(guī)避了以下法律問題：    1、減輕稅負(fù)    一方面，如以收購房地產(chǎn)項(xiàng)目的方式進(jìn)行交易，則需要承擔(dān)很重的稅負(fù)，更名稅3%+營業(yè)稅5.57%。另一方面，如以境內(nèi)企業(yè)進(jìn)行收購，并購將導(dǎo)致外資企業(yè)性質(zhì)發(fā)生改變，轉(zhuǎn)為內(nèi)資企業(yè)，則目標(biāo)公司將喪失外商投資企業(yè)可享受的一切優(yōu)惠待遇，并可能出現(xiàn)補(bǔ)繳以往所

14、享受的所有優(yōu)惠待遇稅收（例如屬于生產(chǎn)性的外商投資企業(yè)且經(jīng)營期在10年以下的）。本案中，由于收購方仍然是境外公司，出售方在境內(nèi)的子公司的公司性質(zhì)沒有發(fā)生變化，仍可以享受外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇。    2、降低成本    避免了辦理房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓涉及的土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可證等權(quán)證照的變更手續(xù)，減少了交易環(huán)節(jié)和涉及的審批、變更手續(xù)，大大縮短了交易時(shí)間，降低了收購成本。    3、規(guī)避審批    境外母公司收購，規(guī)避境內(nèi)外商投資企業(yè)的審批手續(xù)，收購方實(shí)際是一家上海民營企業(yè)，如直接以境內(nèi)

15、公司收購境內(nèi)外商投資企業(yè)，涉及企業(yè)性質(zhì)變更，審批手續(xù)也比較復(fù)雜，境外進(jìn)行交易，大大降低了來自政府審批部門的可能給交易帶來的不確定性。該案件的操作流程圖見下表：二、案例B：外國投資者以競價(jià)方式并購境內(nèi)國有企業(yè)（一）項(xiàng)目背景    1、主體    出售方：國有獨(dú)資公司    收購方：以競價(jià)方式征集受讓方，在從事城市公用事業(yè)行業(yè)的境內(nèi)外強(qiáng)勢企業(yè)中選擇受讓方    目標(biāo)公司：出售方持股100%的國有獨(dú)資城市公用事業(yè)公司    2、案情 

16、0;  通過綜合評審，受讓方最終確定為一具國際知名度的境外行業(yè)企業(yè)，出售方通過產(chǎn)權(quán)交易所轉(zhuǎn)讓其所持城市公用事業(yè)公司全部國有股權(quán)中的部分股權(quán)，為城市公用事業(yè)公司引入國外戰(zhàn)略投資者，將城市公用事業(yè)公司變更為中外合資有限責(zé)任公司，并按照特許經(jīng)營權(quán)模式經(jīng)營中外合資公司。    3、案件要點(diǎn)：    外國投資者以競價(jià)方式并購境內(nèi)國有企業(yè)（二）需要關(guān)注的法律問題：    其一：了解出售方（中方）和收購方（外方）在并購中關(guān)注的核心問題    無論是作為出售方律師，還是收購方的律師

17、，都應(yīng)該了解出售方（中方）和收購方（外方）在并購中關(guān)注的核心問題：    一般而言，    A、中方關(guān)注點(diǎn)：    1、 擔(dān)心員工安置問題。    2、 希望盡快取得收購款，最好一次性全部付清。    3、 希望基于資產(chǎn)評估報(bào)告確定交易價(jià)格。    4、 希望外國投資者收購除主業(yè)之外的其他輔業(yè)資產(chǎn)（打包收購）。    5、 不希望在并購合同中作出太多承諾和保證  &#

18、160; B、外方關(guān)注點(diǎn)：    1、 擔(dān)心政府批準(zhǔn)問題，包括批準(zhǔn)的時(shí)間和是否會取得批準(zhǔn)兩個(gè)方面。與其他國家的涉外并購項(xiàng)目不同，政府批準(zhǔn)在中國境內(nèi)的并購流程中仍居中心地位。    2、 政治與體制風(fēng)險(xiǎn)。包括中國政府是否及在多大程度上干涉并購交易，中方企業(yè)的管理、盈利狀況有多少依賴政府行為。    3、 希望中方信息完全披露以及詳細(xì)的盡職調(diào)查；    4、 關(guān)心冗員問題；    5、 希望非主營性資產(chǎn)與收購資產(chǎn)分離，從而降低今后合資公司的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)；

