腦癱賠償案件的相關(guān)法律問題研究(1)

1、腦癱賠償案件的相關(guān)法律問題研究(1)    【摘要】    近幾年，涉及腦癱的醫(yī)療損害賠償案件，因為其賠償金額高、成因復(fù)雜、鑒定苦難等特點成為醫(yī)療損害賠償案件較為特殊的一類。筆者通過幾年來親自代理的數(shù)起涉腦癱醫(yī)療損害賠償案件，試圖對此類特殊醫(yī)療損害賠償案件的相關(guān)法律問題進行分析和探討。希望有助于日后此類案件的鑒定和司法實踐工作?！娟P(guān)鍵詞】腦癱醫(yī)療損害醫(yī)療事故賠償鑒定    1 腦癱概述    腦癱（全稱小兒腦性癱瘓）, 是指從出生前到出

2、生后1個月內(nèi)由各種原因引起的非進行性腦損傷,以中樞性運動功能障礙及姿勢異常為主要表現(xiàn)的一種綜合征，是小兒神經(jīng)系統(tǒng)的常見疾病,國外報道患病率為1.84.9,多在23,國內(nèi)最近報道患病率為1.92,是小兒致殘率最高的疾病。         2 腦癱的成因分析    腦癱患兒的成因與一些高危因素有關(guān)，根據(jù)高危因素形成的時間可以分為：產(chǎn)前因素、產(chǎn)時因素和新生兒期因素。產(chǎn)前因素主要包括：家族史、臍帶繞頸、胎盤早剝、孕前周期紊亂史、既往流產(chǎn)史、孕期陰道出血、母親孕期合并癥、妊娠用藥、先兆

3、流產(chǎn)等；產(chǎn)時因素主要包括：窒息、早產(chǎn)、低出生體重、雙胎及多胎、助產(chǎn)(抬頭吸引器、產(chǎn)鉗)、應(yīng)用催產(chǎn)素、出生時母親并發(fā)癥等；新生兒期因素主要包括：缺血缺氧性腦病、黃疸、氣促氣喘、肺炎、驚厥、顱內(nèi)出血、先天性心臟病、腦積水等。筆者在此由于篇幅原因，僅就因胎頭吸引和催產(chǎn)納素過量使用兩類進行比較詳細的詮釋。    2.1因抬頭吸引過失導(dǎo)致腦癱    胎頭吸引術(shù)系用胎頭吸引器置于胎頭上，形成一定負壓后吸住胎頭，通過牽引借以協(xié)助娩出胎兒的手術(shù)。在司法實踐中，因抬頭吸引器錯誤使用常見于醫(yī)方?jīng)]有嚴格遵從吸引助產(chǎn)指征，一般吸引助產(chǎn)要求

4、母親方面指征有：全身性疾病,不宜在第二產(chǎn)程屏氣用力,如妊高征、心臟病等;瘢痕子宮;宮縮乏力,第二產(chǎn)程延長。而吸引助產(chǎn)要求胎兒方面指征主要是因各種原因所致胎兒宮內(nèi)窘迫。如果沒有上述指征即實施吸引助產(chǎn)，當屬過錯。在吸引助產(chǎn)過程中，要求醫(yī)者尤其注意：難產(chǎn)發(fā)生原因為產(chǎn)力、產(chǎn)道、胎兒三方面因素中一種或幾種原因發(fā)生異常。解決辦法較多,但要首先應(yīng)注意選擇，嚴格掌握上述指征。另外，因為吸引助產(chǎn)可引起產(chǎn)婦軟產(chǎn)道裂傷及產(chǎn)后出血,也可引起新生兒窒息及產(chǎn)傷,嚴重者甚至死亡,所以吸引助產(chǎn)時要注意以下幾點：了解骨盆情況,正確估計頭盆關(guān)系；確定胎先露,除外不均傾及高直位；必須明確先露高低,切不可認為產(chǎn)瘤即先露最低點，應(yīng)以兒

