國際投資協(xié)定中的非歧視性原則問題

1、國際投資協(xié)定中的非歧視性原 則問題在雙邊、區(qū)域和多邊國際投資協(xié)定中視原則的目的與貿(mào)易協(xié)定相似：有利于優(yōu)化國際 資源配置；充當(dāng)自由化利益擴(kuò)散的催化劑；為所 有參與者提供一個(gè)統(tǒng)一、基于規(guī)則的條約體系， 增強(qiáng)投資行為的可預(yù)期性；減少交易和 管理成 本；為外國投資者提供一個(gè)更為透明、穩(wěn)定、可 預(yù)期的政策環(huán)境；增強(qiáng)外國投資者對(duì)東道國 法律 的信心。在國際投資協(xié)定談判中，所面臨的挑戰(zhàn)也與 貿(mào)易談判基本一致：在使用非歧視原則的利益和 保留適當(dāng)靈活性，以支持國內(nèi)投資者和生產(chǎn)者并 實(shí)現(xiàn)在其他特定國內(nèi)政策目標(biāo)之間尋求一種可 行的平衡。、最惠國待遇和國民待遇最惠國待遇和國民待遇是國際投資協(xié)定中應(yīng)用非歧視原則最常用的

2、兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。最惠國待遇 包括兩個(gè)方面：一是締約一方的國民或公司在締約另一方 領(lǐng)土內(nèi)的投資所享受的待遇，不低于任何第三國 國民或公司的投資所享受的待遇；不低于二是締約一方的國民或公司在締約另一方 領(lǐng)土內(nèi)與投資有關(guān)的活動(dòng)所享受的待遇， 任何第三國國民或公司與投資有關(guān)的活動(dòng)所享 受的待遇。從協(xié)定內(nèi)容看，最惠國待遇的適用范圍主要 有三方面：第一是投資所享受的待遇，主要是指投資準(zhǔn) 入的條件、投資財(cái)產(chǎn)、投資的范圍、類型、內(nèi)容 等；第二是與投資有關(guān)的活動(dòng)所享受的待遇， 主 要指投資者在締約國的各種經(jīng)營活動(dòng)；第三是由于戰(zhàn)爭、革命造成損失的補(bǔ)償。國際法上的國民待遇是指給予外國人的待 遇和給予本國人的待遇一樣，即在

3、同樣條件下， 本國人與外國人所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)相 司。在雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，國民待遇條款往往 與最惠國待遇條款并用。一般規(guī)定，給予締約另 一方投資者的待遇不低于其本國國民或其境內(nèi) 第三國國民的待遇。在國際投資協(xié)定中，有關(guān)履行最惠國待遇和 國民待遇義務(wù)也存在例外，如通過列舉例外清單 方式，為東道國的發(fā)展目標(biāo)和區(qū)域一體化協(xié)定提 供政策靈活性，并在 公共利益方面實(shí)施管制等。在國際投資協(xié)定中，外國投資在東道國的投 資準(zhǔn)入和建立與貿(mào)易協(xié)定中的貨物和服務(wù)進(jìn)入 國內(nèi)市場流通的市場準(zhǔn)入不同，最惠國待遇和國 民待遇標(biāo)準(zhǔn)比貿(mào)易協(xié)定中的待遇標(biāo)準(zhǔn)更為復(fù)雜。在外國投資的準(zhǔn)入方面，使用非歧視原則就 是一個(gè)非常敏感的

4、問題。即使是非歧視原則僅局 限于開業(yè)后階段，全面履行國民待遇義務(wù)也會(huì)限 制東道國通過適當(dāng)?shù)姆?、法?guī)差別而保護(hù)國內(nèi) 投資者對(duì)外競爭的能力。并且，外國投資者在東 道國的活動(dòng)多種多樣，僅在開業(yè)后階段就包括一 項(xiàng)投資的運(yùn)作、管理、維持、使用、享受以及處 分投資者的投資。因此，投資協(xié)定中的非歧視原 則下的政策措施，特別是國民待遇義務(wù)的使用范 圍非常寬泛。在這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中，最惠國待遇不像國民待遇 那樣，對(duì)東道國保護(hù)和支持的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成直接 沖擊，因而一般爭議較少。對(duì)東道國政府來說，而不最重要的是區(qū)別對(duì)待本國投資和外國投資, 是區(qū)別對(duì)待不同國籍的外國投資。匕如，東道國可對(duì)每一個(gè)盡管如此，東道國還是希望能夠根