19、    6、 希望取得目標(biāo)公司的經(jīng)營管理權(quán)和控制權(quán)；    7、 交易價(jià)格確定方面，外方的評估方法可能與中方不同，希望評估結(jié)果能反映風(fēng)險(xiǎn)或由國際評估機(jī)構(gòu)使用的評估方法進(jìn)行評估。    8、 目標(biāo)公司的主要資產(chǎn)方面，包括土地、建筑物等權(quán)屬狀況是否清晰，是否存在限制。國有企業(yè)大多經(jīng)歷過產(chǎn)權(quán)變更歷史，重大資產(chǎn)，特別是土地和房產(chǎn)方面經(jīng)常存在權(quán)屬不清或受限制的情形。    其二：競價(jià)并購方式    與協(xié)議收購的最大區(qū)別，競價(jià)方式并購是出售方控制并購文件，出

20、售方應(yīng)擬草、控制整個(gè)并購文件，需要注意的是，如要采用競價(jià)收購方式，競價(jià)條件并不僅僅局限于交易價(jià)格，合同條款、受讓方應(yīng)該具備的受讓條件和資質(zhì)等也是競價(jià)的一部分。出售方應(yīng)將交易價(jià)格、支付方式、競拍方應(yīng)具備的相應(yīng)資質(zhì)、需要賣方接受的合同條款作為競價(jià)條件。    在這個(gè)案例中，考慮到出售方是從事公用事業(yè)的國有企業(yè)，中方可以通過產(chǎn)權(quán)出讓對意向受讓方設(shè)定有關(guān)條件，需要外方接受的條件包括：要求是國際上具有知名度的水務(wù)公司，交易底價(jià)、員工安置、水價(jià)的調(diào)整，以及其他中外合資合同、特許經(jīng)營權(quán)合同中的某些重大合同條款，都應(yīng)該預(yù)先予以設(shè)定作為競價(jià)條件。   

21、 一般而言，競價(jià)條件可以包括以下部分內(nèi)容：    一） 受讓方應(yīng)當(dāng)具備的資質(zhì)條件    1、從事城市公用事業(yè)行業(yè)的境內(nèi)外強(qiáng)勢企業(yè)，具有一定的資產(chǎn)規(guī)模與經(jīng)營實(shí)力；    2、具有良好的商業(yè)信譽(yù)，最近二年未涉及重大訴訟、仲裁或行政處罰事件；    3、符合國家法律、政策和行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。    應(yīng)注意的是，律師在代為擬訂受讓方的資質(zhì)條件時(shí)，要考慮應(yīng)符合有關(guān)的法律規(guī)定，即不得以不合理?xiàng)l件限制或排斥潛在投資者，不得對潛在投資者實(shí)行歧視待遇，也不應(yīng)

22、具有明確指向性或者違反公平競爭內(nèi)容。但又應(yīng)在法律允許范圍內(nèi)最大程度及準(zhǔn)確地體現(xiàn)出售方的合理訴求。    二） 受讓方應(yīng)當(dāng)接受的出讓條件    投資者參與本次產(chǎn)權(quán)出讓應(yīng)當(dāng)接受以下出讓條件：    1、 關(guān)于本次產(chǎn)權(quán)出讓的轉(zhuǎn)讓價(jià)格、價(jià)款支付方式和期限要求    （1） 本次產(chǎn)權(quán)出讓的交易底價(jià)。    （2） 收購價(jià)款的支付方式和期限：    2、 中方在產(chǎn)權(quán)出讓說明書中確定的職工安置方案是對本次產(chǎn)權(quán)出讓受讓方的最低要求，

23、應(yīng)予接受。    3、 根據(jù)本次中方改制重組方案確定的資產(chǎn)、負(fù)債重組方案，將由并購?fù)瓿珊笞兏蛐潞腺Y公司承擔(dān)。    4、 評估基準(zhǔn)日至新設(shè)合資公司成立日期間新增利潤（或虧損）以及其他方式新增資產(chǎn)的處置安排。    5、 新設(shè)合資公司董事會成員組成和經(jīng)營管理層人員（主要為總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)等）的安排。    6、 新設(shè)合資公司有關(guān)特許經(jīng)營權(quán)的安排    競價(jià)方式的選定應(yīng)考慮：    （1）法律規(guī)定：如果經(jīng)過出

24、售方資格確認(rèn)后只有1個(gè)合格投資者，則交易只能采用協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行；如果有2個(gè)以上（包括2個(gè)）合格投資者，則可以選擇綜合評審、電子競價(jià)、一次報(bào)價(jià)的交易方式。    （2）本案例：    由于本次產(chǎn)權(quán)出讓競價(jià)條件包括眾多合同條款的約定，難以將其全部鎖定而采用連續(xù)競價(jià)、一次報(bào)價(jià)的交易方式。因此，出售方將申請采用綜合評審的競價(jià)方式，但最終決定權(quán)在于產(chǎn)交所。    以競價(jià)方式并購，出售方需要準(zhǔn)備的相關(guān)法律文件：    1、出售方的盡職調(diào)查報(bào)告；    2、

