“背憲審查”相聯(lián)絡(luò)概念之分析

1、“背憲審查”相聯(lián)絡(luò)概念之分析    背憲審查是我國憲法學界210多年來的暖點鉆研話題，從反思現(xiàn)行體系體例到提出改革方案，從先容國外相干制度到探討中國模式，從概念、思惟的論證到詳細案件的分析，“有關(guān)憲法監(jiān)視或者背憲審查的著述，已經(jīng)有汗牛充棟之觀?！闭加嘘P(guān)學者統(tǒng)計，一九八0二00三年海內(nèi)關(guān)于憲法監(jiān)視方面正式發(fā)表的論文有一七八篇，有關(guān)論文集六部，專著一六部。但其中有些人對于背憲審查及其相干概念的應(yīng)用不夠嚴謹，去去將背憲審查與憲法保障、憲法監(jiān)視、憲法訴訟、司法審查、憲法解釋等概念交替使用，使其內(nèi)涵與外延凌亂不堪?！皫捉换钣靡约霸忈尩搅钊巳鐗?里霧中的程度?！备?/p>

2、念使用的凌亂在必然程度上影響了咱們對于題目掌握的正確度以及鉆研的深進，于是有必要對于與“背憲審查”相干的概念做1梳理，對于有關(guān)瓜葛予以澄清。          依據(jù)我國憲法學界對于“背憲審查”的理解，背憲審查的含意基本可表述為，背憲審查是享有背憲審查權(quán)的國家機關(guān)，通過特定的法律程序，對于某些憲法行徑入行的有法律效勞的審查以及判決。          1、背憲審查與司法審查         

3、; “背憲審查”與“司法審查”都是為了避免權(quán)利腐敗而對于特定權(quán)利行使結(jié)果入行的1種審查監(jiān)視制度，但2者仍有必然判別。“司法審查”的主體是司法機關(guān)，審查的程序是司法程序，從這個角度望，“司法審查”只是“背憲審查”的1種（“背憲審查”還有立法機關(guān)審查以及專門機關(guān)審查）。“司法審查”的內(nèi)容包孕兩個方面，1種是行政法意義上的司法審查，指的是普通法院或者行政法院通過審理行政訴訟案件，對于行政機關(guān)的行政行徑是否是正當入行審查；1種是憲法學意義上的司法審查，指的是通過司法程序，對于法律是否是相符憲法入行審查。從這個角度望，“背憲審查”又只是“司法審查”的1種。于是，“背憲審查”與“司法審查”既有互相交叉的部

4、門，又有各自獨立的部門，交叉的地方在于既是司法的、又是背憲的審查，即由司法機關(guān)入行的背憲審查，如德國、美國等國家的背憲審查制度；各自獨立的部門在于，“背憲審查”中只有1部門是司法的背憲審查，其余是立法機關(guān)的背憲審查以及專門機關(guān)的背憲審查；“司法審查”中也只有1部門是“背憲審查”，除了了背憲審查外，其余為背法審查，即法院對于行政行徑是否是背法入行的審查。          于是，從“背憲審查”以及“司法審查”的含意來望，“當代中國只有行政法層面上的司法審查”（且只有詳細審查，沒有抽象審查），“背憲的司法審查制度還沒有樹立起來。

5、”          2、背憲審查與憲法訴訟          我國憲法學界的良多學者都對于“憲法訴訟”的定義作過論述，筆者以為“憲法訴訟”應(yīng)同時具有5個要件：1是原告以為自己的（而不是別人的）憲法權(quán)力遭到侵略，且已經(jīng)經(jīng)窮絕了其他法律營救途徑，向法院起訴請求憲法營救。但原告其實不局限于公民等私權(quán)力主體，如在德國，州政府可以控告聯(lián)邦政府背抗了基本法對于聯(lián)邦與州權(quán)利劃分的界線，從而毀壞了聯(lián)邦制原則的行徑，聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府等公權(quán)利也均可以成為憲法訴

