國(guó)際投資協(xié)定中的非歧視性原則問題

1、國(guó)際投資協(xié)定中的非歧視性原 則問題在雙邊、區(qū)域和多邊國(guó)際投資協(xié)定中視原則的目的與貿(mào)易協(xié)定相似：有利于優(yōu)化國(guó)際 資源配置；充當(dāng)自由化利益擴(kuò)散的催化劑；為所 有參與者提供一個(gè)統(tǒng)一、基于規(guī)則的條約體系， 增強(qiáng)投資行為的可預(yù)期性；減少交易和 管理成 本；為外國(guó)投資者提供一個(gè)更為透明、穩(wěn)定、可 預(yù)期的政策環(huán)境；增強(qiáng)外國(guó)投資者對(duì)東道國(guó) 法律 的信心。在國(guó)際投資協(xié)定談判中，所面臨的挑戰(zhàn)也與 貿(mào)易談判基本一致：在使用非歧視原則的利益和 保留適當(dāng)靈活性，以支持國(guó)內(nèi)投資者和生產(chǎn)者并 實(shí)現(xiàn)在其他特定國(guó)內(nèi)政策目標(biāo)之間尋求一種可 行的平衡。、最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇是國(guó)際投資協(xié)定中應(yīng)用非歧視原則最常用的

2、兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。最惠國(guó)待遇 包括兩個(gè)方面：一是締約一方的國(guó)民或公司在締約另一方 領(lǐng)土內(nèi)的投資所享受的待遇，不低于任何第三國(guó) 國(guó)民或公司的投資所享受的待遇；不低于二是締約一方的國(guó)民或公司在締約另一方 領(lǐng)土內(nèi)與投資有關(guān)的活動(dòng)所享受的待遇， 任何第三國(guó)國(guó)民或公司與投資有關(guān)的活動(dòng)所享 受的待遇。從協(xié)定內(nèi)容看，最惠國(guó)待遇的適用范圍主要 有三方面：第一是投資所享受的待遇，主要是指投資準(zhǔn) 入的條件、投資財(cái)產(chǎn)、投資的范圍、類型、內(nèi)容 等；第二是與投資有關(guān)的活動(dòng)所享受的待遇， 主 要指投資者在締約國(guó)的各種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；第三是由于戰(zhàn)爭(zhēng)、革命造成損失的補(bǔ)償。國(guó)際法上的國(guó)民待遇是指給予外國(guó)人的待 遇和給予本國(guó)人的待遇一樣，即在

3、同樣條件下， 本國(guó)人與外國(guó)人所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)相 司。在雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，國(guó)民待遇條款往往 與最惠國(guó)待遇條款并用。一般規(guī)定，給予締約另 一方投資者的待遇不低于其本國(guó)國(guó)民或其境內(nèi) 第三國(guó)國(guó)民的待遇。在國(guó)際投資協(xié)定中，有關(guān)履行最惠國(guó)待遇和 國(guó)民待遇義務(wù)也存在例外，如通過列舉例外清單 方式，為東道國(guó)的發(fā)展目標(biāo)和區(qū)域一體化協(xié)定提 供政策靈活性，并在 公共利益方面實(shí)施管制等。在國(guó)際投資協(xié)定中，外國(guó)投資在東道國(guó)的投 資準(zhǔn)入和建立與貿(mào)易協(xié)定中的貨物和服務(wù)進(jìn)入 國(guó)內(nèi)市場(chǎng)流通的市場(chǎng)準(zhǔn)入不同，最惠國(guó)待遇和國(guó) 民待遇標(biāo)準(zhǔn)比貿(mào)易協(xié)定中的待遇標(biāo)準(zhǔn)更為復(fù)雜。在外國(guó)投資的準(zhǔn)入方面，使用非歧視原則就 是一個(gè)非常敏感的