5、頭骨質(zhì)部為標準；陰道檢查確已破膜,宮口開全,胎兒存活；術(shù)前排空膀胱,進行會陰神經(jīng)阻滯麻醉,初產(chǎn)婦做會陰切開,經(jīng)產(chǎn)婦視情況而定；吸引器牽引時間不超過15分鐘,負壓66.740kPa,滑脫不超過2次。 另外，應(yīng)當注意嚴重胎兒宮內(nèi)窘迫是胎頭吸引術(shù)的禁忌證，但非產(chǎn)鉗術(shù)禁忌證。如產(chǎn)鉗不能立即結(jié)束分娩，應(yīng)果斷地采取剖宮產(chǎn)。    另外在多例涉及腦癱的醫(yī)療賠償案件中，抬頭吸引術(shù)均發(fā)生了多次的滑脫。例如：吸引器與胎頭連接不緊密，由于橡膠老化存在漏氣現(xiàn)象；吸引負壓時壓力不夠；胎頭吸引中牽引時用力過猛，胎兒下降受阻至牽引阻力過大；胎頭吸引器旋轉(zhuǎn)方向不當；宮縮張度弱或間隔時間

6、長，無有效宮縮。    2.2 因催產(chǎn)素不當使用導(dǎo)致腦癱    催產(chǎn)素在臨床催產(chǎn)過程中必須嚴格掌握劑量，嚴密觀察用藥后的反映情況，嚴格掌握禁忌證。否則，如果超量使用、護理觀察不當，可以直接導(dǎo)致胎兒宮內(nèi)窘迫、新生兒缺血缺氧性腦病的發(fā)生。催產(chǎn)素屬腦垂體后葉激素類藥，可直接興奮子宮平滑肌，使其收縮活動加強，具有作用快（靜注3-5分鐘出現(xiàn)作用）、維持時間短（停藥僅維持20-30分鐘）、對子宮體興奮作用大，但對宮頸作用力小等特點。小劑量催產(chǎn)素可以增強子宮的節(jié)律性收縮，使收縮力加強、頻率增加、強力稍增加，如用量得，不至引起子宮

7、強直性收縮，故臨床可用于催產(chǎn)和引產(chǎn)。隨著劑量的加大，子宮張力持續(xù)增高，直至舒張不完全，而引發(fā)強直性收縮。故使用催產(chǎn)素催產(chǎn)應(yīng)注意掌握劑量，并須嚴密觀察產(chǎn)程，嚴格掌握禁忌證。催產(chǎn)素用于催產(chǎn)時，常用滴注濃度為2.5-5個單位加于5%GS500ml內(nèi);緩慢靜滴。一般不超過40滴/分鐘，以防引起胎兒窘迫。如果在催產(chǎn)過程中，催產(chǎn)素濃度過高、滴速過快、勢必引起強直性宮縮。過強過頻的宮縮，會使子宮肌壁持續(xù)緊張，緊裹胎體，使胎盤血循環(huán)受阻，胎兒在子宮內(nèi)缺血缺氧，非常容易發(fā)生窘迫，而導(dǎo)致新生兒缺血缺氧性腦病的發(fā)生。        3

8、涉腦癱醫(yī)療損害賠償案件的案由    由于涉腦癱醫(yī)療損害賠償案件實際往往存在侵權(quán)責任與違約責任的競合問題。責任競合是從義務(wù)主體的角度而言，對于權(quán)利主體則產(chǎn)生請求權(quán)競合。合同法第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律規(guī)定要求其承擔侵權(quán)責任”。根據(jù)此規(guī)定，涉腦癱的醫(yī)療損害賠償權(quán)利人可以選擇依民法通則的規(guī)定要求醫(yī)院承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任，也可選擇依合同法追究醫(yī)院的違約責任。選擇追究被告侵權(quán)責任，還是違約責存在很大差異，主要體現(xiàn)為：訴訟時效方面。民法通則設(shè)立的訴訟時效法律制度，并未區(qū)分

9、違約和侵權(quán)，都規(guī)定了2年的訴訟時效，但在第136條規(guī)定了“因身體受到傷害要求賠償”屬于特殊訴訟時效，即訴訟時效期間為1年。因此，原告選擇追究醫(yī)院違約責任，訴訟時效為2年；如果原告選擇追究醫(yī)院侵權(quán)責任，訴訟時效為1年。歸責原則方面。侵權(quán)責任有一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)之分，除法律有明確規(guī)定使用無過錯歸責原則的之外（如民法通則121129條），一般都適用過錯責任原則。而違約責任我國合同法原則上適用無過錯責任原則，但也不否認過錯責任原則的存在。舉證責任分擔方面。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第4條第8點解釋規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過

