商品化權(quán)探析

1、商品化權(quán)探析        摘要 商品化權(quán),是指將能夠創(chuàng)造商業(yè)信譽(yù)、為公眾知悉的并具有獨(dú)特人格特征的真實(shí)的人物形象或作品塑造的形象或他們的結(jié)合，進(jìn)行商業(yè)性排他使用和相應(yīng)收益處分的權(quán)利；商品化權(quán)的性質(zhì)是一種新型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；應(yīng)該將商品化權(quán)作為一種獨(dú)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)在立法上加以規(guī)定，對(duì)商品化權(quán)加以直接保護(hù)。 關(guān)鍵詞 商品化權(quán) 形象 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 隨著一些優(yōu)秀文學(xué)、影視、美術(shù)作品的廣泛傳播，作品中主人公形象逐漸為廣大觀眾熟悉和喜愛，將這些著名角色的形象付諸商業(yè)性使用，往往會(huì)喚起消費(fèi)者的強(qiáng)烈消費(fèi)

2、欲望。將著名演員、歌星、球星、名模等形象付諸商業(yè)性使用也是如此。精明的商人正是利用了消費(fèi)者對(duì)虛構(gòu)角色和人的情感以及甚至非理性的崇拜來(lái)強(qiáng)烈吸引消費(fèi)者的注意力，這無(wú)疑會(huì)給精明的商家?guī)?lái)巨額利潤(rùn)，而虛構(gòu)角色的創(chuàng)作者或名人本身自然不愿眼睜睜地看著別人無(wú)償?shù)厥褂米约旱膭?chuàng)作形象或自己的形象獲取巨額利潤(rùn)，因此爭(zhēng)紛便生。人們發(fā)現(xiàn)試圖以傳統(tǒng)的民事權(quán)利概念來(lái)界定上述種種行為，往往力不從心，為解決這些問題，學(xué)者為這一領(lǐng)域引入了一個(gè)新的概念，這就是商品化權(quán)。 一、商品化權(quán)的內(nèi)涵界定 商品化權(quán)的概念并非為知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者所杜撰而是從日文轉(zhuǎn)引而來(lái)的，日文中的“商品化權(quán)”則是日本于本世紀(jì)60年代初從英美法的Merchandis

3、ing Right直譯過(guò)來(lái)的。商品化權(quán)始于英美，是法官在對(duì)馬丁.路德.金肖像案，“貓王”姓名案等的審理中，從各州的普通法中“梳理”出一種產(chǎn)權(quán)取名“公開權(quán)”（right of publicity）,然后漸次編入成文法。 近年，國(guó)內(nèi)法學(xué)界較有代表性的觀點(diǎn)大致有以下幾種：鄭成思先生將這一領(lǐng)域的權(quán)利歸納為“形象權(quán)”：“所謂形象權(quán)，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人和動(dòng)物形象、人體形象等。這些形象被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利，我把它統(tǒng)稱形象權(quán)?！边€有的學(xué)者認(rèn)為作品中的角色形象以至名稱用于商品上或服務(wù)上，往往會(huì)強(qiáng)烈的喚起消費(fèi)者的消費(fèi)欲望，取得商業(yè)上的成功

4、，“這種謀求作品中角色（名稱）”的商品實(shí)用化的權(quán)利被稱為商品化權(quán)。”還有的學(xué)者認(rèn)為“所謂商品化一般是著作權(quán)人使用其作品之角色印刷于銷售的商品上的專有權(quán)利?！焙髢蓚€(gè)定義與鄭成思先生的解釋主要區(qū)別在被“商品化”的客體范圍不同。鄭成思強(qiáng)調(diào)，形象權(quán)的形象包括真人形象、虛構(gòu)人形象、創(chuàng)作出的人及動(dòng)物形象和人體形象。而后兩個(gè)定義將商品僅局限于作品中的角色或名稱。 筆者以為，要搞清商品化權(quán)的內(nèi)涵要先明確構(gòu)成商品化權(quán)的要素。商品化權(quán)的要素是指商品化權(quán)的權(quán)利構(gòu)成。商品化權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利一樣由三要素構(gòu)成。其一，商品化權(quán)的權(quán)利主體。商品化權(quán)的權(quán)利主體，既有原始主體又有繼受主體。就商品化權(quán)原始主體來(lái)說(shuō)，商品化權(quán)的權(quán)利主