6、訟中的原告。2是被告應(yīng)是公權(quán)利，而不能是私權(quán)力主體。被告是私權(quán)力時應(yīng)由私法判決，私法條文出現(xiàn)空缺時可依私法的原則或者通過擴展解釋、類推等法子加以解決。在公權(quán)利中也并非所有被告是公權(quán)利的訴訟都是憲法訴訟，如公民控告行政機關(guān)的案件就是行政訴訟；公民與法院之間的糾紛通常也是通過上訴、申述等司法程序予以處理。憲法訴訟中的被告主要是議會，其次還有國家元首（如總統(tǒng)）、政府首腦（如總理）等。3是法院裁決的直接根據(jù)應(yīng)是憲法規(guī)范。假設(shè)法院裁決的直接根據(jù)是法律，憲法在其中只起間接作用，則仍舊是普通訴訟而不是憲法訴訟。但直接根據(jù)憲法判決的也并沒必要然都是憲法訴訟，如我國全國人大扭轉(zhuǎn)或者者吊銷全國人大常委會不適量的抉

7、擇是依憲法第六二條作出的，它多是1種背憲審查（之所以說“可能”，是因為全國人大所扭轉(zhuǎn)或者者吊銷的常委會抉擇沒有背憲而僅僅是“不適量”時，就沒必要然屬于背憲審查），但顯著不是憲法訴訟，訴訟必須在法院入行。4是被告1旦被判侵權(quán)就應(yīng)該承擔背憲責任，如吊銷背憲的規(guī)范性文件等。5是憲法訴訟應(yīng)是1種獨立的訴訟，如德國、奧地利、俄羅斯等國家在憲法法院所入行的訴訟，而美國等國家所入行的普通訴訟中附帶入行的背憲審查，嚴格說不能稱之為憲法訴訟，而僅僅是1種司法的背憲審查。          “背憲審查”與“憲法訴訟”的判別在于，“憲法訴訟”首先

8、是1種訴訟，即必須由法院入行，同時它還應(yīng)該是1種專門訴訟；而“背憲審查”可能由專門法院入行（如德國），也可能由普通法院入行（如美國），或者由專門委員會（如法國）、權(quán)利機關(guān)（如中國）入行。于是，“背憲審查”包孕“憲法訴訟”，“憲法訴訟”是“背憲審查”的1種。“憲法訴訟”必須嚴格按專門的訴訟程序入行，而“背憲審查”中的專門委員會審查、權(quán)利機關(guān)審查雖也有必然的程序，但去去不是訴訟程序，普通法院的背憲審查是按訴訟程序入行的，但又不是“專門”的憲法訴訟程序。在設(shè)置憲法法院的國家，“憲法訴訟”與“背憲審查”基本上是1歸事，“背憲審查”以“憲法訴訟”的形勢入行；在沒有設(shè)置憲法法院的國家，其“背憲審查”有的是

9、以普通訴訟附帶入行審查，如美國；有的是以非訴訟的方式入行，如我國。從世界各國憲政發(fā)鋪的趨勢來望，“憲法訴訟”可能成為“背憲審查”的主要形勢。          3、背憲審查與憲法實行          有學者以為，憲法實行“是指憲法規(guī)范在現(xiàn)實生活中的貫徹落實，即將憲法文字上的、抽象的權(quán)力義務(wù)瓜葛轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生活中生動的、詳細的權(quán)力義務(wù)瓜葛”。但這是從廣義上來界定憲法實行，從這個意義上講，憲法制訂后由議會通過立法將其轉(zhuǎn)化為詳細法律規(guī)范，有關(guān)國家機關(guān)履行、適用這