25、目標(biāo)公司介紹；    3、出售意向書    4、意向受讓方獲取資料    5、保密函；    6、買賣協(xié)議（出售方主導(dǎo)）    其三：程序控制    作為出售方應(yīng)該進(jìn)行的工作：    1、制定標(biāo)準(zhǔn)的工作時(shí)間表，    2、國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的工作時(shí)間表，經(jīng)最終確定受讓方為外國投資者后，涉及外商投資企業(yè)設(shè)立或股權(quán)變更的報(bào)批程序。不同的審批程序之間銜接的時(shí)間安排。&#

26、160;   律師應(yīng)該非常清楚涉及的并購流程或者是路線圖，如國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓流程：制訂產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案，可行性研究報(bào)告內(nèi)部審議形成書面決議清產(chǎn)核資、財(cái)務(wù)審計(jì)、資產(chǎn)評估、出具法律意見書國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)報(bào)國資部門批準(zhǔn)委托產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)發(fā)布產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息征集受讓方根據(jù)受讓方征集情況確定交易方式（如只征集到一個(gè)意向受讓方，可以采取協(xié)議方式，如兩個(gè)以上，決定采取拍賣或招標(biāo)方式選擇受讓方）簽訂合同、產(chǎn)權(quán)交割有關(guān)部門批準(zhǔn)產(chǎn)權(quán)變更登記    其四：員工安置    員工安置問題是外資在并購國有企業(yè)中的最為重要和最為困難的問題之一，安置費(fèi)用：法律

27、規(guī)定應(yīng)由改制前國有企業(yè)承擔(dān)，但實(shí)際操作中，很多國有企業(yè)甚至沒有這部分資金來源，可以考慮：1）當(dāng)?shù)卣畬Ω闹瞥闪⒌闹型夂腺Y企業(yè)實(shí)行稅收減免，然后由外資企業(yè)承擔(dān)員工安置，2）把并購價(jià)格和員工安置結(jié)合考慮，從交易價(jià)格中直接抵扣安置員工費(fèi)用。如屬于競價(jià)并購方式，中方可將員工安置方案作為競價(jià)條件的一部分。    在這個(gè)問題上，律師需要關(guān)注的問題包括：    1、必要的批準(zhǔn)程序，應(yīng)取得職工代表大會、股東會和國有資產(chǎn)管理部門的批準(zhǔn)。應(yīng)將方案及其職工代表大會決議等文件報(bào)送市勞動保障部門審核。取得有關(guān)勞動保障部門出具職工安置費(fèi)用確認(rèn)書，還應(yīng)將員工安置方

28、案作為國有企業(yè)改制方案的組成部分上報(bào)國有資產(chǎn)管理部門等。    2、考慮將員工安置問題作為競價(jià)的一部分，要求受讓方接受。    3、安置方案和員工補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。律師應(yīng)注意審查員工安置方案內(nèi)容應(yīng)符合有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，并根據(jù)我國現(xiàn)行政策制定。如根據(jù)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓后企業(yè)性質(zhì)的不同，需要選擇采用解除勞動合同關(guān)系，或者變更勞動合同關(guān)系的處理方案。目前國家性規(guī)定主要是勞動保障部門頒布的關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流富余人員的實(shí)施辦法。此外，還有地方性規(guī)定。員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償包括國有身份轉(zhuǎn)換的補(bǔ)償和解除勞動合同的補(bǔ)償。目前，現(xiàn)有的法律規(guī)定較為混亂，補(bǔ)償

29、標(biāo)準(zhǔn)高低不一，有的地方性標(biāo)準(zhǔn)與勞動部規(guī)定相沖突，應(yīng)考慮如何確定。一般而言，涉及國有企業(yè)改制員工的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題，地方上均會頒布比較具體的關(guān)于改制的有關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定都會對員工安置問題作出規(guī)定，而且往往操作性也比較好，可以考慮采用。因此，律師在操作此類項(xiàng)目時(shí)，首先要充分收集當(dāng)?shù)氐挠嘘P(guān)法律法規(guī)，并結(jié)合國家規(guī)定綜合考慮。    其五：債權(quán)債務(wù)    目標(biāo)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)存在狀況，并購事項(xiàng)是否已經(jīng)取得債權(quán)人同意，是否通知債權(quán)人等。債權(quán)人通知文書的格式和內(nèi)容，目前國家沒有制定標(biāo)準(zhǔn)版本，但是律師要注意審查，通知書是否明確告知債權(quán)人享有的法定權(quán)利，如可

