制度能力與司法節(jié)制——論對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的司法審查(1)

1、制度能力與司法節(jié)制論對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的司法審查(1)    摘要在制度能力與司法節(jié)制的理論下，法院不能代替行政作最終的實(shí)體性判斷。法院在行政審判中，在更多的情況下尊重行政機(jī)關(guān)依據(jù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)做出的事實(shí)認(rèn)定；會(huì)審查具體行政行為是否適用了無效或錯(cuò)誤的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，還可依據(jù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來填充法律漏洞。我國目前尚難以程序違法為由對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定程序提起訴訟。關(guān)鍵詞技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；司法審查；制度能力；司法節(jié)制。Technical Standards; Judicial Review; Institutional Capacity; Judicial Restraint.目錄一、制度能力與司

2、法節(jié)制（一）司法節(jié)制的原理（二）制度流脈的概觀二、對事實(shí)認(rèn)定的司法審查（一）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與事實(shí)認(rèn)定（二）對事實(shí)認(rèn)定的司法審查三、對法律適用的司法審查（一）審查具體行政行為是否適用了無效的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（二）審查具體行政行為是否適用了錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)（三）依據(jù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來填補(bǔ)法律漏洞四、對程序問題的司法審查五、小結(jié)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為現(xiàn)代行政國家下的一個(gè)重要現(xiàn)象。在2007年的盛夏，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)問題成為我國產(chǎn)品質(zhì)量和國際貿(mào)易中的重要問題，在2007年7月發(fā)布的國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定中，指出“國務(wù)院質(zhì)檢、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)等主管部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)盡快制定、修改或者起草相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)，加快建立統(tǒng)一管理、協(xié)調(diào)配

3、套、符合實(shí)際、科學(xué)合理的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)體系?！边@些標(biāo)準(zhǔn)盡管不具備中華人民共和國立法法（以下簡稱立法法）所規(guī)定的“法”的外形，也不直接規(guī)定相對人的權(quán)利義務(wù)，但它們每每會(huì)成為行政機(jī)關(guān)進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定并做出法律結(jié)論的重要依據(jù)，從而對公民的生活和福祉可能會(huì)產(chǎn)生比形式意義上的法律、行政法規(guī)、規(guī)章更為密切的關(guān)聯(lián)。1(P33-47)在現(xiàn)代行政國家下，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)有可能令依法行政被架空，乃至蛻變?yōu)椤耙罉?biāo)準(zhǔn)行政”，讓法治國家陷入形骸化乃至空心化的境地。那么對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)加以監(jiān)督和規(guī)范，就成為行政法學(xué)人應(yīng)當(dāng)關(guān)注的課題。本文著重關(guān)注的是，在我國目前的制度框架下，司法權(quán)能在怎樣的程度上對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以尊重或?qū)彶?。以下筆者將以比較法為借鏡

4、，著力引入制度能力和司法節(jié)制的原理,并結(jié)合對我國現(xiàn)實(shí)法律規(guī)范和實(shí)際案例的整理，來對我國技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的司法審查展開初步的討論。一、制度能力與司法節(jié)制（一）司法節(jié)制的原理在1989年中華人民共和國行政訴訟法的頒布，這是在我國法治進(jìn)程中里程碑式的事件。因?yàn)樵谠摲C布之前，在我國公共領(lǐng)域發(fā)育十分孱弱，國家治理機(jī)器高度強(qiáng)大的背景下，國家和組織、個(gè)人都生活在共同體的內(nèi)部，因此組織和個(gè)人都成為附麗于國家機(jī)器的囚鳥，這也決定了當(dāng)遭遇糾紛時(shí)，所訴諸解決的途徑必然是局限于官僚體系的，內(nèi)部性的救濟(jì)。而在行政訴訟法頒布之后，作為獨(dú)立的裁判機(jī)構(gòu)，法院成為公民權(quán)利保障的最后一道防線，老百姓從而可以有一個(gè)“說理的地方”。司法審

5、查就成了法治國家下一種不可替代的限制國家權(quán)力的形式，司法審查具有國家權(quán)限分配上的意義，它不僅僅意味著簡單的權(quán)力劃分，而且參與形成和執(zhí)行國家決定的各方力量間相互的監(jiān)督、制約與平衡。2(P5)司法審查固然可以遏制行政權(quán)力的濫用，提高行政決策的質(zhì)量，但是也存在讓法官將自己的價(jià)值和政策偏好來代替行政官員判斷的可能。法官不應(yīng)就實(shí)體問題做出替代行政機(jī)關(guān)的判斷，原因有四：首先，科學(xué)技術(shù)的復(fù)雜性要求法官恪守節(jié)制的姿態(tài)。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)問題可能會(huì)涉及到有著高度不確定性的未知事項(xiàng)，它所要求的不僅僅是從“事實(shí)”到“法律”的推理，還要求在復(fù)雜模型和統(tǒng)計(jì)學(xué)幫助下，在純技術(shù)“事實(shí)”間的推演。面對法律和事實(shí)的混合問題，面對法律和科