5、據(jù)其促進(jìn) 本國投資的政策，有選擇地控制外國投資進(jìn)入的 類型及其進(jìn)入的條件。投資項(xiàng)目采用審批政策，以選擇其認(rèn)為與國內(nèi)產(chǎn) 業(yè)政策相容的外國投資。東道國還能在特定的外 國投資者在當(dāng)?shù)亻_業(yè)并已開始生產(chǎn)后繼續(xù)向他 們提供投資激勵(lì)或其他利益，而不向其他外國投 資者提供。在這種情況下，東道國在投資開業(yè)前 或開業(yè)后階段就不愿提供全面的最惠國待遇。對(duì)許多東道國來說，在外國投資進(jìn)入階段是 否適用國民待遇是一個(gè)特別敏感的問題。 聯(lián)合國 貿(mào)發(fā)會(huì)議（UNCTAD ）的研究表明，幾乎所有 的國際投資協(xié)定中的國民待遇，僅與開業(yè)后的投 資待遇有關(guān)。但最近的一些國際投資協(xié)定，特別 是加拿大和美國的雙邊投資保護(hù)協(xié)定以及諸如 北美

6、自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA ）等區(qū)域投資協(xié)定， 將國民待遇擴(kuò)展到投資開業(yè)前階段， 這對(duì)許多國 家來說是一種 革命”。全面適用國民待遇，將使外國投資者和本國 投資者處于完全平等的地位，這在很大程度上消 除了東道國擁有的支持和保護(hù)國內(nèi)投資者的措 施。例如，在投資開業(yè)前階段，適用完全的國民 待遇，東道國就不能為本國投資者保留特定的產(chǎn) 業(yè)或部門，不能對(duì)外國投資附加未對(duì)本國投資施 加的特定條件。在開業(yè)后階段，適用完全的國民 待遇，東道國不能只向本國投資提供補(bǔ)貼或其他 利益，不能在環(huán)境或就業(yè)等領(lǐng)域?qū)ν鈬顿Y實(shí)行 比本國投資更嚴(yán)格的管制。因此，為使東道國在 投資問題上保留適當(dāng)程度自主權(quán)而給國民待遇 原則附加的

7、例外和條件是非常重要的。投資的開業(yè)、在諸多國際投資協(xié)定中，實(shí)行非歧視原則通 常的情況是一些協(xié)定給予全面而嚴(yán)格的國民待 遇，而另一些協(xié)定則較為松散和狹窄。 在非歧視 原則的全面表述中，國際投資協(xié)定要求東道國根 據(jù)可行的法律法規(guī)，在同等條件下，在所涉及的 收購（開業(yè)前待遇），以及運(yùn)作、 管理、維持、使用、享受及處分投資者的投資（開 業(yè)后待遇）方面給予所有外國投資者（最惠國待 遇）不低于本國投資者（國民待遇）的優(yōu)惠待遇。目前，很少有國際投資協(xié)定達(dá)到這種高水 大多數(shù)國際投資協(xié)定只涉及開業(yè)后待遇， 其 關(guān)注的是投資保護(hù)而不是市場準(zhǔn)入。 而且大多數(shù) 協(xié)定包含限制非歧視原則適用范圍的例外， 特別 是對(duì)國民待