10、些法律，社會團體、公民遵照這些法律，都是在“實行”憲法。但這類廣義上的憲法實行與法律實行有良多重合的地方，而咱們要探討的是真正憲法意義上的“憲法實行”，那么，關(guān)于這類狹義的“憲法實行”的含意，又是什么呢？   一、“憲法實行”不包孕“憲法監(jiān)視”。“憲法實行”與“法的實行”有類似性，但又不能簡樸套用。根據(jù)法理學對于“法的實行”的解釋，“法的實行”包孕“法的遵照”、“法的履行”、“法的適用”、“法的監(jiān)視”。筆者認為，“法的監(jiān)視”應(yīng)在“法的實行”以后，“法的監(jiān)視”自身不應(yīng)是“法的實行”的組成部門，因為總是先有實行行徑，而后才有對于該實行行徑的監(jiān)視，“法的實行”與“法的監(jiān)視”是并列

11、瓜葛而不是包容瓜葛。同理，憲法實行也不應(yīng)包孕憲法監(jiān)視。憲法實行在前，憲法監(jiān)視在后，憲法實行是第1步，憲法監(jiān)視是第2步，沒有實行也就無所謂監(jiān)視，監(jiān)視的對于象是實行的行徑，實行是監(jiān)視的前提，沒有實行監(jiān)視就難以成立。         二、“憲法實行”不包孕“憲法適用”。我國法理學界1般將“法的適用”界定為法在司法領(lǐng)域的適用，有學者也于是將“憲法適用”界定為“司法機關(guān)對于憲法的適用”-11，筆者基本贊同此觀點。即憲法適用是指司法機關(guān)對于憲法條文的直接適用，它相稱于司法的背憲審查，如德國式的憲法訴訟以及美國式的普通訴訟附帶背憲審查，這類“憲法適

12、用”應(yīng)屬于“憲法監(jiān)視”而不屬于“憲法實行”的范疇?！皯椃ㄟm用”是“憲法監(jiān)視”的1種形勢，它們都是對于“憲法實行”狀態(tài)的監(jiān)視，如法院的背憲審查是在立法以及行政機關(guān)實行了憲法之后，對于這些實行行徑是否是相符憲法的審查，這類審查權(quán)從性質(zhì)上說是監(jiān)視權(quán)而不是實行權(quán)，是對于其他機關(guān)作出實行行徑后引起糾紛所做的裁判。其實不是所有實行行徑都會引起糾紛，事實上引起糾紛的去去是少數(shù)，于是，大多數(shù)事務(wù)由有權(quán)實行的機關(guān)實行后就成為定局，這些實行機關(guān)是真實的實權(quán)機關(guān)，只有少數(shù)實行行徑引起糾紛后可能被判決糾紛的機關(guān)修正或者吊銷。于是，就權(quán)利的效勞來說，監(jiān)視權(quán)去去因擁有終極性而高于實行權(quán)；但就權(quán)利行使的頻率而言，實行權(quán)通常

13、因較多行使而大于監(jiān)視權(quán)。          最近幾年來在我國出現(xiàn)頻率很高的“憲法司法化”1詞，是指“憲法可以像其他法律法規(guī)1樣入進司法程序，直接作為裁判案件的法律根據(jù)”-12，它與“憲法適用”基本同義，2者同為司法機關(guān)根據(jù)司法程序?qū)τ趹椃ǖ倪m用，即憲法在司法領(lǐng)域的直接應(yīng)用。但這類直接應(yīng)用應(yīng)該是指司法的背憲審查，而不是所謂憲法司法化的“弱形勢”（即“當立法未能對于下法所劃定的權(quán)力提供更詳細維護時，憲法條文答應(yīng)法院或者憲政審查機構(gòu)發(fā)鋪案例法，對于權(quán)力提供獨立的憲法維護?！?13），也不是“由法院行使憲法的私權(quán)訴訟”，在詳細案件中