4、問題。即使是非歧視原則僅局 限于開業(yè)后階段，全面履行國(guó)民待遇義務(wù)也會(huì)限 制東道國(guó)通過適當(dāng)?shù)姆?、法?guī)差別而保護(hù)國(guó)內(nèi) 投資者對(duì)外競(jìng)爭(zhēng)的能力。并且，外國(guó)投資者在東 道國(guó)的活動(dòng)多種多樣，僅在開業(yè)后階段就包括一 項(xiàng)投資的運(yùn)作、管理、維持、使用、享受以及處 分投資者的投資。因此，投資協(xié)定中的非歧視原 則下的政策措施，特別是國(guó)民待遇義務(wù)的使用范 圍非常寬泛。在這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中，最惠國(guó)待遇不像國(guó)民待遇 那樣，對(duì)東道國(guó)保護(hù)和支持的國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成直接 沖擊，因而一般爭(zhēng)議較少。對(duì)東道國(guó)政府來說，而不最重要的是區(qū)別對(duì)待本國(guó)投資和外國(guó)投資, 是區(qū)別對(duì)待不同國(guó)籍的外國(guó)投資。匕如，東道國(guó)可對(duì)每一個(gè)盡管如此，東道國(guó)還是希望能夠根

5、據(jù)其促進(jìn) 本國(guó)投資的政策，有選擇地控制外國(guó)投資進(jìn)入的 類型及其進(jìn)入的條件。投資項(xiàng)目采用審批政策，以選擇其認(rèn)為與國(guó)內(nèi)產(chǎn) 業(yè)政策相容的外國(guó)投資。東道國(guó)還能在特定的外 國(guó)投資者在當(dāng)?shù)亻_業(yè)并已開始生產(chǎn)后繼續(xù)向他 們提供投資激勵(lì)或其他利益，而不向其他外國(guó)投 資者提供。在這種情況下，東道國(guó)在投資開業(yè)前 或開業(yè)后階段就不愿提供全面的最惠國(guó)待遇。對(duì)許多東道國(guó)來說，在外國(guó)投資進(jìn)入階段是 否適用國(guó)民待遇是一個(gè)特別敏感的問題。 聯(lián)合國(guó) 貿(mào)發(fā)會(huì)議（UNCTAD ）的研究表明，幾乎所有 的國(guó)際投資協(xié)定中的國(guó)民待遇，僅與開業(yè)后的投 資待遇有關(guān)。但最近的一些國(guó)際投資協(xié)定，特別 是加拿大和美國(guó)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定以及諸如 北美

6、自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA ）等區(qū)域投資協(xié)定， 將國(guó)民待遇擴(kuò)展到投資開業(yè)前階段， 這對(duì)許多國(guó) 家來說是一種 革命”。全面適用國(guó)民待遇，將使外國(guó)投資者和本國(guó) 投資者處于完全平等的地位，這在很大程度上消 除了東道國(guó)擁有的支持和保護(hù)國(guó)內(nèi)投資者的措 施。例如，在投資開業(yè)前階段，適用完全的國(guó)民 待遇，東道國(guó)就不能為本國(guó)投資者保留特定的產(chǎn) 業(yè)或部門，不能對(duì)外國(guó)投資附加未對(duì)本國(guó)投資施 加的特定條件。在開業(yè)后階段，適用完全的國(guó)民 待遇，東道國(guó)不能只向本國(guó)投資提供補(bǔ)貼或其他 利益，不能在環(huán)境或就業(yè)等領(lǐng)域?qū)ν鈬?guó)投資實(shí)行 比本國(guó)投資更嚴(yán)格的管制。因此，為使東道國(guó)在 投資問題上保留適當(dāng)程度自主權(quán)而給國(guó)民待遇 原則附加的

7、例外和條件是非常重要的。投資的開業(yè)、在諸多國(guó)際投資協(xié)定中，實(shí)行非歧視原則通 常的情況是一些協(xié)定給予全面而嚴(yán)格的國(guó)民待 遇，而另一些協(xié)定則較為松散和狹窄。 在非歧視 原則的全面表述中，國(guó)際投資協(xié)定要求東道國(guó)根 據(jù)可行的法律法規(guī)，在同等條件下，在所涉及的 收購(gòu)（開業(yè)前待遇），以及運(yùn)作、 管理、維持、使用、享受及處分投資者的投資（開 業(yè)后待遇）方面給予所有外國(guó)投資者（最惠國(guó)待 遇）不低于本國(guó)投資者（國(guó)民待遇）的優(yōu)惠待遇。目前，很少有國(guó)際投資協(xié)定達(dá)到這種高水 大多數(shù)國(guó)際投資協(xié)定只涉及開業(yè)后待遇， 其 關(guān)注的是投資保護(hù)而不是市場(chǎng)準(zhǔn)入。 而且大多數(shù) 協(xié)定包含限制非歧視原則適用范圍的例外， 特別 是對(duì)國(guó)民待