8、遇義務(wù)，在某些情況下限制相當(dāng)嚴(yán) 格。1、開業(yè)前”和開業(yè)后”寺遇大多數(shù)國際投資協(xié)定在實(shí)行最惠國待遇和 國民待遇時(shí)，在投資 開業(yè)前”和 開業(yè)后”階段存 在重要差別。在處理外國投資的開業(yè)前（準(zhǔn)入和開業(yè)）待 遇方面，國際投資協(xié)定采用兩種主要方法：第一種方法是外國投資的準(zhǔn)入要遵循東道 國的法律法規(guī)，在許多情況下還要求各方應(yīng)為其 他方的投資者在其領(lǐng)域內(nèi)的投資創(chuàng)造有利條件。 這是大多數(shù)雙邊投資條約中采用的規(guī)則。 如各締 約方應(yīng)促進(jìn)其他締約方投資者的投資，并根據(jù)其 法律法規(guī)準(zhǔn)許這些投資的進(jìn)入。各締約方應(yīng)給予 這些投資公平和公正待遇，不應(yīng)通過不合理或歧視性措施損害這些投資的運(yùn)作、管理、維持、使 用、享受及處分投

9、資者的投資。這些協(xié)定并不限制任何一方管制或限制夕、 國投資進(jìn)入的能力，而且最惠國待遇和國民待遇 并不適用于投資開業(yè)前階段。但是，一般來講， 這些協(xié)定會(huì)在投資進(jìn)入東道國后的 開業(yè)后”階 段，對(duì)外國投資適用最惠國待遇和國民待遇。將最惠國待遇和國民待遇的實(shí)行限制在投 資開業(yè)后階段可以通過多種方式加以實(shí)施。通常 的方式是，國際投資協(xié)定中明確規(guī)定最惠國待遇 和國民待遇義務(wù)僅適用于已經(jīng)進(jìn)入東道國和已 在東道國開業(yè)的投資。典型的例子是：一締約方 應(yīng)給予在其領(lǐng)域內(nèi)的其他締約方的投資者的投 資不低于給予其本國投資者或任何第三國投資 者投資的優(yōu)惠待遇中最優(yōu)惠的待遇。對(duì)待外國投資準(zhǔn)入和開業(yè)的第二種方式是， 在投資開

10、業(yè)前和開業(yè)后階段只適用最惠國待遇， 或最惠國待遇和國民待遇同時(shí)適用。 大多數(shù)美國 的雙邊投資協(xié)定和最近加拿大的雙邊投資協(xié)定， 以及一些包含投資條款的區(qū)域一體化協(xié)定，如NAFTA 和南方共同市場(MERCOSUR )，在投資開業(yè)前階段適用了最惠國待遇和國民待遇。 當(dāng)然，在所有情況下，最惠國待遇和國民待遇的 利益只涉及協(xié)定締約方的投資者和投資，而不涉 及第三國。從目前來看，盡管這種方法在國際投資協(xié)定 的適用還不具有普遍性，但 UNCTAD注意到, 近來在投資開業(yè)階段適用最惠國待遇已經(jīng)越來 越廣泛，這種情況表明，市場準(zhǔn)入階段的非歧視 待遇對(duì)那些希望吸引更多外國直接投資的東道 國來講，日益成為一個(gè)重要

11、問題。業(yè)。例如,國際投資協(xié)定中，投資開業(yè)前和開業(yè)后階段 最惠國待遇和國民待遇的適用通常是列出滿足 該義務(wù)適用的活動(dòng)范圍內(nèi)的準(zhǔn)入和開 美國雙邊投資協(xié)定范本中規(guī)定：對(duì)于協(xié)定涵蓋的 投資，在其開業(yè)、收購、 擴(kuò)張、管理、運(yùn)作、經(jīng)營以及出售或其他處置方 面，各方應(yīng)給予不低于其在類似情況下給予在其 領(lǐng)域內(nèi)其本國國民或公司的投資（國民待遇”）， 或在其領(lǐng)域內(nèi)第三國的國民或公司的投資（最惠國待遇"”的優(yōu)惠待遇中最優(yōu)惠的待遇（國民 最惠國待遇”。2、非歧視性原則的例外條款所有國際投資協(xié)定對(duì)非歧視原則都存在例 外。這對(duì)決定最惠國待遇和國民待遇的適用范圍 非常重要。國際投資協(xié)定針對(duì)國民待遇義務(wù)的例 外一般