30、以要求債務(wù)人提供擔(dān)保，或者要求清償債務(wù)等，缺乏這些法定內(nèi)容，可能導(dǎo)致債權(quán)人通知書的無效。    其六：資產(chǎn)評估和交易價(jià)格的確定    根據(jù)法律規(guī)定，收購境內(nèi)企業(yè)都必須評估，包括非國有資產(chǎn)。國有資產(chǎn)應(yīng)由具備資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，而非國有資產(chǎn)應(yīng)由中國境內(nèi)的評估機(jī)構(gòu)評估。國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的底價(jià)的確定主要依據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果確定。    目前我國通常采用的是重置成本法，與國際上通行的評估方法不同，評估結(jié)果往往更高。評估時(shí)，一般需要綜合考慮產(chǎn)權(quán)交易市場的供求狀況，同類資產(chǎn)的市場價(jià)格、職工安置、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)等因素

31、。此外，律師還要考慮：如果評估價(jià)格高于雙方已經(jīng)協(xié)商的價(jià)格，將需要如何處理。    其七：并購模式：    外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定規(guī)定了兩種具體的并購方式：一是資產(chǎn)式并購；一是股權(quán)式并購。兩種并購方式的分類是以并購交易的標(biāo)的來劃分的。資產(chǎn)式并購中，目標(biāo)公司的法律地位不因并購發(fā)生變化，外國投資者另行設(shè)立外商投資企業(yè)，所購買的資產(chǎn)由該外商投資企業(yè)實(shí)際運(yùn)營。股權(quán)式并購中，目標(biāo)公司的法律地位因并購發(fā)生變化，外國投資者直接入主外商投資企業(yè)，目標(biāo)公司性質(zhì)變更為外商投資企業(yè)。    其八：外商投資產(chǎn)業(yè)政策

32、0;   在外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入方面，應(yīng)該關(guān)注三個(gè)層面的法律性規(guī)定：    外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄的限制性規(guī)定，某些產(chǎn)業(yè)禁止成立外商獨(dú)資企業(yè)，或者不允許外商取得控股地位。某些領(lǐng)域禁止外國投資者的收購。目前，除了外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，還有：    1、中國加入WTO的服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表。但是，WTO的規(guī)定不夠詳細(xì)和具體，操作性不強(qiáng)。    2、CEPA內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排的規(guī)定，在某些方面，CEPA具有突破性的規(guī)定，外商可以考慮利用。    其九

33、：外資并購的反壟斷審查    外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，如存在法律規(guī)定的情形，或商務(wù)部和國家工商總局認(rèn)為外國投資者并購涉及市場份額巨大，嚴(yán)重影響市場競爭或國家經(jīng)濟(jì)安全，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行壟斷審查。    利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定規(guī)定：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的，投資者應(yīng)就所涉情形向外經(jīng)貿(mào)部和國家工商總局報(bào)告：    1、并購一方當(dāng)事人當(dāng)年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣；    2、一年內(nèi)并購國內(nèi)關(guān)聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計(jì)超過10個(gè)；    3、并

34、購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率已經(jīng)達(dá)到百分之二十；    4、并購導(dǎo)致并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率達(dá)到百分之二十五。    律師認(rèn)為：一般情況下是不需要過多考慮壟斷審查問題的，但如果潛在投資者為跨國公司，且實(shí)施的是戰(zhàn)略性并購，并在之前對境內(nèi)行業(yè)企業(yè)已經(jīng)進(jìn)行了不少并購，雖然并不一定構(gòu)成需申報(bào)審查的條件，但中方對此問題還是應(yīng)當(dāng)予以必要關(guān)注的。    其十：審批權(quán)限    審批問題是外商最為關(guān)注的問題之一。    我國對外商投資實(shí)行的是多級審批制，