10、錯承擔舉證”。醫(yī)方舉證內(nèi)容為醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系和不存在醫(yī)療過錯兩項內(nèi)容。如果原告選擇了違約之訴，醫(yī)方舉證內(nèi)容為提供的醫(yī)療服務(wù)在手段（過程）上未違反應(yīng)盡的注意義務(wù)，或不存在手段瑕疵。損害賠償范圍。我國現(xiàn)行民法理論和司法實踐一致認為，違約損害賠償責任主要限于財產(chǎn)損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償，對于侵權(quán)責任來說，損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償也包括人身傷害和精神損害的賠償。         4 涉腦癱醫(yī)療損害賠償案件的歸責原則與舉證責任問題   

11、0;實際在司法實踐中，醫(yī)療侵權(quán)案件適用過錯歸責原則。但是，如前所述最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第4條對醫(yī)療侵權(quán)案件的舉證責任進行了重新的分配。所以，準確的說，目前的醫(yī)療侵權(quán)案件實際上是適用過錯歸責原則的一種特殊情形過錯推定。也就是說，醫(yī)院對自身醫(yī)療行為是否存在過錯承擔舉證責任，如果醫(yī)院無法通過鑒定舉證自身行為無過錯，人民法院即推定其醫(yī)療行為存在過錯。另外，醫(yī)院還要對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任。    由于目前醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定并存，所以造成了審理醫(yī)療侵權(quán)案件過程中，醫(yī)患雙方各持一詞，對選擇哪種

12、鑒定機構(gòu)往往爭議頗大。筆者建議，首先可以有承擔主要舉證責任的醫(yī)療機構(gòu)選擇鑒定機構(gòu)進行鑒定（醫(yī)院往往選擇醫(yī)療事故技術(shù)鑒定）。待首次鑒定結(jié)束后，由當事人對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證，如果患者對鑒定結(jié)論不服，應(yīng)當也通過鑒定進行反證（患者則往往選擇司法鑒定）。待二次鑒定結(jié)束后，雙方當事人再次針對兩份鑒定結(jié)論進行質(zhì)證。人民法院最終針對兩份鑒定結(jié)論進行證據(jù)審查，根據(jù)兩份鑒定的鑒定結(jié)論、鑒定依據(jù)和結(jié)論論證，做出采信那份鑒定結(jié)論的決定。     另外，應(yīng)當注意的是并非所有涉腦癱醫(yī)療侵權(quán)案件都需要進行鑒定。目前在司法實踐中，有一種錯誤的認識，即認為只要是醫(yī)療侵權(quán)案件，就當然應(yīng)啟動鑒

13、定程序。這種認識，實際上認識清楚知情同意是醫(yī)療行為排除違法性的法律基礎(chǔ)。醫(yī)療行為本身往往具有一定人身創(chuàng)傷性（即違法性）。所以，在實施醫(yī)療行為前，法律規(guī)定通過知情同意（Informed Consent）使得其行為的創(chuàng)傷性能夠被“排除違法性”。所以，在執(zhí)業(yè)醫(yī)師法和醫(yī)療機構(gòu)管理條例中均明確規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字。實際上，涉腦癱醫(yī)療侵權(quán)案件可以分為兩類：人身傷害（Battery）造成的腦癱和過失侵權(quán)（Negligence）造成的腦癱。在醫(yī)療侵權(quán)案件中，除非法律法規(guī)有特別規(guī)定，如果醫(yī)務(wù)人員沒有取得合法授權(quán)即對患者實施了創(chuàng)傷性

14、醫(yī)療行為，例如沒有征得產(chǎn)婦或其家屬同意即使用了產(chǎn)鉗或抬頭吸引器并，進而因使用不當造成腦癱，則人民法院就應(yīng)當認定此種行為人身傷害，無須進行診療行為合理性的鑒定。醫(yī)務(wù)人員亦不得以醫(yī)療行為對患者生命健康有益進行抗辯。如果醫(yī)務(wù)人員已經(jīng)按照法律法規(guī)取得了患者的合法授權(quán)，但是由于發(fā)生了不合理的缺陷（按照同行標準予以認定），則此類案件應(yīng)當視為過失侵權(quán)，必須進行診療行為合理性的鑒定，醫(yī)務(wù)人員可以醫(yī)療行為對患者生命健康有益進行抗辯。        5 涉腦癱醫(yī)療損害賠償案件的過錯比例認定問題   