12、相對(duì)于針對(duì)最惠國待遇的例外要多一些。些中涉及的問漁業(yè)、面的例子還有農(nóng)業(yè)、國際投資協(xié)定回避了 GATT/WTO 題。許多國際投資協(xié)定包含系統(tǒng)例外，將特定的 活動(dòng)、部門和措施排除在非歧視原則的適用之 外,這種排除范圍比在貿(mào)易協(xié)定中要大得多。 有 些例外是基于互惠的考慮，例如，所有處理稅收 問題的國際投資協(xié)定都沒有規(guī)定最惠國待遇， 避免損害獨(dú)立互惠的避免雙重征稅的雙邊協(xié)定 的目標(biāo)。獨(dú)立互惠的安排優(yōu)先于國際投資協(xié)定方 ?？贞懧愤\(yùn)輸。-另外一些國際投資協(xié)定則不包括知識(shí)產(chǎn)權(quán) 保護(hù)，承認(rèn)協(xié)定締約方在其他國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定 下的義務(wù)。還有一些國際投資協(xié)定將政府采購活 動(dòng)排除在非歧視待遇之外。此外還有一些國際投

13、資協(xié)定，或排除國有企業(yè)控制的部門，或排除文 化產(chǎn)業(yè)，或排除補(bǔ)貼等等。大多數(shù)國際投資協(xié)定對(duì)非歧視原則都有一 般的例外，通常，這些例外與貿(mào)易協(xié)定中的例外 涵蓋的政策領(lǐng)域類似。不僅包括東道國為追求在 諸如公共衛(wèi)生、秩序和道德等領(lǐng)域的公共利益而 采取的措施，還包括為與區(qū)域貿(mào)易和 經(jīng)濟(jì)一體化 協(xié)定保持一致而米取的措施。許多協(xié)定考慮了特定國家的例外。與GATS 中使用的自下而上的 正向”列表方式形成對(duì)比 的是，大多數(shù)協(xié)定通過自上而下的 負(fù)向”列表方 式規(guī)定了對(duì)最惠國待遇和國民待遇義務(wù)的例外。 在國際投資協(xié)定涵蓋投資開業(yè)前和開業(yè)后待遇 的情況下，例外的 負(fù)向”列表一般比只涉及開業(yè) 后待遇的情況下要長?？梢姶?/p>

14、多數(shù)協(xié)定只適用于 投資開業(yè)后階段。那些在投資開業(yè)前和開業(yè)后階 段都提供國民待遇的國際投資協(xié)定，一般會(huì)附加 一個(gè)詳細(xì)保留項(xiàng)目的時(shí)間表。這個(gè)時(shí)間表通常采 用 負(fù)向"列表的方法，根據(jù)列表，國家許諾在所 有投資階段，在所有法律法規(guī)和部門都給予國民 待遇，同時(shí)這個(gè)時(shí)間表還明確包括了保留的例 外。例如，美國雙邊投資條約范本中規(guī)定了各方 采用或維持屬于協(xié)定附錄中列出的部門或問題 的例外的權(quán)利。MERCOSUR在其成員國的投資 方面采用了類似的模式，每個(gè)成員國有權(quán)在一個(gè) 過渡期內(nèi)維持例外的限制，但必須在協(xié)定的附錄 中詳細(xì)說明3、最惠國待遇與國民待遇的關(guān)系最惠國待遇和國民待遇是兩個(gè)獨(dú)立但又密 切相關(guān)的