14、適用憲法以解決“憲法上的公民私權(quán)沖突”。-14          三、“憲法實行”包孕“憲法履行”。“履行”1般是指行政機關(guān)履行法律的行徑，憲法履行是指行政機關(guān)履行憲法的行徑。行政機關(guān)1般不會直接履行憲法，只有兩種情況下例外：1是拜托立法，拜托立法是在議會沒有相干立法的情況下行政機關(guān)受議會拜托，“直接”根據(jù)憲法制訂行政法規(guī)，而不是1般情況下根據(jù)法律制訂法規(guī)；2是行政首腦直接根據(jù)憲法的詳細條文行使職權(quán)，如總統(tǒng)、總理根據(jù)憲法發(fā)布行政命令等。 這類直接根據(jù)憲法詳細劃定所作的行政行徑，在根據(jù)憲法作出的同時，1般還要根據(jù)相干的憲法性法

15、律，如總統(tǒng)的行徑非但要受憲法的束縛，而且還要受諸如總統(tǒng)法、總統(tǒng)選舉法、限制總統(tǒng)戰(zhàn)斗權(quán)利法等憲法性法律的束縛。          四、“憲法實行”包孕“憲法遵照”。我國憲法第五條劃定，“1切國家機關(guān)以及武裝力量、各政黨以及各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵照憲法以及法律。1切背抗憲法以及法律的行徑，必須予以追究。”這1條文劃定了“憲法遵照”的主體，但它作為1條憲法基本原則是很籠統(tǒng)的，這類籠統(tǒng)的憲法基本原則1般間隔操縱較遙，于是大多只對于峙憲、立法有直接作用，它們需要其后的憲法權(quán)利規(guī)則及其相干法律將其詳細化，如議會、政府、法院、

16、政黨等都需要遵照憲法，但它們遵照憲法的方式以及途徑是不1樣的?！白裾諔椃ā迸c“履行憲法”、“適用憲法”有顯著不同，“遵照憲法”的主體是廣泛的，包孕1切國家機關(guān)、政黨等，而“履行憲法”、“適用憲法”的主體是特定的，如“履行憲法”的主體就是行政機關(guān)，而且一般為最高行政機關(guān)或者行政首腦，“適用憲法”的機關(guān)是法院，通常特指最高法院或者專門憲法法院?！白裾諔椃ā笔?種普遍義務(wù)，它夸張各種機關(guān)、團體都無1例外地要施行這1義務(wù)，而“履行憲法”、“適用憲法”假設(shè)說囊括著義務(wù)的話，它們也是特定機關(guān)的義務(wù)。“履行憲法”、“適用憲法”與其說是1種義務(wù)，不如說是1種權(quán)利更合適，當然權(quán)利總是連帶著責任以及義務(wù)，但它們之

17、間還是有顯著的判別。行使權(quán)利是踴躍作為的狀況，而遵照義務(wù)則多是作為的，也多是不作為的。行政機關(guān)、司法機關(guān)在“遵照憲法”時，可能表現(xiàn)為不作為，此時他們對于憲法的遵照主要表現(xiàn)為1種不干涉干與其他主體行使權(quán)利；而“憲法履行”、“憲法適用”是踴躍作為的狀況，如行政機關(guān)的拜托立法、行政首腦發(fā)布各種命令，司法機關(guān)行使背憲審查權(quán)等?！白裾铡笔遣辉浇纾奥男小币约啊斑m用”是在界線內(nèi)依法辦事。固然，對于行政機關(guān)以及司法機關(guān)而言，“遵照憲法”與“履行憲法”、“適用憲法”很難完整分開，如“依法辦事”中的“辦事”是踴躍行徑的狀況，而“依法”是對于這1行徑的1種限制，它請求在“辦事”的進程中遵守相干原則以及規(guī)則，不侵略