8、遇義務(wù)，在某些情況下限制相當(dāng)嚴(yán) 格。1、開業(yè)前”和開業(yè)后”寺遇大多數(shù)國(guó)際投資協(xié)定在實(shí)行最惠國(guó)待遇和 國(guó)民待遇時(shí)，在投資 開業(yè)前”和 開業(yè)后”階段存 在重要差別。在處理外國(guó)投資的開業(yè)前（準(zhǔn)入和開業(yè)）待 遇方面，國(guó)際投資協(xié)定采用兩種主要方法：第一種方法是外國(guó)投資的準(zhǔn)入要遵循東道 國(guó)的法律法規(guī)，在許多情況下還要求各方應(yīng)為其 他方的投資者在其領(lǐng)域內(nèi)的投資創(chuàng)造有利條件。 這是大多數(shù)雙邊投資條約中采用的規(guī)則。 如各締 約方應(yīng)促進(jìn)其他締約方投資者的投資，并根據(jù)其 法律法規(guī)準(zhǔn)許這些投資的進(jìn)入。各締約方應(yīng)給予 這些投資公平和公正待遇，不應(yīng)通過不合理或歧視性措施損害這些投資的運(yùn)作、管理、維持、使 用、享受及處分投

9、資者的投資。這些協(xié)定并不限制任何一方管制或限制夕、 國(guó)投資進(jìn)入的能力，而且最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇 并不適用于投資開業(yè)前階段。但是，一般來講， 這些協(xié)定會(huì)在投資進(jìn)入東道國(guó)后的 開業(yè)后”階 段，對(duì)外國(guó)投資適用最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇。將最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇的實(shí)行限制在投 資開業(yè)后階段可以通過多種方式加以實(shí)施。通常 的方式是，國(guó)際投資協(xié)定中明確規(guī)定最惠國(guó)待遇 和國(guó)民待遇義務(wù)僅適用于已經(jīng)進(jìn)入東道國(guó)和已 在東道國(guó)開業(yè)的投資。典型的例子是：一締約方 應(yīng)給予在其領(lǐng)域內(nèi)的其他締約方的投資者的投 資不低于給予其本國(guó)投資者或任何第三國(guó)投資 者投資的優(yōu)惠待遇中最優(yōu)惠的待遇。對(duì)待外國(guó)投資準(zhǔn)入和開業(yè)的第二種方式是， 在投資開

10、業(yè)前和開業(yè)后階段只適用最惠國(guó)待遇， 或最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇同時(shí)適用。 大多數(shù)美國(guó) 的雙邊投資協(xié)定和最近加拿大的雙邊投資協(xié)定， 以及一些包含投資條款的區(qū)域一體化協(xié)定，如NAFTA 和南方共同市場(chǎng)(MERCOSUR )，在投資開業(yè)前階段適用了最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇。 當(dāng)然，在所有情況下，最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇的 利益只涉及協(xié)定締約方的投資者和投資，而不涉 及第三國(guó)。從目前來看，盡管這種方法在國(guó)際投資協(xié)定 的適用還不具有普遍性，但 UNCTAD注意到, 近來在投資開業(yè)階段適用最惠國(guó)待遇已經(jīng)越來 越廣泛，這種情況表明，市場(chǎng)準(zhǔn)入階段的非歧視 待遇對(duì)那些希望吸引更多外國(guó)直接投資的東道 國(guó)來講，日益成為一個(gè)重要

11、問題。業(yè)。例如,國(guó)際投資協(xié)定中，投資開業(yè)前和開業(yè)后階段 最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇的適用通常是列出滿足 該義務(wù)適用的活動(dòng)范圍內(nèi)的準(zhǔn)入和開 美國(guó)雙邊投資協(xié)定范本中規(guī)定：對(duì)于協(xié)定涵蓋的 投資，在其開業(yè)、收購(gòu)、 擴(kuò)張、管理、運(yùn)作、經(jīng)營(yíng)以及出售或其他處置方 面，各方應(yīng)給予不低于其在類似情況下給予在其 領(lǐng)域內(nèi)其本國(guó)國(guó)民或公司的投資（國(guó)民待遇”）， 或在其領(lǐng)域內(nèi)第三國(guó)的國(guó)民或公司的投資（最惠國(guó)待遇"”的優(yōu)惠待遇中最優(yōu)惠的待遇（國(guó)民 最惠國(guó)待遇”。2、非歧視性原則的例外條款所有國(guó)際投資協(xié)定對(duì)非歧視原則都存在例 外。這對(duì)決定最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇的適用范圍 非常重要。國(guó)際投資協(xié)定針對(duì)國(guó)民待遇義務(wù)的例 外一般

