力效的銷(xiāo)抵定法

1、法定抵銷(xiāo)的效力法定抵銷(xiāo)，是由法律規(guī)定其構(gòu)成要件，符合其要件時(shí)，可依當(dāng)事人一方的意思表示而發(fā)生的抵銷(xiāo) ; 具體是指 在二人互負(fù)債務(wù)而其給付種類(lèi)相同的場(chǎng)合， 可以以一方的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)， 按對(duì)等數(shù)額， 使其相互消滅的意思 表示。我國(guó)合同法第九十九條作了規(guī)定。其中，依單方意思表示即可發(fā)生抵銷(xiāo)效果的權(quán)利稱(chēng)抵銷(xiāo)權(quán)，屬形成權(quán)的 一種。 抵銷(xiāo)人的債權(quán)， 稱(chēng)為主動(dòng)債權(quán) （ 又稱(chēng)自動(dòng)債權(quán)、 能動(dòng)債權(quán)或抵銷(xiāo)債權(quán) ）; 被抵銷(xiāo)人的債權(quán)稱(chēng)為被動(dòng)債權(quán) （ 又稱(chēng) 受動(dòng)債權(quán) ） 。抵銷(xiāo)制度以簡(jiǎn)便與公平為目的，在現(xiàn)代金融交易上，更能體現(xiàn)出擔(dān)保的功能 ; 在債權(quán)人代位權(quán)場(chǎng)合， 如果均屬于金錢(qián)債權(quán)，行使代位權(quán)的債權(quán)人借助于抵銷(xiāo)

2、，更能實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的優(yōu)先受償效果（ 參見(jiàn)最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)合同法 若干問(wèn)題的解釋 （ 一） 第二十條 ） 。合同法雖規(guī)定了法定抵銷(xiāo)，但關(guān)于抵銷(xiāo)的 效力，較為簡(jiǎn)略，僅依第九十一條的規(guī)定，債務(wù)相互抵銷(xiāo)，可發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)終止的效果。合意抵銷(xiāo)的效力， 可以由當(dāng)事人在抵銷(xiāo)合同中約定 ; 法定抵銷(xiāo)的效力，除了債務(wù)消滅外，還有一些重要問(wèn)題，需要特別提出來(lái)分析 探討。一、互負(fù)的債務(wù)按照抵銷(xiāo)數(shù)額而消滅抵銷(xiāo)后，當(dāng)事人雙方的債務(wù)在相同數(shù)額范圍內(nèi)歸于消滅。雙方債權(quán)數(shù)額不等時(shí)，數(shù)額多的債權(quán)僅留其余額。 被抵銷(xiāo)人有數(shù)個(gè)適于抵銷(xiāo)的被動(dòng)債權(quán)時(shí)， 如不足以消滅全部主動(dòng)債權(quán)， 則按照清償?shù)殖涞南嚓P(guān)規(guī)則決定被抵銷(xiāo)

3、的 債權(quán)，稱(chēng)為抵銷(xiāo)的抵充 （詳見(jiàn)下文論述 ） 。對(duì)于全部消滅的債權(quán)，債務(wù)人有權(quán)請(qǐng)求返還債權(quán)憑證 ; 對(duì)于部分消滅的 債權(quán)，債務(wù)人有權(quán)請(qǐng)求變更債權(quán)憑證。二、抵銷(xiāo)的溯及效力債的關(guān)系溯及抵銷(xiāo)權(quán)發(fā)生時(shí)消滅，稱(chēng)抵銷(xiāo)的溯及效力，為許多立法例肯定。 （比如荷蘭民法典第 6 編第 1章 第 129 條第 1 款規(guī)定：“抵銷(xiāo)之效力溯及抵銷(xiāo)權(quán)產(chǎn)生之時(shí)?！绷硗猓毡久穹ǖ涞?60 條第 2 項(xiàng)，臺(tái)灣民法第335 條第 1 項(xiàng)也作了相同的規(guī)定。 ） 我國(guó)合同法雖然沒(méi)有明確規(guī)定這一效力，在解釋上亦應(yīng)作相同解釋。從法理 上說(shuō)，抵銷(xiāo)為法律行為，法律行為的效力，原本不溯及既往。但鑒于當(dāng)事人以為隨時(shí)可以抵銷(xiāo)，因而往往怠于抵 銷(xiāo)