5、體因商品化的對(duì)象不同而不同。真實(shí)人、物產(chǎn)生的商品化權(quán)，其權(quán)利主體是該真人或該物的支配者；廣為人知的作品中的角色、文字等形象的商品化權(quán)，其權(quán)利主體是該作品的著作權(quán)人。商品化權(quán)作為一種對(duì)世權(quán)，由權(quán)利主體所專有，任何其他人只有經(jīng)過(guò)他的授權(quán)，才能在其授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行商品化使用。其二，商品化權(quán)的客體。有學(xué)者認(rèn)為，“商品化權(quán)的客體是一種信譽(yù)，此種信譽(yù)能使公眾產(chǎn)生消費(fèi)需求，也就具有顧客吸引力”。此觀點(diǎn)為多數(shù)學(xué)者認(rèn)同，但筆者不以為然，我們“可以發(fā)現(xiàn)信譽(yù)只是商品化權(quán)客體產(chǎn)生的一種對(duì)世效應(yīng)，由于效應(yīng)作用引發(fā)利益”。筆者認(rèn)為商品化權(quán)的客體不是信譽(yù)，是商品化對(duì)象中蘊(yùn)涵的整體形象特征。當(dāng)一個(gè)人、一件物品、作品中的角色、

6、文字等被商品化后并不是對(duì)該事物的簡(jiǎn)單、固定的商業(yè)性復(fù)制，而是會(huì)促使消費(fèi)者從中聯(lián)想到其后深入人心的整體形象特征，包括其動(dòng)作、性格、裝扮等。這種整體形象特征與商品的結(jié)合可以刺激消費(fèi)者的需求，激發(fā)他們的好感。這是吸引商家進(jìn)行商業(yè)化使用的根本所在，也是凝結(jié)著權(quán)利人的勞動(dòng)創(chuàng)造，使具體的形象、文字、角色在商業(yè)領(lǐng)域可以廣受歡迎的內(nèi)在特質(zhì)。其三，商品化權(quán)的內(nèi)容包括獨(dú)占權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可使用權(quán)。商品化權(quán)人可以自己獨(dú)占性的將商品化對(duì)象用于商業(yè)使用，排除他人干涉；可以行使轉(zhuǎn)讓權(quán)，將自己享有的商品化權(quán)在允許的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓給他人；也可以許可他人將自己享有權(quán)利的商品化對(duì)象用于商業(yè)使用。 通過(guò)以上分析，筆者認(rèn)為：商品化權(quán)，是指

7、將能夠創(chuàng)造商業(yè)信譽(yù)、為公眾知悉的具有獨(dú)特人格特征的真實(shí)的人、物形象或作品塑造的形象或他們的結(jié)合，進(jìn)行商業(yè)性排他使用和相應(yīng)收益處分的權(quán)利。 二、商品化權(quán)的性質(zhì)探究 關(guān)于商品化權(quán)的性質(zhì)，主要有“版權(quán)說(shuō)”、“商譽(yù)說(shuō)”、“類版權(quán)說(shuō)”、三種。“版權(quán)說(shuō)”認(rèn)為商品化權(quán)是著作權(quán)的權(quán)能之一，屬于著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一種；“商譽(yù)說(shuō)”是澳大利亞、新西蘭以及英國(guó)的判例法所持的觀點(diǎn)，認(rèn)為商品化權(quán)是一種受法律保護(hù)的商譽(yù)權(quán)；“類版權(quán)說(shuō)”認(rèn)為商品化權(quán)是形象權(quán)的一部分，而形象權(quán)是包括真人形象與虛構(gòu)形象在內(nèi)的形象付諸商業(yè)使用的權(quán)利，是界于人身權(quán)、版權(quán)、以及商標(biāo)、商號(hào)權(quán)、商譽(yù)權(quán)之間的權(quán)利領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，從世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約第二條的