18、其它國家權(quán)利。          我國憲法第五條劃定的“憲法遵照”的義務(wù)主體中并無公民，而我國憲法第五三條又劃定“中華人民共以及國公民必須遵照憲法以及法律”，這實際上將“憲法遵照”的主體擴展了。而第五三條作為1項憲法規(guī)則（義務(wù)規(guī)則）應(yīng)該是憲法有關(guān)原則的詳細化，這類詳細化可以是適量的擴展化，但不能有背相干憲法原則。從憲法學的基本原理來望，咱們應(yīng)該將憲法第五三條的劃定“解釋”為“遵照憲法”是公民的間接義務(wù)，“遵守法律”才是公民的直接義務(wù)。          五

19、、“憲法實行”主要指議會實行憲法的行徑。憲法中通常明確劃定了議會的立法權(quán)，有時候更是明確指出某1題目“由法律劃定”。憲法的原則性劃定要患上到實行，就必須先將其詳細化，這通常由議會通過立法來完成，沒有議會立法將憲法原則詳細化，其他國家機關(guān)就很難實行或者實行不好憲法。議會的依憲立法是其它國家機關(guān)實行憲法以及法律的第1步，是在為其他國家機關(guān)實行憲法以及法律創(chuàng)造條件，奠定基礎(chǔ)。其他國家機關(guān)在1般情況下直接實行的是法律，這時議會的立法就成為它們實行法律的前提。如制訂行政法成為行政機關(guān)依法行政的前提，制訂訴訟法成為法院依法審判的前提。其他國家機關(guān)在特殊情況下也可能直接實行憲法（如總統(tǒng)、總理的有關(guān)行徑，法院

20、的背憲審查行徑等），這時議會制訂的相干憲法性法律也是這些機關(guān)實行憲法的前提。不論制訂憲法性法律仍長短憲法性法律，議會的這類“依憲立法”都是直接按憲法的請求入行的，于是議會立法自身就是在“實行”憲法。在法理學上并沒有將“法的制訂”列為“法的實行”的范疇，因為“實行”是相對于于于“制訂”而言的，是制訂后的行徑，于是“法的制訂”是“法的實行”以前的內(nèi)容。同理，“憲法實行是相對于于憲法制訂而言的概念”，-15“憲法實行”在內(nèi)涵上不應(yīng)包孕憲法制訂以及憲法修改，它是憲法制訂、憲法修改“后”的行徑，憲法制訂出來后才觸及憲法的實行。固然，制訂憲法時也要考慮憲法的實行題目，1部好憲法必須關(guān)注憲法的可行性，但即使

21、如此憲法也只能將有關(guān)憲法實行的題目以憲法規(guī)范的形勢表現(xiàn)出來，而這其實不即是“實行”了憲法。修憲當然產(chǎn)生在制訂憲法后，是在憲法實行中發(fā)現(xiàn)了憲法存在的題目而對于憲法作出的修正，于是修改憲法去去以憲法實行徑前提。但修改憲法自身也不是在“實行”憲法，而是在“扭轉(zhuǎn)”憲法，扭轉(zhuǎn)后的憲法又發(fā)生新的實行題目，即“實行”修改后的新的憲法條文。但憲法實行不包孕制訂憲法其實不即是不包孕制訂法律，制訂法律是在細化憲法，這類細化就是議會實行憲法的1種方式。  實行憲法以及實行憲法性法律去去是不可分割的，完整不觸及憲法性法律的實行憲法的行徑恐怕只有制訂立法法的行徑，議會在制訂立法法的時候，可能尚無其他法律，這時

22、候議會制訂立法法是完整根據(jù)憲法而為；立法法1旦出臺，其他所有法律就必定在“根據(jù)憲法”制訂的同時，也要遵照立法法的相干劃定，這時議會的立法行徑既是實行憲法的行徑，也是實行憲法性法律（立法法）的行徑。          議會除了“立法”這類實行憲法的行徑外，去去還有其他實行憲法的方式，如構(gòu)建其它國家機關(guān)，這是議會通過行使人事任免權(quán)來發(fā)生其它國家機關(guān)的組成職員，入而組成其它國家機關(guān)。議會的這類建構(gòu)國家權(quán)利模型的行徑無疑也是在“實行”憲法，是直接根據(jù)憲法作出的行徑，只是這類行徑去去也同時是實行相干憲法性法律（如組織法）的行徑。于是，