35、審批權(quán)限基本上是按照外商投資企業(yè)的投資總額確定為中央和地方對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門。因此，如因外資并購行為的發(fā)生導(dǎo)致變更外商投資企業(yè)的投資總額和/或注冊資本，須經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。    律師應(yīng)協(xié)助當(dāng)事方進(jìn)行審查，確定作為申報(bào)義務(wù)人的當(dāng)事方應(yīng)向哪一級的審批機(jī)關(guān)報(bào)送文件。根據(jù)商務(wù)部最新頒布的外商投資審批權(quán)限的規(guī)定，已設(shè)立的外商投資企業(yè)和港澳臺投資企業(yè)的變更手續(xù)原則上由原企業(yè)設(shè)立審查批準(zhǔn)部門審查批準(zhǔn)；已設(shè)立的鼓勵(lì)類、允許類外商投資企業(yè)和港澳臺投資企業(yè)新增投資額1億美元及以上的，以及限制類外商投資企業(yè)和港澳臺投資企業(yè)新增投資額5000萬美元及以上的，由商務(wù)部辦理審查批準(zhǔn)手續(xù)；

36、原經(jīng)地方外經(jīng)貿(mào)（商務(wù)）主管部門或國務(wù)院授權(quán)部門審查批準(zhǔn)的外商投資企業(yè)和港澳臺投資企業(yè)增加經(jīng)營范圍等事項(xiàng)涉及國家專項(xiàng)規(guī)定須報(bào)商務(wù)部審查批準(zhǔn)的，應(yīng)由商務(wù)部辦理變更手續(xù)。同時(shí)還應(yīng)注意，如根據(jù)法律、法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定，某些特定類型或行業(yè)的外商投資企業(yè)的審批權(quán)均集中在中央一級。    律師應(yīng)該非常明確，需要何種批準(zhǔn)，批準(zhǔn)的時(shí)間，批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)，審批級別（中央還是地方），需要提交的審批材料清單等。    其十一：土地處置方案    一般外資并購境內(nèi)國有企業(yè)，必然面臨著被收購的國有企業(yè)的改制重組程序，改制方案很重要的內(nèi)容包

37、括：土地和建筑物的處置；經(jīng)營性資產(chǎn)和非經(jīng)營性資產(chǎn)分離；人員安置；債權(quán)債務(wù)處置方案等等。而且，需要注意的是，國有企業(yè)大多經(jīng)歷過產(chǎn)權(quán)變更歷史，重大資產(chǎn)，特別是土地和房產(chǎn)方面經(jīng)常存在權(quán)屬不清或受限制的情形，存在界定產(chǎn)權(quán)的問題。    其十二：并購后變更或新設(shè)成立的中外合資企業(yè)的管理權(quán)分配    在保證中方合法利益的前提下，應(yīng)考慮賦予外方較為充分的經(jīng)營自主權(quán)，致力于引入國外同行業(yè)公司先進(jìn)的經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)，降低經(jīng)營成本，提高公司的盈利水平。    其十三：過渡期間    從并購合同簽訂日

38、到辦理變更手續(xù)存在時(shí)間差，而在此期間，目標(biāo)公司可能發(fā)生各種變化，因此，應(yīng)約定雙方在該期間的權(quán)利義務(wù)，包括：經(jīng)營管理、利潤和營業(yè)收入處置、資產(chǎn)變化，權(quán)照變更。收購方應(yīng)要求出售方承諾：在過渡期間，出售方應(yīng)維持目標(biāo)公司的正常經(jīng)營，在該期間，應(yīng)維持目標(biāo)公司在財(cái)產(chǎn)狀況、經(jīng)營、資產(chǎn)、負(fù)債等方面不會發(fā)生重大不利變化。    具體內(nèi)容包括：    1、 雙方應(yīng)盡快取得交易所必需的有關(guān)第三方的同意、授權(quán)及批準(zhǔn)；    2、 出售方應(yīng)保證維持目標(biāo)公司的正常經(jīng)營，所有的資產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)按照正常的經(jīng)營方式加以維護(hù)和使用； &

39、#160;  3、 出售方應(yīng)保證不會修改目標(biāo)公司章程和重大合同，不會變更目標(biāo)公司經(jīng)營執(zhí)照或其他任何經(jīng)營必需的許可和文件；    4、 出售方應(yīng)保證在正常經(jīng)營活動外不會產(chǎn)生其他債務(wù)和發(fā)生糾紛；    5、 不會出售目標(biāo)公司重大資產(chǎn)，或在資產(chǎn)上面設(shè)定擔(dān)保和其他限制權(quán)利；    6、 不會放棄或取消債權(quán)、請求權(quán)，以及其他有價(jià)值的權(quán)利。    7、 保守目標(biāo)公司商業(yè)秘密。    其十四：文本和法律適用    1、中