8、規(guī)定看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以包括一切人類智力創(chuàng)造的成果。因此，商品化權(quán)作為無(wú)形財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域出現(xiàn)的一種新型權(quán)利形態(tài)，應(yīng)當(dāng)劃入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇。商品化權(quán)具備知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共有特性，但與傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)又有不同： 第一，商品化權(quán)是一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)。商品化權(quán)的客體是商品化對(duì)象中蘊(yùn)涵的整體形象特征，商品化權(quán)客體內(nèi)含了比社會(huì)平均勞動(dòng)量更多的勞動(dòng)。作品中的形象不僅有作品作者的、傳播者的創(chuàng)造性勞動(dòng)，更有這些“形象”被商業(yè)性使用過(guò)程中特殊的廣告宣傳等促銷勞動(dòng)。真人形象被商業(yè)性使用產(chǎn)生的商品化權(quán)，其中有該真人在某一領(lǐng)域的長(zhǎng)期創(chuàng)造性勞動(dòng)成果，也有其形象在商業(yè)領(lǐng)域使用中做出的特種宣傳、廣告等勞動(dòng)。 第二，商品化權(quán)是獨(dú)占性的權(quán)利。商品化權(quán)是絕

9、對(duì)權(quán)，具有獨(dú)占性。商品化權(quán)的獨(dú)占性表現(xiàn)在：商品化權(quán)為合法主體專有，在一定條件下通過(guò)授權(quán)他人使用而加以實(shí)現(xiàn)，商品化權(quán)主體有權(quán)禁止任何未經(jīng)許可的使用行為。 第三，商品化權(quán)具有時(shí)間性。商品化權(quán)的時(shí)間性需要做具體分析，如果是作品中形象被商業(yè)性使用而產(chǎn)生的商品化權(quán)，這種權(quán)利的有效期應(yīng)當(dāng)與作品的著作權(quán)保護(hù)期相同。因?yàn)?，從某種意義上講，“商品化”的對(duì)象是作品的有機(jī)組成部分，其產(chǎn)生的權(quán)利應(yīng)當(dāng)與作品的著作權(quán)的保護(hù)期相同。如果是真人的形象被商業(yè)性使用產(chǎn)生商品化權(quán)，權(quán)利的保護(hù)期應(yīng)當(dāng)是該人物終生加死后一定期限。將真人形象進(jìn)行商業(yè)使用產(chǎn)生商品化權(quán)的，限于“名人”，其信譽(yù)和影響不因真人的死亡而立即消失，所以，這種商品化權(quán)

10、的保護(hù)期應(yīng)當(dāng)長(zhǎng)于真人的壽命。這種獨(dú)占性權(quán)利保護(hù)期可以由法律規(guī)定一個(gè)固定的期限。 第四，商品化權(quán)具有嚴(yán)格的地域性。商品化權(quán)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)特征，決定他同其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣是按一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律產(chǎn)生的，否則，它不可能成為一種專有權(quán)利。法律具有地域性，商品化權(quán)受保護(hù)的范圍限于其產(chǎn)生依據(jù)的法律的效力范圍。 鑒于商品化權(quán)的上述屬性，它應(yīng)歸入知識(shí)產(chǎn)權(quán)一類。但其究竟在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中處于何種地位，各國(guó)法律上卻無(wú)明文規(guī)定。因?yàn)椋唐坊瘷?quán)與專利權(quán)在實(shí)踐上和理論上交叉較少，所以下文筆者著重比較商品化權(quán)與著作權(quán)、商品化權(quán)與商標(biāo)權(quán)的區(qū)別與聯(lián)系。首先，商品化權(quán)不同于著作權(quán)。世界各國(guó)依版權(quán)法保護(hù)商品化權(quán)的司法實(shí)踐比較多，我國(guó)也是如

11、此。因?yàn)?，商品化?quán)與著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象范圍有交叉部分。交叉部分主要是知名作品，它既享有著作權(quán)，其作品中人物、動(dòng)物形象、標(biāo)題、片段也可能全被商品化，而成為商品化權(quán)客體的載體。但版權(quán)與商品化權(quán)到底不同：其一，商品化權(quán)與著作權(quán)產(chǎn)生條件不同。只要作品獨(dú)立創(chuàng)作完成，則自動(dòng)享有著作權(quán)，而商品化權(quán)的產(chǎn)生則要求被商品化的對(duì)象具有一定的知名度和影響力；其二，版權(quán)與商品化權(quán)保護(hù)的目的也不同。版權(quán)保護(hù)的目的在于鼓勵(lì)創(chuàng)作，促進(jìn)文化，而商品化權(quán)保護(hù)的目的在于保護(hù)權(quán)利人權(quán)益，從而提高經(jīng)濟(jì)效益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由此，將商品化權(quán)納入版權(quán)中予以保護(hù)不很合適；其三，被商品化的對(duì)象除了人物、動(dòng)物形象、標(biāo)題、片段之外，還有標(biāo)志、聲音等，