23、議會的立法非但為其它國家機關(guān)、也為議會自己實行憲法賦與的權(quán)利創(chuàng)造條件，提供規(guī)范。          4、背憲審查與憲法監(jiān)視          憲法實行的效果如何需要監(jiān)視，實行在先，監(jiān)視在后。但“憲法監(jiān)視”不應(yīng)是“為保障憲法實行所采納的各種辦法、手腕、措施以及制度”，“憲法監(jiān)視”應(yīng)是1個特定的法律概念，而不是廣義上所指的黨的監(jiān)視、大眾的監(jiān)視、媒體的監(jiān)視?！白鳛?種制度性的憲法監(jiān)視，必然要有肯定的含意以及現(xiàn)實可操縱性。”于是，“憲法監(jiān)視”應(yīng)該是指對于憲法實行行

24、徑入行的擁有法律效勞的監(jiān)視，如由議會以及法院對于行政機關(guān)履行憲法的情況入行的監(jiān)視，由法院對于峙法機關(guān)實行憲法的情況入行的監(jiān)視，通過全民復(fù)決的方式對于議會立法的監(jiān)視等等。          假設(shè)說“憲法監(jiān)視”是對于憲法實行狀態(tài)的監(jiān)視，而“憲法實行”其實不包孕制憲以及修憲，那么“憲法監(jiān)視”也就不能包孕對于制憲以及修憲的監(jiān)視。從理論上來說，制憲權(quán)與修憲權(quán)只能受人民的監(jiān)視，其他國家機關(guān)1般無權(quán)監(jiān)視，因為制憲權(quán)與修憲權(quán)高于國家權(quán)利，憲法監(jiān)視權(quán)作為1種國家權(quán)利只能在它們之下，而不能在它們之上。    

25、60;     從“憲法監(jiān)視”1詞的來源望，它是蘇聯(lián)、東歐、中國等社會主義國家憲法中劃定的1種制度，特指由最高權(quán)利機關(guān)監(jiān)視憲法，入行背憲審查。隨著東歐劇變、蘇聯(lián)解體，原蘇聯(lián)國家以及東歐各國已經(jīng)轉(zhuǎn)向憲法法院模式，“憲法監(jiān)視”目前僅是中國等少數(shù)國家監(jiān)視憲法實行的1種體系體例。假設(shè)將“憲法監(jiān)視”理解為特指權(quán)利機關(guān)對于憲法實行的監(jiān)視，那么“背憲審查”應(yīng)包孕“憲法監(jiān)視”，“憲法監(jiān)視”是“背憲審查”3種模式中的1種（立法機關(guān)審查模式）。但1般以為，憲法監(jiān)視比背憲審查的規(guī)模寬，憲法監(jiān)視的主體以及對于象擁有多樣性，既包孕權(quán)利機關(guān)對于議會立法行徑的監(jiān)視，如我國作為“最高國家權(quán)利機關(guān)

26、的”的全國人民代表大會審查作為“國家立法機關(guān)”的全國人民代表大會的立法；也包孕國家元首對于議會立法的監(jiān)視，如美國總統(tǒng)對于議會立法行使否決權(quán)；還包孕議會對于政府憲法行徑的監(jiān)視，如議會對于政府入行拜托立法時對于該拜托立法的監(jiān)視；包孕政府對于政黨的監(jiān)視和總統(tǒng)對于其他國家機關(guān)憲法行徑的監(jiān)視。二一既包孕事前監(jiān)視也包孕事后監(jiān)視。而背憲審查的主體以及對于象1般都是特定的，如審查主體是司法機關(guān)（或者立法機關(guān)、或者專門機關(guān)），審查對于象是議會、總統(tǒng)、總理等，1般都是事后監(jiān)視。          “背憲審查”很明確是1種審查，有審查義務(wù)的機關(guān)假