6、技的絞結(jié)，法院很難肩負(fù)起對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查的重?fù)?dān)。3(P975-981)正如David Bazelon法官在1973年的一個(gè)判決中寫到的那樣：蘇格拉底說，智慧在于認(rèn)識到自己有多少無知。如果這就算智慧的話，那么我還算明智，因?yàn)槲艺J(rèn)識到對于機(jī)械力的探究、劣化系數(shù)的調(diào)整，以及去判定政府在這些事項(xiàng)上所采取的進(jìn)路是否在統(tǒng)計(jì)學(xué)上是有效的，自己了解的都很不夠。4在1976年的四乙鉛公司訴環(huán)保署案中，Bazelon法官則明確提出了制度能力（Institutional Competence）的概念，指出這些更為微妙，更加不為人所見的科學(xué)判斷事項(xiàng)，已經(jīng)完全超越了我們法官的制度能力之外。其次，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定中的“

7、多中心”（polycentric），使得司法審查不一定是解決蘊(yùn)涵其間的科學(xué)和政策問題的最佳方法。5在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域中，標(biāo)準(zhǔn)制定涉及到政府、要負(fù)擔(dān)成本的被規(guī)制方（如企業(yè)）以及規(guī)制受益方（如消費(fèi)者），其中還涉及到勞工組織、行業(yè)協(xié)會(huì)、專家等多重不同的角色。因此這對行政訴訟所針對的單面法律關(guān)系提出了挑戰(zhàn)。在法理學(xué)家富勒的筆下，法院并不適合去解決這樣一個(gè)并非“雙極”（bipolar）而是“多中心”模型的爭端。6(P60-61)第三，法院即使判決規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)無效，或者對規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)提出了附加的程序要求，但是它必須有能力強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)或者企業(yè)遵守其判決。法院作為“最不危險(xiǎn)的部門”，作為“既無權(quán)又無劍”的機(jī)關(guān)，既無強(qiáng)制，

8、又無意志，只有判斷。7(P391)它作為官僚體系中最為脆弱的一環(huán)，也缺少足夠的資源和權(quán)威讓判決落到實(shí)處。第四，在我國行政審判法官不似法國行政法院的法官，法國行政法院的法官絕大多數(shù)經(jīng)過法國國立行政學(xué)院“埃納”的培訓(xùn)，而且所有行政法院的法官都必須外調(diào)到實(shí)際行政部門工作一段時(shí)間再回法院。8(P556-557)在這樣的機(jī)制下，盡管法官還是無法成為“純”科學(xué)問題的專家，但可以對“科學(xué)政策”問題有更好的把握。我國的行政法官盡管有著較為濃郁的學(xué)術(shù)情懷，與學(xué)界有著相當(dāng)多的交流和互動(dòng)，但他們多為畢業(yè)于法律院校或者至少具有法科背景，很少接受過專門的技術(shù)培訓(xùn)，他們?nèi)狈π姓芾矸矫娴膶?shí)踐經(jīng)驗(yàn)，也沒有去行政機(jī)關(guān)實(shí)習(xí)或工

9、作一段時(shí)間的機(jī)會(huì)，9(P96-98)這也決定了他們是或許也只能是去關(guān)注司法審查實(shí)踐和行政法學(xué)理論的交融，他們?nèi)鄙倭私庾匀豢茖W(xué)知識的暢通途徑，以及相應(yīng)的勇氣和能力。而且技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)問題涉及到廣袤的行政領(lǐng)域，每個(gè)領(lǐng)域都有著自己的專業(yè)知識，有著類似于“行話”的不易為外人理解的科學(xué)術(shù)語，環(huán)境保護(hù)行政案件涉及到環(huán)境科學(xué)的知識，而食品中毒案件涉及到流行病學(xué)原理的爭議，法官是有著任職身份保障的通才，而并非這些問題的專家。10(P293)美國早期的一個(gè)判例對此作了形象的敘述：在我看來，法官不適合對這類事務(wù)采取行動(dòng)。這不是盲人領(lǐng)盲人，而是既聾又盲的人堅(jiān)持認(rèn)為他們比具有眼力和聽力的，在認(rèn)識有關(guān)問題真實(shí)情況的具有最大的

10、優(yōu)勢的人看得更明白。法官在能夠理智地對這類事務(wù)采取行動(dòng)之前，必須具備花費(fèi)多年功夫才能夠?qū)W得的大量的知識和經(jīng)驗(yàn)。11(P235)法官們盡管可能可以通過“干中學(xué)”來理解行政運(yùn)作環(huán)節(jié)的實(shí)際流程，但對于更為復(fù)雜性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)問題，可能會(huì)看不懂相關(guān)的工具書、圖表、著作、測試報(bào)告，很難對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的司法審查。而且法官也無法依賴律師，因?yàn)槁蓭熞参幢厥沁@方面的專家，而且律師的任務(wù)是打贏官司，而不是教會(huì)法官知識。法官不可能有動(dòng)力和能力去利用業(yè)余時(shí)間來進(jìn)修科學(xué)知識，他更多的限于針對雙方當(dāng)事人遞交的材料來進(jìn)行審查。政府官員還可以通過成立內(nèi)設(shè)研究機(jī)構(gòu)、聘任專家、組成咨詢委員會(huì)等形式來處理行政過程中的科學(xué)技術(shù)問題，但是在中國沒有法官助理