4、的情形，也在所難免，若其抵銷(xiāo)的意思表示僅向?qū)?lái)發(fā)生效力，容易發(fā)生不公平的結(jié)果。此種不公平，在兩債 權(quán)的遲延損害賠償金的比率不同的場(chǎng)合，尤為突出。另外，一旦產(chǎn)生了抵銷(xiāo)權(quán)，即使沒(méi)有作出抵銷(xiāo)的意思表示， 由于當(dāng)事人對(duì)于抵銷(xiāo)已經(jīng)發(fā)生了期待，對(duì)于這種期待則是應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的。在二人互負(fù)債務(wù)的清償期有先后時(shí)， 由于在被動(dòng)債權(quán)的清償期未屆至前主張抵銷(xiāo)， 可認(rèn)為其抵銷(xiāo)人拋棄期限 利益，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)以拋棄期限利益時(shí)為準(zhǔn)，債的關(guān)系歸于消滅。筆者認(rèn)為，為了避免復(fù)雜化，不妨認(rèn)為自主 動(dòng)債權(quán)屆清償期時(shí)，使債的關(guān)系歸于消滅。由于法定抵銷(xiāo)使當(dāng)事人之間的債的關(guān)系溯及抵銷(xiāo)權(quán)發(fā)生時(shí)消滅，因而法定抵銷(xiāo)還可發(fā)生以下效果：（一） 因?yàn)?/p>

5、主張抵銷(xiāo)， 自抵銷(xiāo)權(quán)發(fā)生時(shí) （學(xué)說(shuō)上稱(chēng)為抵銷(xiāo)適狀 ）起就消滅的債務(wù)， 不再發(fā)生支付利息的債務(wù)。 如 果在抵銷(xiāo)權(quán)發(fā)生后一方債務(wù)人已向?qū)Ψ街Ц独ⅲ?嗣后因抵銷(xiāo)而使債的關(guān)系消滅， 則對(duì)方所受領(lǐng)的利息即屬于不 當(dāng)?shù)美?，可?qǐng)求予以返還。（二） 因?yàn)橹鲝埖咒N(xiāo)， 自抵銷(xiāo)權(quán)發(fā)生時(shí)起就消滅的債務(wù)， 不發(fā)生債務(wù)人遲延責(zé)任， 如為債務(wù)遲延而給付遲延利 息，可依不當(dāng)?shù)美?guī)定請(qǐng)求返還 ; 自抵銷(xiāo)權(quán)發(fā)生時(shí)起，債務(wù)人的違約金債務(wù)也歸于消滅。比如甲乙雙方在買(mǎi)賣(mài) 合同中約定，如果乙遲延付款則按日千分之五支付違約金。 如果乙自 5月 2日起對(duì)于 8萬(wàn)元的價(jià)款債務(wù)履行遲延， 而自 5月10日起，乙對(duì)甲享有的一筆 10萬(wàn)元的金錢(qián)

6、債權(quán)到了履行期， 則自 5月10日起，出現(xiàn)抵銷(xiāo)適狀的情形， 發(fā)生了抵銷(xiāo)權(quán)。如果乙主張抵銷(xiāo)，則自 5 月 10 日起，不再對(duì) 8 萬(wàn)元價(jià)款發(fā)生履行遲延的違約金， 5 月 2 日到 5 月 9 日的違約金，仍須支付。如果乙是在 8 月 1 日才主張抵銷(xiāo)，而應(yīng)對(duì)方的要求，已經(jīng)對(duì)自己的遲延付款支付了則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，違約金時(shí)， 則對(duì)于 5 月 10 日以后的違約金部分， 因?yàn)橐抑鲝埖咒N(xiāo)且抵銷(xiāo)具有溯及既往的效力， 可以請(qǐng)求甲予以返還。（ 三） 由于為抵銷(xiāo)的意思表示時(shí)， 以抵銷(xiāo)權(quán)的存在為必要， 如果因清償?shù)仍蚴沟咒N(xiāo)權(quán)歸于消滅， 則縱然再為 抵銷(xiāo)的意思表示，亦不發(fā)生抵銷(xiāo)的效力。比如，甲乙雖一度互負(fù)金錢(qián)債務(wù)2

7、0 萬(wàn)元，且均屆履行期，如果甲履行了債務(wù)，則其債務(wù)已因此而歸于消滅，雙方的抵銷(xiāo)權(quán)也因此而消滅，乙便無(wú)權(quán)再主張抵銷(xiāo)。三、履行地不同的債務(wù)抵銷(xiāo)時(shí)的損害賠償債務(wù)的履行地不同， 雖然不妨礙抵銷(xiāo)， 但卻可能因此而發(fā)生損害。 比如甲公司在廣州向乙公司購(gòu)買(mǎi)特定種類(lèi) 和品質(zhì)的有色金屬 10 噸，乙公司則在北京向甲公司購(gòu)買(mǎi)相同種類(lèi)和品質(zhì)的有色金屬8 噸。假如廣州該有色金屬的價(jià)格為每噸 10 萬(wàn)元，北京的價(jià)格為每噸 10.5 萬(wàn)元。如果由甲公司主張抵銷(xiāo)，兩公司互免給付該種有色金屬 8 噸。由于兩公司的債之關(guān)系中，甲公司 8 噸有色金屬應(yīng)付給乙公司 80 萬(wàn)元，乙公司 8 噸有色金屬應(yīng)付給甲公司 84 萬(wàn)元，如果雙