12、相對(duì)于針對(duì)最惠國(guó)待遇的例外要多一些。些中涉及的問漁業(yè)、面的例子還有農(nóng)業(yè)、國(guó)際投資協(xié)定回避了 GATT/WTO 題。許多國(guó)際投資協(xié)定包含系統(tǒng)例外，將特定的 活動(dòng)、部門和措施排除在非歧視原則的適用之 外,這種排除范圍比在貿(mào)易協(xié)定中要大得多。 有 些例外是基于互惠的考慮，例如，所有處理稅收 問題的國(guó)際投資協(xié)定都沒有規(guī)定最惠國(guó)待遇， 避免損害獨(dú)立互惠的避免雙重征稅的雙邊協(xié)定 的目標(biāo)。獨(dú)立互惠的安排優(yōu)先于國(guó)際投資協(xié)定方 海空陸路運(yùn)輸。-另外一些國(guó)際投資協(xié)定則不包括知識(shí)產(chǎn)權(quán) 保護(hù)，承認(rèn)協(xié)定締約方在其他國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定 下的義務(wù)。還有一些國(guó)際投資協(xié)定將政府采購(gòu)活 動(dòng)排除在非歧視待遇之外。此外還有一些國(guó)際投

13、資協(xié)定，或排除國(guó)有企業(yè)控制的部門，或排除文 化產(chǎn)業(yè)，或排除補(bǔ)貼等等。大多數(shù)國(guó)際投資協(xié)定對(duì)非歧視原則都有一 般的例外，通常，這些例外與貿(mào)易協(xié)定中的例外 涵蓋的政策領(lǐng)域類似。不僅包括東道國(guó)為追求在 諸如公共衛(wèi)生、秩序和道德等領(lǐng)域的公共利益而 采取的措施，還包括為與區(qū)域貿(mào)易和 經(jīng)濟(jì)一體化 協(xié)定保持一致而米取的措施。許多協(xié)定考慮了特定國(guó)家的例外。與GATS 中使用的自下而上的 正向”列表方式形成對(duì)比 的是，大多數(shù)協(xié)定通過自上而下的 負(fù)向”列表方 式規(guī)定了對(duì)最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇義務(wù)的例外。 在國(guó)際投資協(xié)定涵蓋投資開業(yè)前和開業(yè)后待遇 的情況下，例外的 負(fù)向”列表一般比只涉及開業(yè) 后待遇的情況下要長(zhǎng)。可見大

14、多數(shù)協(xié)定只適用于 投資開業(yè)后階段。那些在投資開業(yè)前和開業(yè)后階 段都提供國(guó)民待遇的國(guó)際投資協(xié)定，一般會(huì)附加 一個(gè)詳細(xì)保留項(xiàng)目的時(shí)間表。這個(gè)時(shí)間表通常采 用 負(fù)向"列表的方法，根據(jù)列表，國(guó)家許諾在所 有投資階段，在所有法律法規(guī)和部門都給予國(guó)民 待遇，同時(shí)這個(gè)時(shí)間表還明確包括了保留的例 外。例如，美國(guó)雙邊投資條約范本中規(guī)定了各方 采用或維持屬于協(xié)定附錄中列出的部門或問題 的例外的權(quán)利。MERCOSUR在其成員國(guó)的投資 方面采用了類似的模式，每個(gè)成員國(guó)有權(quán)在一個(gè) 過渡期內(nèi)維持例外的限制，但必須在協(xié)定的附錄 中詳細(xì)說明3、最惠國(guó)待遇與國(guó)民待遇的關(guān)系最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇是兩個(gè)獨(dú)立但又密 切相關(guān)的