12、這是著作權(quán)所不能包容的。其次，商品化權(quán)不同于商標(biāo)權(quán)。在現(xiàn)有的商品化權(quán)案例中，似乎總存在著與商標(biāo)權(quán)的交叉。因?yàn)?，在多?shù)情況下商家商品化的對(duì)象都是作為商標(biāo)在商業(yè)領(lǐng)域中加以使用。但商品化權(quán)與商標(biāo)權(quán)有本質(zhì)不同：其一，對(duì)權(quán)利保護(hù)對(duì)象的要求不同。商標(biāo)權(quán)保護(hù)的對(duì)象要求具有“識(shí)別性”，而商品化權(quán)要求商品化的對(duì)象具有 “知名度”；其二，權(quán)利產(chǎn)生的條件不同。商品化權(quán)的產(chǎn)生是自動(dòng)的，只要商品化的對(duì)象具有一定的知名度和影響力，不須履行法定形式就可享有，商標(biāo)權(quán)則由注冊(cè)產(chǎn)生；其三，兩者權(quán)利保護(hù)范圍不同。商品化權(quán)只單純的存在于商業(yè)領(lǐng)域，是在商品或服務(wù)之上行使的一種權(quán)利。商標(biāo)權(quán)則即可存在于商業(yè)領(lǐng)域，也可存在于生產(chǎn)、

13、制造領(lǐng)域。原則上，商品化權(quán)客體可使用在任意商品或服務(wù)上，法律并無(wú)限制，而商標(biāo)權(quán)僅以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品或服務(wù)為限。  通過(guò)上述分析，商品化權(quán)是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但我們并不能簡(jiǎn)單地把商品化權(quán)劃入任何一種傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，商品化權(quán)成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)中一種獨(dú)立的權(quán)利類型，是完全可以的。 1         三、對(duì)商品化權(quán)保護(hù)的分析和構(gòu)想 因?yàn)閷?duì)商品化權(quán)性質(zhì)認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一，各國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)商品化權(quán)的保護(hù)也不一致，有的依著作權(quán)法保護(hù)，有的依商標(biāo)權(quán)法保護(hù)，有的依人格權(quán)法保護(hù)。所有的保護(hù)方式都屬于這種間接的對(duì)商品化權(quán)的保護(hù)

14、方式。筆者認(rèn)為，利用版權(quán)法、商標(biāo)法、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法或民法來(lái)保護(hù)商品化權(quán)都是對(duì)商品化權(quán)的間接保護(hù)，其缺憾是顯然的： 第一，著作權(quán)法對(duì)商品化權(quán)保護(hù)的局限性。首先，如果文學(xué)作品中形象具有著作權(quán)性，應(yīng)是指該形象構(gòu)成了作品的實(shí)質(zhì)且該部分應(yīng)達(dá)到一定的表述程度。然而，文學(xué)作品中塑造的形象，尤其是那些在整部作品背景下而知名，但其形象不特定化、唯一化，被從傳統(tǒng)作品中抽出來(lái)加以使用時(shí)，其版權(quán)性顯然被削弱，此時(shí)，著作權(quán)法對(duì)這些角色的保護(hù)就可能是困難的；其次，只適用于根源于著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生的商品化權(quán)的保護(hù)，著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象只涵蓋了文學(xué)作品中塑造的形象，不適用根源于其他非著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生的商品化權(quán)的保護(hù)。 第二，商標(biāo)法

15、對(duì)商品化權(quán)保護(hù)的局限性。商標(biāo)注冊(cè)后，必須在商業(yè)領(lǐng)域持續(xù)使用，如經(jīng)一段法定時(shí)間不使用，將被商標(biāo)管理機(jī)關(guān)撤消，這對(duì)于許多并不擅經(jīng)營(yíng)的家是勉為其難的，會(huì)影響形象商品化的商業(yè)利用價(jià)值。另外，我國(guó)商標(biāo)權(quán)的取得采申請(qǐng)注冊(cè)制。行政確權(quán)周期與商品化角色市場(chǎng)價(jià)值的上升周期容易產(chǎn)生滯差。同時(shí)，注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)一般只限于有限的幾類商品或服務(wù)，在沒有建立防御商標(biāo)制度的國(guó)家中，想要禁止他人對(duì)作品塑造的形象或真人形象及其結(jié)合在包括非注冊(cè)行業(yè)在內(nèi)的所有商業(yè)領(lǐng)域的使用，是不可能的。 第三，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商品化權(quán)保護(hù)的局限性。傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法理論要求原告與被告存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，而一旦作者自身或真人形象自身并未將其塑造的形象