8、方的價(jià)金均已支付，則由于抵銷(xiāo)已使乙公司多支付 4 萬(wàn)元，對(duì)此，可否由乙公司以因甲公司主 張抵銷(xiāo)而遭受損害請(qǐng)求賠償呢 ?我國(guó)合同法對(duì)此沒(méi)有具體規(guī)定。從比較法來(lái)看，臺(tái)灣地區(qū)民法典第336 條規(guī)定：“清償?shù)夭煌畟鶆?wù)，亦得為抵銷(xiāo)。但為抵銷(xiāo)之人，應(yīng)賠償他方因抵銷(xiāo)而生之損害?！焙商m民法典第 6 編第 1 章第 12 節(jié)第 138 條第 1 款規(guī)定：“債務(wù)須在不同地點(diǎn)為給付之事實(shí)無(wú)礙于抵銷(xiāo)。于此場(chǎng)合，抵銷(xiāo)人須對(duì)對(duì)方當(dāng) 事人因互為給付未在約定地點(diǎn)作出所遭受的損害進(jìn)行賠償。 ”日本民法典第 507 條亦有類(lèi)似規(guī)定。 筆者認(rèn)為， 這 一規(guī)則也值得我們借鑒。這樣，上述 4 萬(wàn)元就可以作為損害而應(yīng)當(dāng)由甲公司負(fù)責(zé)賠償

9、。反之，如果是乙公司主張 抵銷(xiāo)，則甲公司并未受損害，自然不發(fā)生賠償問(wèn)題。四、抵銷(xiāo)的抵充在因主動(dòng)債權(quán)不足抵銷(xiāo)數(shù)宗被動(dòng)債權(quán)的全部債權(quán)額時(shí)， 就會(huì)發(fā)生抵銷(xiāo)的抵充問(wèn)題。 在比較立法例上， 通常是 準(zhǔn)用清償?shù)牡殖湟?guī)則。 不過(guò)， 我國(guó)合同法對(duì)此未作規(guī)定， 關(guān)于抵充的規(guī)則， 此處作學(xué)理闡釋?zhuān)?僅供參考。在債務(wù)人對(duì)同一債權(quán)人負(fù)有數(shù)宗同種標(biāo)的的債務(wù)場(chǎng)合 （ 如圖 1） ，或者一個(gè)債務(wù)的清償應(yīng)以數(shù)個(gè)給付作出場(chǎng)合（ 如圖 2） ，債務(wù)履行人所提供的履行不足以清償全部的債務(wù)時(shí)，因利息及擔(dān)保的有無(wú)、履行期到來(lái)與否之不同， 以所提交的履行充抵?jǐn)?shù)個(gè)債務(wù)中的哪些債務(wù)， 對(duì)于當(dāng)事人的利害關(guān)系而言意義重大， 這一問(wèn)題便稱(chēng)為履行的

10、抵充， 亦稱(chēng)清償?shù)牡殖?。（一?抵充的方法1. 意定抵充意定抵充，即根據(jù)當(dāng)事人的意思決定的抵充，又分為合意抵充與指定抵充。合意抵充，即根據(jù)當(dāng)事人的合意 決定的抵充，又稱(chēng)合同抵充。當(dāng)事人的約定即使與法律的規(guī)定不同，亦得有效。指定抵充，即由一方當(dāng)事人指定 的抵充。抵充指定權(quán)原則上歸屬于債務(wù)履行人，債務(wù)履行人不為指定時(shí)，視為放棄抵充指定權(quán)，則應(yīng)當(dāng)適用法定 抵充的順序。2. 法定抵充 法定抵充，即由法律規(guī)定的抵充。法律所規(guī)定的抵充順序，意在補(bǔ)充當(dāng)事人意思的不完備，換言之，僅在欠 缺當(dāng)事人意定抵充的場(chǎng)合適用。我國(guó)合同法并沒(méi)有作出明確的規(guī)定，屬于法律漏洞。（二） 指定抵充1. 清償人的指定清償人在為給付時(shí)