15、待遇標(biāo)準(zhǔn)。這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可能發(fā)生沖突, 尤其當(dāng)它們?cè)诰唧w條件不同的國(guó)際投資協(xié)定中 同時(shí)使用時(shí)，發(fā)生沖突的可能性更大。例如，東道國(guó)A與東道國(guó)B達(dá)成了一個(gè)雙 邊投資協(xié)定，根據(jù)該協(xié)定，B國(guó)的投資者有資格 獲得一項(xiàng)不賦予A國(guó)投資者的特殊投資激勵(lì)。A 國(guó)與C國(guó)之間有一個(gè)已經(jīng)存在的雙邊投資條約， 該條約給予投資者開業(yè)后的最惠國(guó)和國(guó)民待遇， 但沒有任何特殊的投資激勵(lì)。然后，來自 C國(guó) 的投資者就可以根據(jù)最惠國(guó)標(biāo)準(zhǔn)，而不是國(guó)民待 遇標(biāo)準(zhǔn)要求給予投資激勵(lì)。在解釋 A國(guó)和C國(guó) 之間的雙邊投資條約時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持哪一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？資協(xié)定范本，以及在NAFTA耳其和美國(guó)的雙邊投 中都是這種情況。在兩者發(fā)生沖突時(shí)，一些國(guó)際投資協(xié)定并未

16、 規(guī)定以哪一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。德國(guó)、葡萄牙以及英國(guó) 的雙邊投資協(xié)定范本都是這種情況。 其他一些國(guó) 際投資協(xié)定指定，適用其中對(duì)外國(guó)投資者或投資 更有利或最有利的標(biāo)準(zhǔn)。加拿大、智利、一些歐 共體成員、韓國(guó)、瑞士、在上面給出的例子中，由于給 C國(guó)的投資 者提供了比國(guó)民待遇更咼的待遇，這意味著以最 惠國(guó)待遇為準(zhǔn)。所有外國(guó)投資者將有權(quán)獲得給予 B國(guó)投資者同樣優(yōu)惠的待遇。這種準(zhǔn)則可以適用 于投資開業(yè)前和開業(yè)后階段。美國(guó)雙邊投資協(xié)定 范本就是這種情況。顯然，在一個(gè)國(guó)際投資協(xié)定規(guī)定采用最惠國(guó) 待遇和國(guó)民待遇中更優(yōu)惠者可能導(dǎo)致所有外國(guó) 投資者享受比本國(guó)投資者更優(yōu)惠的待遇。但是， 更可能的情形是，一個(gè)國(guó)際投資協(xié)定對(duì)國(guó)民

17、待遇 有例外或限制，結(jié)果外國(guó)投資者將在特定方面享 受比其國(guó)內(nèi)的投資者更優(yōu)惠的待遇，而在其他方 面則不是這樣。4、投資”或投資者”中，這個(gè)基礎(chǔ)是產(chǎn)品，在GATS 些國(guó)際投資協(xié)定以選擇投資”或投資者”，還是選擇投資和 投資者”，具有重要含義。非歧視原則需要一個(gè) 目標(biāo)作為基礎(chǔ)，國(guó)際投資協(xié)定在這個(gè)基礎(chǔ)上適用 非歧視原則，并明確什么會(huì)享有最惠國(guó)待遇和國(guó) 民待遇。在GATT 中則是服務(wù)和服務(wù)供應(yīng)商投資”作為目標(biāo)基礎(chǔ)，另外一些則用 投資者”, 還有一些同時(shí)兼用 投資”和 投資者”。中非歧視條款的應(yīng)用大多數(shù)情況下，關(guān)于國(guó)際投資協(xié)定措詞差別 的解釋與特定國(guó)際投資協(xié)定中的定義有關(guān)。 國(guó)際投資協(xié)定只定義和使用 投資

18、”這一術(shù)語，另 一些定義和使用 投資”和投資者”，同樣的方法 適合于制定國(guó)際投資協(xié)定范圍。例如，美國(guó)的雙邊投資協(xié)定僅向投資”給予最惠國(guó)和國(guó)民待遇，其中沒有涉及和定義 投資者”這一術(shù)語。NAFTA和瑞士的投資條約 范本同時(shí)使用和定義了 投資者”，并且向投資者 及其投資都給予最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇。5、平等”待遇大多數(shù)國(guó)際投資協(xié)定使用 不低于有利的待 遇”這一術(shù)語來建立適用最惠國(guó)標(biāo)準(zhǔn)的外國(guó)投資 之間，以及適用國(guó)民待遇標(biāo)準(zhǔn)的外國(guó)投資和本國(guó) 投資之間進(jìn)行比較的基礎(chǔ)。當(dāng)存在衡量待遇標(biāo)準(zhǔn) 的客觀而明確的（通常是定量的）依據(jù)時(shí)，可以 適用 同等”待遇這一標(biāo)準(zhǔn)。但是，如果需要對(duì)所 提供的待遇標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定性比較，或