40、文和英文文本，合同文本的效力優(yōu)先問題。根據(jù)律師的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，國內(nèi)企業(yè)應(yīng)該努力爭取中文版本的優(yōu)先地位，這樣將大大降低今后出現(xiàn)糾紛時(shí)的解決成本。    2、適用法律：根據(jù)我國法律規(guī)定，外資并購只能適用中國法律    其十五：爭議解決    中方應(yīng)該堅(jiān)持在中國境內(nèi)解決糾紛，而且應(yīng)該適用中國的有關(guān)程序法律法規(guī)。本項(xiàng)目由于具有涉外因素，因此外商一般會要求選擇以仲裁方式解決爭議。對此，中方可以同意，但是應(yīng)該堅(jiān)持仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地必須在中國，而且仲裁過程中必須選擇適用中國實(shí)體法。該案件的操作流程圖見下表：三、律師辦理并購項(xiàng)

41、目的經(jīng)驗(yàn)與心得（一）律師進(jìn)行并購項(xiàng)目總體結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)應(yīng)考慮的因素    1、確認(rèn)代表的是收購方還是出售方，代表收購方還是出售方對于律師在并購項(xiàng)目中的作用具有決定性影響。然后，確認(rèn)哪一方在并購中處于優(yōu)勢地位，據(jù)此對收購條件作出調(diào)整；了解并購雙方之前是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，交易雙方的熟悉和信任程度；交易項(xiàng)目的性質(zhì)等。    2、并購前期階段：律師盡量爭取參與前期協(xié)商，了解并判斷雙方是否有足夠意向，前期階段可能涉及的法律文件包括：意向書（一般不具備法律效力，但部分條款經(jīng)雙方約定則具有法律效力，律師代表收購方或出售方，應(yīng)從不同角度考慮哪些條款具有法律約

42、束力。），獨(dú)家談判協(xié)議（約定購買方在一定期限內(nèi)享有的獨(dú)家談判權(quán)利），保密協(xié)議，盡職調(diào)查清單和盡職調(diào)查報(bào)告。有的項(xiàng)目的盡職調(diào)查在并購合同簽訂后才進(jìn)行，在該種情況下，收購方的律師要特別注意應(yīng)在并購合同中有保護(hù)性條款，如盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)出售方聲明保證出現(xiàn)重大不符，收購方有權(quán)調(diào)整交易價(jià)格，或從提存款項(xiàng)中扣除有關(guān)賠償金等，最為嚴(yán)重是收購方有權(quán)單方取消交易。    3、了解委托人最為關(guān)心的問題，委托人不管是收購方還是出售方，委托人最為關(guān)心的問題就是其在并購項(xiàng)目中的核心商業(yè)利益所在。一般而言，對于收購方而言，其最關(guān)心目標(biāo)公司的情況和價(jià)值。對于出售方而言，其最關(guān)心目標(biāo)公司的價(jià)值最大化

43、，以及盡量短時(shí)間內(nèi)完成并購交易。    4、目標(biāo)公司的法律形態(tài)；是上市公司或非上市公司。一般而言，上市公司受到的法律限制更多、更嚴(yán)格。主要的區(qū)別是：（1）關(guān)于信息披露的要求，律師要了解涉及的公告義務(wù)和時(shí)間要求，（2）是否涉及強(qiáng)制性的全面要約收購義務(wù)，（3）應(yīng)準(zhǔn)確判斷是否屬于重大交易，應(yīng)該提交股東大會批準(zhǔn)；（4）上市公司涉及的關(guān)聯(lián)交易。如果非上市公司，則應(yīng)注意股東的批準(zhǔn)程序，其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，公司章程是否有其他股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性條件等。    5、收購模式：是資產(chǎn)式收購還是股權(quán)收購，不同的并購模式，流程設(shè)計(jì)不同。資產(chǎn)式并購，涉及資產(chǎn)所

44、有權(quán)的變更登記；股權(quán)收購，涉及控制權(quán)變動條款，公司的資產(chǎn)和負(fù)債等。    6、支付方式：一次支付，還是分期付款，提存條款的設(shè)置，約定在什么情況下，買方有權(quán)調(diào)整交易價(jià)格。    7、并購應(yīng)取得的第三方批準(zhǔn)：政府部門的批準(zhǔn)，其他還包括技術(shù)許可、商標(biāo)許可等等。    8、在任何一個(gè)并購交易中，律師都要能幫助委托人找到交易雙方都能接受的平衡點(diǎn)，促成并購交易的達(dá)成。平衡點(diǎn)對于收購方還是出售方更為有利，則取決于哪一方在交易中處于優(yōu)勢地位，律師對此應(yīng)該有準(zhǔn)確的判斷。    9、律師另外一個(gè)