27、設(shè)不審查就是失職，審查是1個比較詳細的行徑，是“1種詳細系體例度”；二二而“憲法監(jiān)視”則相對于于恍惚，監(jiān)視自身并無提供“方式法子”，監(jiān)視可以有也理當有多種方式（如“審查”就是1種方式，除了此之外還可以有檢查工作、質(zhì)詢、尤為調(diào)查、聽取工作呈文等多種方式），假設(shè)沒有這些詳細的形勢，“監(jiān)視”就沒法實現(xiàn)?！氨硲棇彶椤北取皯椃ūO(jiān)視”間隔操縱層面更入了1步，因為“背憲審查”已經(jīng)經(jīng)是相對于于詳細的，它自身已經(jīng)經(jīng)是1種形勢；而“憲法監(jiān)視”則還不那么詳細，還需要為其肯定1系列形勢才能實現(xiàn)。“背憲審查”作為“憲法監(jiān)視”的1種方式以憲法實行并發(fā)生糾紛為前提，假設(shè)憲法沒有實行就無所謂監(jiān)視以及審查，實行了但沒有糾紛1般

28、也不會誘發(fā)“背憲審查”。而“憲法監(jiān)視”卻可能伴有著憲法實行而始終存在，有些實行行徑即使沒有發(fā)生糾紛，也可能存在監(jiān)視題目（如議會聽取政府的有關(guān)呈文）?！皯椃ūO(jiān)視”多是被動的，也多是主動的，而“背憲審查”1般都是被動的?！氨硲棇彶椤笔恰皯椃ūO(jiān)視”的首要形勢，但不是其全體形勢。          我國憲法肯定的“憲法監(jiān)視體系體例”1般被表述為：全國人民代表大會有權(quán)“扭轉(zhuǎn)或者者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適量的抉擇”（憲法第六二條）；全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)“撤銷國務(wù)院制訂的同憲法、法律相抵牾的行政法規(guī)、抉擇以及命令；撤銷

29、省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)利機關(guān)制訂的同憲法、法律以及行政法規(guī)相抵牾的處所性法規(guī)以及決議”（憲法第六七條）；國務(wù)院有權(quán)“扭轉(zhuǎn)或者者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適量的命令、唆使以及規(guī)章；扭轉(zhuǎn)或者者撤銷處所各級國家行政機關(guān)的不適量的抉擇以及命令”（憲法第八九條）；縣級以上的處所各級人民代表大會有權(quán)“扭轉(zhuǎn)或者者撤銷本級人民代表大會常務(wù)委員會不適量的抉擇”（憲法第九九條）；縣級以上的處所各級人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)“撤銷本級人民政府的不適量的抉擇以及命令；撤銷下1級人民代表大會的不適量的決議”（憲法第一0四條）；縣級以上的處所各級人民政府 “有權(quán)扭轉(zhuǎn)或者者撤銷所屬各工作部分以及下級人民政府的不適量的抉擇

30、”（憲法第一0八條）；“民族自治處所的人民代表大會有權(quán)按照當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟以及文化特色，制訂自治條例以及單行條例”（憲法第一一六條）。這類監(jiān)視體系嚴格地說其實不是“背憲審查體系體例”，其中只有全國人民代表大會“扭轉(zhuǎn)或者者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適量的抉擇”可以列進“背憲審查”的范疇，其余的有的屬于“背法審查”，如全國人民代表大會常務(wù)委員會“撤銷國務(wù)院制訂的同憲法、法律相抵牾的行政法規(guī)、抉擇以及命令”，二三有的屬于“背規(guī)審查”，如國務(wù)院“扭轉(zhuǎn)或者者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適量的命令、唆使以及規(guī)章”。二四它們夸張對于所有國家機關(guān)的規(guī)范性法律文件的審查，但其中只有極小1部門屬于背憲審查