19、在其適用中涉 及管理決斷的法律、法規(guī)以及其他措施，則很難 適用這一標(biāo)準(zhǔn)。因此，國(guó)際投資協(xié)定中常常用到 不低于有 利”的標(biāo)準(zhǔn)，其目標(biāo)是在同等條件下，為外國(guó)投 資創(chuàng)造與國(guó)內(nèi)投資有效競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。這意味著， 只要維持外國(guó)投資在東道國(guó)市場(chǎng)全部的競(jìng)爭(zhēng)機(jī) 會(huì)，在所授予的待遇中就可能存在合理的差別。不低于有利的待遇”意味著，在適用國(guó)民待 遇的背景下，外國(guó)投資者可能比本國(guó)投資者享受 更優(yōu)惠的待遇。對(duì)一些東道國(guó)來講，旨在為外國(guó) 投資者提供有利的積極 歧視”以吸引外國(guó)投資。但是，一些國(guó)家明確排除了這種可能性， 非有意造成這種結(jié)果。例如， 對(duì)發(fā)展中國(guó)家采用的51個(gè)投資法規(guī)進(jìn)行調(diào)查,1992年世界銀行聲明并 表明大多數(shù)

20、贊成排除賦予外國(guó)投資者更優(yōu)惠待 遇的國(guó)民待遇定義。6、同等”條件由于最惠國(guó)和國(guó)民待遇是相對(duì)的待遇標(biāo)準(zhǔn)， 它們是通過對(duì)比給予現(xiàn)有生產(chǎn)者和投資者的待 遇進(jìn)行衡量，一些國(guó)際投資協(xié)定遵循 GATT和 GATS的做法，指明它們只適用于 同等”或類 似”條件的投資。這表明，不一定要對(duì)投資者同 等對(duì)待而不考慮它們?cè)跂|道國(guó)的活動(dòng)。如果投資 者所處的客觀環(huán)境不同，如在不同的產(chǎn)業(yè)部門經(jīng) 營(yíng)，對(duì)它們進(jìn)行差別對(duì)待是合理的。例如，在國(guó)際投資協(xié)定中,如果規(guī)定東道國(guó) 對(duì)投資者的補(bǔ)貼只限于高科技行業(yè)而不是其他 行業(yè)，或設(shè)定雇傭勞動(dòng)力的規(guī)模作為國(guó)內(nèi)和國(guó)外 投資者獲得補(bǔ)貼的門檻，并不等于違背了最惠國(guó) 和國(guó)民待遇原則。只有當(dāng)特定國(guó)

21、籍的投資者，或 外國(guó)投資者整體發(fā)現(xiàn)它們系統(tǒng)地排除在最惠國(guó) 和國(guó)民待遇之外，或某一措施被發(fā)現(xiàn)是故意的保 護(hù)主義，才有理由認(rèn)為是實(shí)際的歧視。在國(guó)際投資協(xié)定中引入在同等條件下”這 一術(shù)語引起的問題是，應(yīng)該使用怎樣相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn) 來決定哪種條件是 同等的”，哪種是不同的。一 種觀點(diǎn)是，這可能鼓勵(lì)東道國(guó)在定義不同”條件加以創(chuàng)新，因此最好不使用這一術(shù)語。但這就不 能確定對(duì)投資者所受待遇與外國(guó)投資者和本國(guó) 投資者進(jìn)行比較的范圍。、公平和公正待遇一些國(guó)際投資協(xié)定包含一些其他的待遇標(biāo) 準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)基于國(guó)際慣例和非歧視原則的適用 問題。其中最重要的是公平和公正待遇問題， 常 常還加上全面保護(hù)和安全標(biāo)準(zhǔn)。公平和公正待遇