15、待遇標(biāo)準(zhǔn)。這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可能發(fā)生沖突, 尤其當(dāng)它們?cè)诰唧w條件不同的國際投資協(xié)定中 同時(shí)使用時(shí)，發(fā)生沖突的可能性更大。例如，東道國A與東道國B達(dá)成了一個(gè)雙 邊投資協(xié)定，根據(jù)該協(xié)定，B國的投資者有資格 獲得一項(xiàng)不賦予A國投資者的特殊投資激勵(lì)。A 國與C國之間有一個(gè)已經(jīng)存在的雙邊投資條約， 該條約給予投資者開業(yè)后的最惠國和國民待遇， 但沒有任何特殊的投資激勵(lì)。然后，來自 C國 的投資者就可以根據(jù)最惠國標(biāo)準(zhǔn)，而不是國民待 遇標(biāo)準(zhǔn)要求給予投資激勵(lì)。在解釋 A國和C國 之間的雙邊投資條約時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持哪一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？資協(xié)定范本，以及在NAFTA耳其和美國的雙邊投 中都是這種情況。在兩者發(fā)生沖突時(shí)，一些國際投資協(xié)定并未

16、 規(guī)定以哪一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。德國、葡萄牙以及英國 的雙邊投資協(xié)定范本都是這種情況。 其他一些國 際投資協(xié)定指定，適用其中對(duì)外國投資者或投資 更有利或最有利的標(biāo)準(zhǔn)。加拿大、智利、一些歐 共體成員、韓國、瑞士、在上面給出的例子中，由于給 C國的投資 者提供了比國民待遇更咼的待遇，這意味著以最 惠國待遇為準(zhǔn)。所有外國投資者將有權(quán)獲得給予 B國投資者同樣優(yōu)惠的待遇。這種準(zhǔn)則可以適用 于投資開業(yè)前和開業(yè)后階段。美國雙邊投資協(xié)定 范本就是這種情況。顯然，在一個(gè)國際投資協(xié)定規(guī)定采用最惠國 待遇和國民待遇中更優(yōu)惠者可能導(dǎo)致所有外國 投資者享受比本國投資者更優(yōu)惠的待遇。但是， 更可能的情形是，一個(gè)國際投資協(xié)定對(duì)國民

17、待遇 有例外或限制，結(jié)果外國投資者將在特定方面享 受比其國內(nèi)的投資者更優(yōu)惠的待遇，而在其他方 面則不是這樣。4、投資”或投資者”中，這個(gè)基礎(chǔ)是產(chǎn)品，在GATS 些國際投資協(xié)定以選擇投資”或投資者”，還是選擇投資和 投資者”，具有重要含義。非歧視原則需要一個(gè) 目標(biāo)作為基礎(chǔ)，國際投資協(xié)定在這個(gè)基礎(chǔ)上適用 非歧視原則，并明確什么會(huì)享有最惠國待遇和國 民待遇。在GATT 中則是服務(wù)和服務(wù)供應(yīng)商投資”作為目標(biāo)基礎(chǔ)，另外一些則用 投資者”, 還有一些同時(shí)兼用 投資”和 投資者”。中非歧視條款的應(yīng)用大多數(shù)情況下，關(guān)于國際投資協(xié)定措詞差別 的解釋與特定國際投資協(xié)定中的定義有關(guān)。 國際投資協(xié)定只定義和使用 投資

18、”這一術(shù)語，另 一些定義和使用 投資”和投資者”，同樣的方法 適合于制定國際投資協(xié)定范圍。例如，美國的雙邊投資協(xié)定僅向投資”給予最惠國和國民待遇，其中沒有涉及和定義 投資者”這一術(shù)語。NAFTA和瑞士的投資條約 范本同時(shí)使用和定義了 投資者”，并且向投資者 及其投資都給予最惠國待遇和國民待遇。5、平等”待遇大多數(shù)國際投資協(xié)定使用 不低于有利的待 遇”這一術(shù)語來建立適用最惠國標(biāo)準(zhǔn)的外國投資 之間，以及適用國民待遇標(biāo)準(zhǔn)的外國投資和本國 投資之間進(jìn)行比較的基礎(chǔ)。當(dāng)存在衡量待遇標(biāo)準(zhǔn) 的客觀而明確的（通常是定量的）依據(jù)時(shí)，可以 適用 同等”待遇這一標(biāo)準(zhǔn)。但是，如果需要對(duì)所 提供的待遇標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定性比較，或