11、，可以向清償受領(lǐng)人作出意思表示，指示其清償所要抵充的債務(wù)。之所以如此，是由于在 債的關(guān)系中，清償人本已處于弱者地位，故賦予其指定權(quán)，有利于保護(hù)其利益，而且也與清償?shù)殖渑c清償人的本 來(lái)意圖相一致。清償人的抵充指定權(quán)屬于形成權(quán)，應(yīng)當(dāng)在清償時(shí)依意思表示向清償受領(lǐng)人作出，且一經(jīng)作出，便 不得撤銷(xiāo)。清償受領(lǐng)人應(yīng)否為抵充的指定呢 ?在有的立法例上 （ 比如日本民法第 488 條第 2 項(xiàng)） ，清償受領(lǐng)人也可以享有 抵充指定權(quán)。不過(guò)，自理論而言，以不賦予債權(quán)人抵充指定權(quán)為宜。因?yàn)槿绻x予債權(quán)人該指定權(quán)，法律必須同時(shí)作出若干限制，以免當(dāng)事人之間的利益失衡，并防范債權(quán)人濫用指定權(quán); 而從國(guó)外立法例來(lái)看，此類(lèi)限制

12、的實(shí)際結(jié)果往往與法定抵充的效果相同，徒增繁瑣，莫不如直接適用法定抵充。2. 抵充指定的限制債務(wù)人就其債務(wù)除了本金之外， 尚須支付利息及費(fèi)用場(chǎng)合， 如果清償人的給付不足以消滅全部債務(wù)， 其抵充 的順序依次應(yīng)當(dāng)是：費(fèi)用 （清償費(fèi)用、合同費(fèi)用等 ）、利息 （亦包含遲延利息 ） 、本金。債務(wù)人作出與此不同的指定 時(shí)，其指定不生效力。（ 三） 法定抵充在當(dāng)事人不為指定抵充時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)基于公平原則，設(shè)定一個(gè)抵充的順序，我國(guó)合同法對(duì)此沒(méi)有規(guī)定。參考 比較立法例，一般順序?yàn)椋?. 在總債務(wù)中，既有已屆清償期的，又有未屆清償期的時(shí)，已屆清償期者先為抵充（德國(guó)民法第 366 條第 2款前段 ; 日本民法第 489

13、 條第 1 項(xiàng); 荷蘭民法第 6 編第 1 章第 43 條第 2 款前段 ; 臺(tái)灣民法第 322 條第 1 項(xiàng)）。2. 債務(wù)均屆清償期時(shí)或者均未屆清償期時(shí)， 擔(dān)保最少者先為抵充 （ 德國(guó)民法第 366 條第 2 款中段 ; 臺(tái)灣民法第322 條第 2 項(xiàng)前段 ）。3. 總債務(wù)均屆清償期或均未屆清償期，且擔(dān)保相等時(shí)，以債務(wù)人因清償而獲益最多者先為抵充（ 臺(tái)灣民法第322 條第 2 項(xiàng)中段 ; 日本民法第 489 條第 2 項(xiàng)）; 或者說(shuō)以債務(wù)人負(fù)擔(dān)較重者先為抵充（德國(guó)民法第 366 條第 2 款中段; 荷蘭民法第 6 編第 1 章第 43 條第 2 款中段 ） 。比如，與無(wú)利息的債務(wù)相比附利息的

14、債務(wù)、與低利息的債務(wù)相 比高利息的債務(wù)、 與無(wú)擔(dān)保的債務(wù)相比有擔(dān)保的債務(wù)、 與連帶債務(wù)相比單純的債務(wù)， 原則上說(shuō)來(lái)債務(wù)人因清償而獲益較多。不過(guò)，也有許多場(chǎng)合，數(shù)債務(wù)中抵充哪項(xiàng)債務(wù)對(duì)債務(wù)人而言獲益更多，無(wú)法一概而論，需要依具體的 案件作具體的判斷。 比如， 附有人的擔(dān)保的債權(quán)場(chǎng)合與附有物的擔(dān)保的債權(quán)場(chǎng)合， 或者有連帶保證的附利息債務(wù)與有讓與擔(dān)保的無(wú)利息債務(wù)，判斷哪一種清償?shù)睦娓?，便需要根?jù)擔(dān)保合同的內(nèi)容及其他的情事具體決定。4. 債務(wù)人因清償而獲益相等時(shí)， 先屆清償期者或應(yīng)先屆清償期者先為抵充（日本民法第 489 條第 3 項(xiàng); 臺(tái)灣民法第 322 條第 2 項(xiàng)后段 ）; 亦有以債務(wù)發(fā)生較早者先為抵充 （德國(guó)民法第 366 條后段 ; 荷蘭民法第 6 編第 1 章第 43 條第 2 款后段 ） 。5. 按上述標(biāo)準(zhǔn)仍不能決定時(shí)，則按各債務(wù)額的比例，抵充其一部（ 日本民法第 489 條第 4 項(xiàng); 臺(tái)灣民法第 322條第 3 項(xiàng);德國(guó)民法第 366 條后段 ; 荷蘭民法第 6 編第