22、 常常與最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇三者結(jié)合使用， 有 時(shí)僅與最惠國(guó)待遇結(jié)合使用。典型的表述是：各 方，在所有時(shí)間，在其領(lǐng)域內(nèi)，均應(yīng)對(duì)所涉及的 投資和投資者給予公平和公正待遇以及全面保 護(hù)和安全。公平和公正待遇”標(biāo)準(zhǔn)在雙邊投資協(xié)定中 的使用始于1967年，目前這一標(biāo)準(zhǔn)已在國(guó)際投資協(xié)定中占據(jù)了重要地位。公平和公正待遇 標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)于兩個(gè)主要目的：作為評(píng)估外國(guó)投資者 和東道國(guó)政府之間關(guān)系的標(biāo)尺，表明東道國(guó)在考 慮外國(guó)投資者利益的條件下接納外國(guó)投資的意 愿。相比之下，衡量最惠國(guó)待遇和在國(guó)際慣例法中可以找到公平和公正待遇 的起源。一般認(rèn)為，公平和公正待遇與其他有關(guān) 外國(guó)投資者待遇的 法律原則一起涵蓋了非歧視 原則

23、，但相對(duì)于最惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇標(biāo)準(zhǔn)來說 較為抽象。而且，公平和公正待遇是一個(gè)絕對(duì)標(biāo) 準(zhǔn)，常常是被當(dāng)成一種最低的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。因此， 這一標(biāo)準(zhǔn)需要根據(jù)其適用的特定 環(huán)境在個(gè)案的 基礎(chǔ)上加以解釋。國(guó)民待遇是與提供給其他外國(guó)或本國(guó)投資者的 實(shí)際待遇進(jìn)行對(duì)比，這就使得這些標(biāo)準(zhǔn)更為具 體、更易于預(yù)期。公平和公正待遇并不一定是比最惠國(guó)待遇 或國(guó)民待遇更低的標(biāo)準(zhǔn)。在某些情況下，相對(duì)于 國(guó)民待遇，外國(guó)投資者可能偏好公平和公正待 遇，此時(shí)東道國(guó)本國(guó)投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)低于最低 國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。同樣，公平和公正待遇包含的其他法 律原則本身也具有特定的價(jià)值，諸如在征用和損 害投資的情況下作出迅速有效的補(bǔ)償。 但是，在 適用非歧視

24、原則時(shí)，大多數(shù)情況下，國(guó)際投資協(xié) 定中公平和公正待遇原則的作用是更具體的最 惠國(guó)待遇和國(guó)民待遇原則的補(bǔ)充，在某些情況下 是它們的替代，特別是在投資準(zhǔn)入方面適用該原 則時(shí)尤其如此。一些國(guó)際投資協(xié)定把公平和公正標(biāo)準(zhǔn)與某 一個(gè)具體的非歧視標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合在一起，以避免專 斷、不合理和歧視性的措施。典型的表述是：任 何一方都不應(yīng)通過專斷、不合理或歧視性措施對(duì) 其領(lǐng)域內(nèi)的投資的運(yùn)作、管理、維持、使用、享 受以及處分投資者的投資造成損害。這代表了一個(gè)最低的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，但那些純粹 基于投資者國(guó)籍的歧視并非一定違背這一標(biāo)準(zhǔn) - 一個(gè)國(guó)家給予特定國(guó)籍的投資者優(yōu)惠待遇可能 有合理的理由。因此，在國(guó)際投資協(xié)定中加入最 惠國(guó)待

25、遇能夠極大地改善外國(guó)投資者的境遇。許多雙邊投資條約包含一個(gè)特定的投資保 護(hù)條款，以保證外國(guó)投資者在由于武裝斗爭(zhēng)、內(nèi) 部沖突或類似情況，以及某些情況下的自然災(zāi)害造成的非商業(yè)損失獲得保護(hù)或補(bǔ)償方面享受非 歧視待遇。中國(guó)對(duì)外資的非歧視性原則中國(guó)已與其他。到目前為止,非歧視性原則在中國(guó)的適用主要體現(xiàn)在雙 邊投資保護(hù)協(xié)定 國(guó)家簽訂了 105個(gè)投資協(xié)定，所有協(xié)定都規(guī)定締 約雙方彼此給予另一方投資者公平和公正的待 遇。公平、公正待遇是中國(guó)簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié) 定的基本原則，在每個(gè)條約中都予以規(guī)定。該待 遇的適用范圍很廣，包括管理、維持、使用、享 有和處置投資在內(nèi)的一切活動(dòng)。 公正、公平待遇 包括了國(guó)民待遇和最