31、，這類監(jiān)視體系體例與其說是憲法監(jiān)視，不如說是法制監(jiān)視。二五 5、背憲審查與憲法保障          “憲法保障”其實是對于“憲法實行”以及“憲法監(jiān)視”的保障。憲法在實行中需要1系列保障措施，既要保障憲法實行的進程，也要保障憲法實行的效果。“憲法監(jiān)視”是對于“憲法實行”結(jié)果的監(jiān)視檢查，這類監(jiān)視也需要有保障，沒有保障的監(jiān)視會流于形勢，而流于形勢的監(jiān)視會影響實行的質(zhì)量。          “憲法保障”不完整是1個法律概念。1部憲法能否真正有效非但取決

32、于議會、政府、法院等國家機關(guān)是否是依法辦事，而且取決于全部社會環(huán)境。憲法保障夸張的是憲法實行的內(nèi)部條件與外部條件的同1，其中有制度性因素，也有非制度性因素，只有這些因素都基本具有時，憲法才真正有保障。這觸及到1個社會中各方面因素對于憲法的保障，如政治保障、經(jīng)濟保障、文化保障、法律保障等諸多方面，其中國家的生產(chǎn)力水平、商品經(jīng)濟的發(fā)鋪狀態(tài)等客觀要件不是人為地可以在短時代內(nèi)用制度“創(chuàng)造”出來的，公民素質(zhì)、社會氛圍、歷史傳統(tǒng)也是統(tǒng)治者難以完整調(diào)控的。憲法保障中只有法律保障是制度性的，它又可分為憲法本身的保障以及1般法律的保障?！皯椃ū旧淼谋Ｕ稀卑锌隙☉椃ǖ母痉ǖ匚?、劃定嚴格的修憲程序、樹立憲法解釋

33、制度、背憲審查制度等，其中前2者是制憲、修憲層面的題目，憲法解釋、背憲審查則屬于憲法監(jiān)視的范疇，它們都是憲法的首要保障。“1般法律保障”包孕將憲法的原則法律化等立法活動和法律在實踐中的運行是否是有保障，這既觸及制度上的、文本意義上的法律規(guī)范是否是完美，也觸及到司法以及執(zhí)法這樣1種動態(tài)的、實踐層面的制度運作意義上的保障。          “憲法保障”是各種主客觀因素的綜合，而“憲法實行”、“憲法監(jiān)視”、“憲法訴訟”、“背憲審查”等則主要反應(yīng)立憲者、立法者、行政領(lǐng)導者、背憲審查者的主觀意志。固然，他們的主觀意志不是憑空發(fā)生的，

34、而是必然社會的歷史以及文化“浸泡”的結(jié)果。               林來梵著：從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法，法律出版社二00一年版，第三二四頁。     陳云生著：憲法監(jiān)視司法化，北大出版社二00四年版，第五五三-五六三頁。     李忠著：憲法監(jiān)視論，社會科學文獻出版社一九九九年版，第一頁。     前注引書，第三二四頁。     傅思明著：中國司法審查制度，中國民主法

35、制出版社二00二年版，第一二頁。     但原告起訴的根據(jù)和審判中法院所遵守的程序都去去不是由憲法、而是由相干的憲法性法律（如憲法法院組織法等）所劃定，只是法院“裁決”的根據(jù)是憲法。     德國憲法法院法第一三條。     周葉中主編：憲法，高等教育出版社二000年版，第三四九頁。     張文顯主編：法理學，法律出版社一九九七年版，第三五四三七0頁。     前注引書，第三六五頁。     -11 李步云主編：憲法比較鉆研，法律出版社一九九八年版，第三三七三三八頁。     -12 黃松有：憲法司法化及其意義從最高人民法院今天的1個批復(fù)談起，人民法