19、在其適用中涉 及管理決斷的法律、法規(guī)以及其他措施，則很難 適用這一標(biāo)準(zhǔn)。因此，國際投資協(xié)定中常常用到 不低于有 利”的標(biāo)準(zhǔn)，其目標(biāo)是在同等條件下，為外國投 資創(chuàng)造與國內(nèi)投資有效競爭的機(jī)會(huì)。這意味著， 只要維持外國投資在東道國市場全部的競爭機(jī) 會(huì)，在所授予的待遇中就可能存在合理的差別。不低于有利的待遇”意味著，在適用國民待 遇的背景下，外國投資者可能比本國投資者享受 更優(yōu)惠的待遇。對(duì)一些東道國來講，旨在為外國 投資者提供有利的積極 歧視”以吸引外國投資。但是，一些國家明確排除了這種可能性， 非有意造成這種結(jié)果。例如， 對(duì)發(fā)展中國家采用的51個(gè)投資法規(guī)進(jìn)行調(diào)查,1992年世界銀行聲明并 表明大多數(shù)

20、贊成排除賦予外國投資者更優(yōu)惠待 遇的國民待遇定義。6、同等”條件由于最惠國和國民待遇是相對(duì)的待遇標(biāo)準(zhǔn)， 它們是通過對(duì)比給予現(xiàn)有生產(chǎn)者和投資者的待 遇進(jìn)行衡量，一些國際投資協(xié)定遵循 GATT和 GATS的做法，指明它們只適用于 同等”或類 似”條件的投資。這表明，不一定要對(duì)投資者同 等對(duì)待而不考慮它們?cè)跂|道國的活動(dòng)。如果投資 者所處的客觀環(huán)境不同，如在不同的產(chǎn)業(yè)部門經(jīng) 營，對(duì)它們進(jìn)行差別對(duì)待是合理的。例如，在國際投資協(xié)定中,如果規(guī)定東道國 對(duì)投資者的補(bǔ)貼只限于高科技行業(yè)而不是其他 行業(yè)，或設(shè)定雇傭勞動(dòng)力的規(guī)模作為國內(nèi)和國外 投資者獲得補(bǔ)貼的門檻，并不等于違背了最惠國 和國民待遇原則。只有當(dāng)特定國

21、籍的投資者，或 外國投資者整體發(fā)現(xiàn)它們系統(tǒng)地排除在最惠國 和國民待遇之外，或某一措施被發(fā)現(xiàn)是故意的保 護(hù)主義，才有理由認(rèn)為是實(shí)際的歧視。在國際投資協(xié)定中引入在同等條件下”這 一術(shù)語引起的問題是，應(yīng)該使用怎樣相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn) 來決定哪種條件是 同等的”，哪種是不同的。一 種觀點(diǎn)是，這可能鼓勵(lì)東道國在定義不同”條件加以創(chuàng)新，因此最好不使用這一術(shù)語。但這就不 能確定對(duì)投資者所受待遇與外國投資者和本國 投資者進(jìn)行比較的范圍。、公平和公正待遇一些國際投資協(xié)定包含一些其他的待遇標(biāo) 準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)基于國際慣例和非歧視原則的適用 問題。其中最重要的是公平和公正待遇問題， 常 常還加上全面保護(hù)和安全標(biāo)準(zhǔn)。公平和公正待遇