26、惠國(guó)待遇。但在協(xié)定中通常 是將二者分別作出規(guī)定。這是因?yàn)楣?、公平?遇內(nèi)容較為抽象，涵蓋面很寬，規(guī)定其他兩個(gè)待 遇，可以在具體問題上給予補(bǔ)充，以保障公平、 公正待遇的實(shí)施。此外，公平公正待遇可以靈活 地應(yīng)付雙邊投資保護(hù)協(xié)定的條款所沒有規(guī)定的 情況，可以填補(bǔ)有關(guān)投資的國(guó)際協(xié)定和國(guó)內(nèi)立法 的空白。1、最惠國(guó)待遇最惠國(guó)待遇是中國(guó)所簽訂的投資協(xié)定中規(guī) 定的主要待遇制度。各協(xié)定中的最惠國(guó)待遇條款 相當(dāng)詳細(xì)，在結(jié)構(gòu)上也大體一致：第一，投資者的投資在締約國(guó)境內(nèi)(包括海 域)享有最惠國(guó)待遇；第二，投資者有關(guān)投資的活動(dòng)(包括投資的 管理、經(jīng)營(yíng)、維持、使用、享有或處分)享有最 惠國(guó)待遇；第二，不適用最惠國(guó)待遇條

27、款的例外情況。中國(guó)的雙邊協(xié)定一般都具體規(guī)定了最惠國(guó) 待遇條款在適用上的例外：(1 )基于關(guān)稅同盟、經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟或類似組織 給予的優(yōu)惠；(2)根據(jù)避免雙重征稅協(xié)定而給予的優(yōu)惠;(3)為方便邊境貿(mào)易而給予的優(yōu)惠。關(guān)于例外，中荷協(xié)定還設(shè)定了一個(gè)頗具特色 的條款，其第3條第5款規(guī)定，對(duì)于在自由貿(mào)易 區(qū)投資或參與邊境貿(mào)易的投資者與不在這類區(qū)域投資或未參與此類貿(mào)易的投資者之間，可實(shí)行 差別待遇。這就是所謂的積極歧視”即投資接 受國(guó)可以根據(jù)自己的法律、法規(guī)對(duì)本國(guó)不同地區(qū) 的投資給予不同的待遇。由于中國(guó)簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定普遍設(shè)定 最惠國(guó)待遇條款”這樣在所有締約國(guó)之間就 會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)法律效果：一是中國(guó)在同一時(shí)期內(nèi)

28、將給予所有同類締 約國(guó)的投資者相同的待遇；二是一旦中國(guó)通過簽訂新的條約或制定新 的國(guó)內(nèi)法規(guī)，提高了對(duì)某一締約國(guó)投資者的待 遇，其他同類締約國(guó)的投資者均自動(dòng)地享有這種 擴(kuò)大或增加的權(quán)利。2、國(guó)民待遇中國(guó)在雙邊投資保 但隨著中國(guó) 經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，采用國(guó)際上通行的國(guó)民待護(hù)協(xié)定中般不采納國(guó)民待遇制度。由于中國(guó)存在全民、集體、個(gè)體三種所有制 經(jīng)濟(jì)，三者在經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利義務(wù)不同， 依據(jù)的法 律、政策也不同，對(duì)外國(guó)投資者實(shí)行 國(guó)民待遇”， 在執(zhí)行中將十分復(fù)雜。因此，遇制度的可能性已越來越大。個(gè)別協(xié)定已對(duì)此做 了嘗試。例如，中英協(xié)定對(duì)外國(guó)投資者的國(guó)民待 遇就有所涉及，該協(xié)定規(guī)定，締約任何一方應(yīng)盡 量根據(jù)其法律和法規(guī)的規(guī)定給締約另一方國(guó)民 或公司的投資與其給予本國(guó)國(guó)民或公司的待遇 相同。這種規(guī)定只是一般性的約定，并未給締約 雙方設(shè)定實(shí)質(zhì)性的義務(wù)。在國(guó)民待遇問題上有較大突破的是中日協(xié) 定，該協(xié)定有關(guān)條款規(guī)定，締約任何一方在其境 內(nèi)給予締約另一方國(guó)民和公司就投資財(cái)產(chǎn)、收益 及與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)的待遇，不應(yīng)低于給予