45、很重要的價(jià)值是對于并購項(xiàng)目商業(yè)的考慮，很多律師認(rèn)為只要為委托人提供法律專業(yè)知識就可以了，商務(wù)條款不需要律師做額外的考慮。恰恰相反，律師對于項(xiàng)目的商業(yè)目標(biāo)、商業(yè)背景的考慮應(yīng)與委托人處于同等位置，而不能僅僅限于單純從法律角度進(jìn)行判斷。    10、特別作為收購方的律師，應(yīng)了解和判斷出售方公司的高層管理人員在并購中的個(gè)人得失，并因此可能給收購方帶來的阻礙。（二）盡職調(diào)查    其一：收購方在交易開始前的盡職調(diào)查的目的    1、確認(rèn)出售方的資產(chǎn)和權(quán)益的完整性和價(jià)值大小等；    2

46、、通過盡職調(diào)查，發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司在重大合同中的潛在責(zé)任，并提出補(bǔ)救措施。一般而言，補(bǔ)救措施包括：    （1）調(diào)整交易價(jià)格；    （1）提出交割的先決條件：要求出售方在交割前對資產(chǎn)權(quán)屬的缺陷和負(fù)債資產(chǎn)補(bǔ)全手續(xù)，或?qū)⒃摬糠仲Y產(chǎn)剝離，并將此作為交割的先決條件。    （3）取消交易（最嚴(yán)重的后果）。    其二：收購方律師在盡職調(diào)查中的職責(zé)    1、確定目標(biāo)公司或目標(biāo)資產(chǎn)已經(jīng)獲得相應(yīng)許可、批準(zhǔn)和登記、權(quán)屬證照。    2

47、、確認(rèn)法律文件是否完整；    3、確認(rèn)是否存在須第三方批準(zhǔn)的事項(xiàng)；    4、確認(rèn)債權(quán)債務(wù)，資產(chǎn)權(quán)利的完整性等；    5、通過審查目標(biāo)公司重大合同，確認(rèn)是否存在不尋常的合同義務(wù)；    6、是否存在潛在負(fù)債，或其他的潛在責(zé)任。    其三：出售方律師在盡職調(diào)查中的職責(zé)：    1、 出售目標(biāo)公司，通過盡職調(diào)查，應(yīng)該盡量起到增強(qiáng)收購方收購意向的作用；    2、 與收購方律師協(xié)商確定盡

48、職調(diào)查的范圍；    3、 制定盡職調(diào)查規(guī)則和操作程序、建立資料室，資料應(yīng)放在出售方公司的確定場所，確保資料的保密性等。律師應(yīng)協(xié)助出售方在整個(gè)盡職調(diào)查過程中以積極主動的方式管理和控制盡職調(diào)查程序；    4、 及時(shí)提供相關(guān)材料；    5、 就向收購方提供的文件作出書面記錄；    6、 減少出售方的陳述保證義務(wù)和陳述保證不符時(shí)的賠償責(zé)任，設(shè)定賠償上限或其他責(zé)任限制條款。    其四：盡職調(diào)查資料庫規(guī)程與操作程序：  

49、0; 1、保密：資料庫的所有信息都是保密的，雙方事先應(yīng)簽訂一份保密協(xié)議，信息的使用應(yīng)遵守保密協(xié)議，    2、潛在購買方應(yīng)在盡職調(diào)查開始前將書面通知出售方代表其進(jìn)入資料庫的人員名單。    3、進(jìn)入資料庫的每位人員應(yīng)辦理出入登記；    4、所有資料均保存在資料庫中，不得帶離資料庫，沒有出售方同意，不得復(fù)印資料庫資料，如需復(fù)印，潛在購買方代表應(yīng)提出申請，復(fù)印件由出售方提供。    5、潛在購買方代表不得與出售方公司其他人員接觸。    6、簽署一

50、份免責(zé)聲明：出售方不對提供給潛在購買方的任何資料庫信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性做任何陳述保證；潛在購買方應(yīng)自行調(diào)查分析，并自身尋求合適的專業(yè)幫助，而不依賴資料庫的任何信息。當(dāng)然，出售方的律師也應(yīng)該清楚地意識到，這樣的免責(zé)條款在有些時(shí)候是沒有實(shí)際意義的。    其五：盡職調(diào)查的范圍：    1、目標(biāo)公司主體設(shè)立、存續(xù)的合法性有效性；    2、目標(biāo)公司的主要和重大合同；    3、貸款和擔(dān)保；    4、相關(guān)證照，如目標(biāo)公司后續(xù)經(jīng)營所需的證照，資產(chǎn)