15、60;目前在司法實踐中，法官和鑒定人都往往有一種錯誤的認識，即認為醫(yī)療侵權(quán)案件，由于患者都有原發(fā)性疾病，所以縱然醫(yī)務(wù)人員存在過錯，也很少有完全責任。更有甚者，原發(fā)性疾病已經(jīng)成為認定因果關(guān)系和責任比例當然考慮其中的要素。筆者認為，應(yīng)當正確認識“參與度”的作用，適用“渡邊方式”理論來認定因果關(guān)系和過錯比例。    “參與度”又稱“寄與度”，是日本昭和大學(xué)部法醫(yī)學(xué)教授、日本賠償醫(yī)學(xué)會會長渡邊富雄主任首先提出的，成為確認人身傷害與傷害因素關(guān)系的一個指標（被國際法醫(yī)學(xué)界稱之為“渡邊方式”）。我們目前的醫(yī)療技術(shù)鑒定應(yīng)當對于損傷中的一因一果、二因一果、多因一果、多因多

16、果和一因多果的損傷，應(yīng)用“參與度”理論加以評定。“渡邊方式”傷害的參與度是將參與度從0到100分為11 個級差。    針對腦癱賠償案件，應(yīng)當按照如下標準判斷過錯比例：（1）與醫(yī)療過錯無關(guān)的傷害及有關(guān)的傷害混雜時，若確定由前者造成，則醫(yī)療過錯參與度為0；（2 ）由醫(yī)療過錯誘發(fā)疾病發(fā)作，其參與度為10；（3）己發(fā)現(xiàn)可能由醫(yī)療過錯造成的傷害，但其作為傷害原因不如其他傷害因素，其參與度為20；（4）己發(fā)現(xiàn)可能是主要由醫(yī)療過錯造成的傷害，但其作為傷害原因不如其他傷害因素，其參與度為30；（5）已發(fā)現(xiàn)醫(yī)療過錯可能都是決定性原因的傷害，但其作為傷害原因不如其他傷害因

17、素，其參與度為40；（6）既有與醫(yī)療過錯無關(guān)的傷害，又有醫(yī)療過錯引起的傷害，但兩者單獨都不能造成傷害，其參與度為50%；（7 ）既有與醫(yī)療過錯無關(guān)的傷害，又有醫(yī)療過錯引起的傷害，兩者引起傷害的蓋然率都較高，其參與度為60；（8）已發(fā)現(xiàn)醫(yī)療過錯引起的蓋然性較高的傷害，由其作為傷害原因優(yōu)于其他傷害原因，其參與度為70；（9）已發(fā)現(xiàn)醫(yī)療過錯為主要起因的蓋然性較高的傷害，由其作為傷害原因優(yōu)于其他傷害因素，其參與度為80；（10）已發(fā)現(xiàn)醫(yī)療過錯為決定性原因的或蓋然性較高的傷害，由其作為傷害原因優(yōu)于其他傷害因素，其參與度為90；（11）既有與醫(yī)療過錯無關(guān)的傷害，又有醫(yī)療過錯引起的傷害，且后者作為傷害的原因

18、是確定的，其參與度為100。    鑒定人應(yīng)當正確理解“渡邊方式”參與度的作用，為法官明確因果關(guān)系及過錯比例。一般應(yīng)按照如下標準認識：參與度為0說明腦癱與醫(yī)療過錯無關(guān)，10 50說明腦癱有醫(yī)療行為造成認定困難， 6090說明腦癱由醫(yī)療行為造成基本成立，100說明腦癱是醫(yī)療行為造成確定。        6 涉腦癱醫(yī)療損害賠償案件的賠償問題    在司法實踐中，對于涉腦癱醫(yī)療損害賠償案件賠償標準也存在適用法律上的爭議，醫(yī)療事故處理條例與民法通則如果存在較大差異的，原則上應(yīng)當適用民法通則，具體賠償項目包括：