22、 常常與最惠國待遇和國民待遇三者結(jié)合使用， 有 時(shí)僅與最惠國待遇結(jié)合使用。典型的表述是：各 方，在所有時(shí)間，在其領(lǐng)域內(nèi)，均應(yīng)對(duì)所涉及的 投資和投資者給予公平和公正待遇以及全面保 護(hù)和安全。公平和公正待遇”標(biāo)準(zhǔn)在雙邊投資協(xié)定中 的使用始于1967年，目前這一標(biāo)準(zhǔn)已在國際投資協(xié)定中占據(jù)了重要地位。公平和公正待遇 標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)于兩個(gè)主要目的：作為評(píng)估外國投資者 和東道國政府之間關(guān)系的標(biāo)尺，表明東道國在考 慮外國投資者利益的條件下接納外國投資的意 愿。相比之下，衡量最惠國待遇和在國際慣例法中可以找到公平和公正待遇 的起源。一般認(rèn)為，公平和公正待遇與其他有關(guān) 外國投資者待遇的 法律原則一起涵蓋了非歧視 原則

23、，但相對(duì)于最惠國待遇和國民待遇標(biāo)準(zhǔn)來說 較為抽象。而且，公平和公正待遇是一個(gè)絕對(duì)標(biāo) 準(zhǔn)，常常是被當(dāng)成一種最低的國際標(biāo)準(zhǔn)。因此， 這一標(biāo)準(zhǔn)需要根據(jù)其適用的特定 環(huán)境在個(gè)案的 基礎(chǔ)上加以解釋。國民待遇是與提供給其他外國或本國投資者的 實(shí)際待遇進(jìn)行對(duì)比，這就使得這些標(biāo)準(zhǔn)更為具 體、更易于預(yù)期。公平和公正待遇并不一定是比最惠國待遇 或國民待遇更低的標(biāo)準(zhǔn)。在某些情況下，相對(duì)于 國民待遇，外國投資者可能偏好公平和公正待 遇，此時(shí)東道國本國投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)低于最低 國際標(biāo)準(zhǔn)。同樣，公平和公正待遇包含的其他法 律原則本身也具有特定的價(jià)值，諸如在征用和損 害投資的情況下作出迅速有效的補(bǔ)償。 但是，在 適用非歧視

24、原則時(shí)，大多數(shù)情況下，國際投資協(xié) 定中公平和公正待遇原則的作用是更具體的最 惠國待遇和國民待遇原則的補(bǔ)充，在某些情況下 是它們的替代，特別是在投資準(zhǔn)入方面適用該原 則時(shí)尤其如此。一些國際投資協(xié)定把公平和公正標(biāo)準(zhǔn)與某 一個(gè)具體的非歧視標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合在一起，以避免專 斷、不合理和歧視性的措施。典型的表述是：任 何一方都不應(yīng)通過專斷、不合理或歧視性措施對(duì) 其領(lǐng)域內(nèi)的投資的運(yùn)作、管理、維持、使用、享 受以及處分投資者的投資造成損害。這代表了一個(gè)最低的國際標(biāo)準(zhǔn)，但那些純粹 基于投資者國籍的歧視并非一定違背這一標(biāo)準(zhǔn) - 一個(gè)國家給予特定國籍的投資者優(yōu)惠待遇可能 有合理的理由。因此，在國際投資協(xié)定中加入最 惠國待

25、遇能夠極大地改善外國投資者的境遇。許多雙邊投資條約包含一個(gè)特定的投資保 護(hù)條款，以保證外國投資者在由于武裝斗爭、內(nèi) 部沖突或類似情況，以及某些情況下的自然災(zāi)害造成的非商業(yè)損失獲得保護(hù)或補(bǔ)償方面享受非 歧視待遇。中國對(duì)外資的非歧視性原則中國已與其他。到目前為止,非歧視性原則在中國的適用主要體現(xiàn)在雙 邊投資保護(hù)協(xié)定 國家簽訂了 105個(gè)投資協(xié)定，所有協(xié)定都規(guī)定締 約雙方彼此給予另一方投資者公平和公正的待 遇。公平、公正待遇是中國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié) 定的基本原則，在每個(gè)條約中都予以規(guī)定。該待 遇的適用范圍很廣，包括管理、維持、使用、享 有和處置投資在內(nèi)的一切活動(dòng)。 公正、公平待遇 包括了國民待遇和最