51、的權(quán)屬證明文件等；    5、資產(chǎn)（包括土地和建筑物）；    6、勞動事宜；    7、環(huán)保事宜；    8、知識產(chǎn)權(quán)；    9、訴訟事項(xiàng)；    10、保險(xiǎn)    其六：盡職調(diào)查與合同條款的關(guān)系：    買方在盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的潛在問題，可以通過賣方在合同中作出陳述保證予以彌補(bǔ)和降低潛在責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。    （三）聲明保證條款

52、    聲明保證條款是出售方律師和收購方律師之間最主要的談判內(nèi)容，但在實(shí)際操作中，很多律師經(jīng)常并不注意這一部分內(nèi)容，而是認(rèn)為各個(gè)文本中有關(guān)陳述保證條款都基本是差不多的，從先例文本中把有關(guān)聲明保證條款全部援引過去就可以了，實(shí)際上這是一個(gè)錯(cuò)誤的做法，對于無法通過盡職調(diào)查確定的潛在風(fēng)險(xiǎn)，就必須通過聲明保證條款轉(zhuǎn)移或降低風(fēng)險(xiǎn)。    任何一個(gè)并購協(xié)議中，聲明保證條款都是有側(cè)重點(diǎn)的，應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目具體情況作出約定。    聲明保證條款一般是出售方和目標(biāo)公司同時(shí)作出，但是收購方律師要注意的是，一旦聲明保證條款不符，承擔(dān)責(zé)

53、任的仍是出售方，追究目標(biāo)公司并沒有實(shí)際意義，因?yàn)槭召彿阶罱K要控制目標(biāo)公司或持有目標(biāo)公司股權(quán)，除非收購方取消交易。    其一：出售方對于聲明保證條款的利用    聲明保證條款通常以出售方所做的披露進(jìn)行限制。在收購項(xiàng)目中，對于出售方而言，運(yùn)用披露來限制保證責(zé)任是非常普遍的，如果出售方不作出充分的披露，則出售方可能面臨其本來可以避免的關(guān)于違反聲明保證條款的損害賠償要求。    出售方對于聲明保證條款不符的補(bǔ)償承諾的責(zé)任限制條款，主要包括：    1、設(shè)定賠償上限； &#

54、160;  2、設(shè)定起賠金額，不到一定金額不賠，而且不是每個(gè)小的索賠都啟動索賠金額，應(yīng)在一定時(shí)間內(nèi)累積到一個(gè)金額再索賠，    3、責(zé)任限制：間接損失、后果性損失，第三方損失、利潤損失、商譽(yù)損失不賠。    4、提出索賠的時(shí)限    5、設(shè)定索賠的通知程序，出現(xiàn)索賠，收購方向出售方發(fā)出書面通知是雙方在合同中約定的必經(jīng)程序。    其二：收購方對于聲明保證條款的利用和策略    如果收購方?jīng)]有對披露進(jìn)行適當(dāng)?shù)膶彶?，收購方可能事后發(fā)現(xiàn)由于出

55、售方對某項(xiàng)保證做出的披露而使收購方無法執(zhí)行該保證條款。     收購方律師應(yīng)意識到，在并購交易中，除收購方風(fēng)險(xiǎn)外，出售方也存在很大風(fēng)險(xiǎn)，而不僅僅是等著收取轉(zhuǎn)讓款項(xiàng)。出售方提供資料，商業(yè)秘密也可能因此透露給收購方，且并購意向一旦傳出，在同行中也會造成影響。    收購方應(yīng)確保出售方基于聲明保證條款所作出的保證，效力覆蓋整個(gè)交易進(jìn)行期間，特別應(yīng)涵蓋合同簽訂日到股權(quán)手續(xù)變更完成日的過渡期間。    其三：收購方和出售方對于聲明保證條款的策略：    1、每一方都應(yīng)從自己的角度對聲明

56、保證范圍作出合理界定；    2、聲明保證條款非孤立條款，應(yīng)與補(bǔ)償條款、交割條款互為條件，充分考慮聲明保證條款讓步后，應(yīng)在交割先決條件和補(bǔ)償條款彌補(bǔ)。    3、對于出售方而言，盡量引入重要性標(biāo)準(zhǔn)，聲明保證只有在重大性和實(shí)質(zhì)性方面不符，且導(dǎo)致重大不利影響，才承擔(dān)法律責(zé)任，否則很可能一個(gè)小的不符就導(dǎo)致對方取消交易。    4、對于出售方而言，盡量引入主觀因素作為對出售方的保護(hù)機(jī)制，部分事實(shí)只能就出售方所知的事實(shí)作出擔(dān)保，特別是對一些潛在索賠。    5、每一方都應(yīng)根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)果調(diào)整聲明保證條款。（四