16、或其自身的某種形象投入商業(yè)領(lǐng)域，就很難形成與非法使用者的直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。另外，不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)展反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的適用范圍，將引起知識(shí)產(chǎn)權(quán)諸法域之間產(chǎn)生交叉保護(hù)、重疊保護(hù)、選擇保護(hù)等一系列復(fù)雜的技術(shù)問題，容易引致理論上的不協(xié)調(diào)和實(shí)踐中的不統(tǒng)一，并且可能增大法律實(shí)施的成本。 第四，民法中的人格權(quán)法對(duì)商品化權(quán)保護(hù)的局限性。首先，傳統(tǒng)的人格權(quán)只限于在世真人的姓名、肖像等人格特征和由此所的利益的獨(dú)占和支配。它的保護(hù)不能延及作品中塑造的形象；其次，人格權(quán)不允許轉(zhuǎn)讓和許可使用，其救濟(jì)權(quán)未經(jīng)權(quán)利人許可同意不得使用。而商品化權(quán)主要是通過(guò)轉(zhuǎn)讓或許可使用才得以實(shí)現(xiàn)的；再次，傳統(tǒng)的人格權(quán)益是一種精神權(quán)益而非物質(zhì)利益。而角色商

17、品化了的人格權(quán)益是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)益。 由于將商品化權(quán)置于既有的上述法律制度中加以規(guī)制，無(wú)法使商品化權(quán)得到充分的保護(hù)，而且，前面我們也論述了商品化權(quán)有自己獨(dú)立的主體、客體、內(nèi)容是一種獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，采直接的保護(hù)方式在維護(hù)權(quán)利主體的利益，似為更當(dāng)。所謂采直接的保護(hù)方式，即在立法上承認(rèn)商品化權(quán)作為一種獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而存在，將侵害商品化權(quán)的行為直接認(rèn)定為一種侵害商品化權(quán)的侵權(quán)行為。因?yàn)?，從上文分析看，商品化?quán)的本質(zhì)，無(wú)論其形式還是內(nèi)容，都有獨(dú)立于人格或其他物質(zhì)形式的排他屬性，這是需要法律獨(dú)立保護(hù)的根基。在立法上，把商品化權(quán)作為一種獨(dú)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)成為必要。侵害商品化權(quán)的行為也因此可以直接認(rèn)定為侵害

18、商品化權(quán)的侵權(quán)行為。在司法實(shí)踐中，侵害商品化權(quán)的行為主要通過(guò)以下標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行認(rèn)定：（1）行為人將他人的商品化權(quán)客體付諸商業(yè)性使用。如果經(jīng)過(guò)權(quán)利人的許可，再對(duì)商品化權(quán)的客體加以利用，則行為人的行為不構(gòu)成侵權(quán)。行為人是否獲得他人許可，應(yīng)以權(quán)利人本人是否以明示的方式許可他人在商業(yè)領(lǐng)域?qū)ζ渖唐坊瘷?quán)的客體加以使用為準(zhǔn)來(lái)判定。（2）要有損害事實(shí)或造成損害之虞。對(duì)于商品化權(quán)的侵害的事實(shí)的認(rèn)定依然要依傳統(tǒng)民法理論，即損害事實(shí)是指因侵權(quán)行為的實(shí)施而導(dǎo)致權(quán)利主體利益上的損失或精神利益的損害。不過(guò)，對(duì)于商品化權(quán)的侵害不僅既包括這種實(shí)際發(fā)生的損害，還包括造成損害的危險(xiǎn)存在。因?yàn)?，如果僅按實(shí)際損害理論，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)某商家為經(jīng)其允許而預(yù)將其形象運(yùn)用與廣告宣傳中，但此時(shí)廣告僅處于策劃階段，尚未推向市場(chǎng)，則大多場(chǎng)合下不可能對(duì)權(quán)利人造成什么實(shí)際損害，這時(shí)權(quán)利人不能主張?jiān)撋碳仪謾?quán)。如果照此，我們很難保障權(quán)利人的利益。所以，在對(duì)造成損害的認(rèn)定上還應(yīng)包括這種對(duì)商品化權(quán)侵權(quán)危險(xiǎn)的存在。（