26、惠國待遇。但在協(xié)定中通常 是將二者分別作出規(guī)定。這是因?yàn)楣?、公平?遇內(nèi)容較為抽象，涵蓋面很寬，規(guī)定其他兩個(gè)待 遇，可以在具體問題上給予補(bǔ)充，以保障公平、 公正待遇的實(shí)施。此外，公平公正待遇可以靈活 地應(yīng)付雙邊投資保護(hù)協(xié)定的條款所沒有規(guī)定的 情況，可以填補(bǔ)有關(guān)投資的國際協(xié)定和國內(nèi)立法 的空白。1、最惠國待遇最惠國待遇是中國所簽訂的投資協(xié)定中規(guī) 定的主要待遇制度。各協(xié)定中的最惠國待遇條款 相當(dāng)詳細(xì)，在結(jié)構(gòu)上也大體一致：第一，投資者的投資在締約國境內(nèi)(包括海 域)享有最惠國待遇；第二，投資者有關(guān)投資的活動(dòng)(包括投資的 管理、經(jīng)營、維持、使用、享有或處分)享有最 惠國待遇；第二，不適用最惠國待遇條

27、款的例外情況。中國的雙邊協(xié)定一般都具體規(guī)定了最惠國 待遇條款在適用上的例外：(1 )基于關(guān)稅同盟、經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟或類似組織 給予的優(yōu)惠；(2)根據(jù)避免雙重征稅協(xié)定而給予的優(yōu)惠;(3)為方便邊境貿(mào)易而給予的優(yōu)惠。關(guān)于例外，中荷協(xié)定還設(shè)定了一個(gè)頗具特色 的條款，其第3條第5款規(guī)定，對(duì)于在自由貿(mào)易 區(qū)投資或參與邊境貿(mào)易的投資者與不在這類區(qū)域投資或未參與此類貿(mào)易的投資者之間，可實(shí)行 差別待遇。這就是所謂的積極歧視”即投資接 受國可以根據(jù)自己的法律、法規(guī)對(duì)本國不同地區(qū) 的投資給予不同的待遇。由于中國簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定普遍設(shè)定 最惠國待遇條款”這樣在所有締約國之間就 會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)法律效果：一是中國在同一時(shí)期內(nèi)

28、將給予所有同類締 約國的投資者相同的待遇；二是一旦中國通過簽訂新的條約或制定新 的國內(nèi)法規(guī)，提高了對(duì)某一締約國投資者的待 遇，其他同類締約國的投資者均自動(dòng)地享有這種 擴(kuò)大或增加的權(quán)利。2、國民待遇中國在雙邊投資保 但隨著中國 經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，采用國際上通行的國民待護(hù)協(xié)定中般不采納國民待遇制度。由于中國存在全民、集體、個(gè)體三種所有制 經(jīng)濟(jì)，三者在經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利義務(wù)不同， 依據(jù)的法 律、政策也不同，對(duì)外國投資者實(shí)行 國民待遇”， 在執(zhí)行中將十分復(fù)雜。因此，遇制度的可能性已越來越大。個(gè)別協(xié)定已對(duì)此做 了嘗試。例如，中英協(xié)定對(duì)外國投資者的國民待 遇就有所涉及，該協(xié)定規(guī)定，締約任何一方應(yīng)盡 量根據(jù)其法律和法規(guī)的規(guī)定給締約另一方國民 或公司的投資與其給予本國國民或公司的待遇 相同。這種規(guī)定只是一般性的約定，并未給締約 雙方設(shè)定實(shí)質(zhì)性的義務(wù)。在國民待遇問題上有較大突破的是中日協(xié) 定，該協(xié)定有關(guān)條款規(guī)定，締約任何一方在其境 內(nèi)給予締約另一方國民和公司就投資財(cái)產(chǎn)、收益 及與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)的待遇，不應(yīng)低于給予