設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力

1、設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力司法實務(wù)中，公司股東之間以及公司與股東之間發(fā)生的爭執(zhí)和訴訟經(jīng)常是 以公司的設(shè)立協(xié)議作為其訴訟請求的依據(jù)，甚至有的股東直接提出解除合同的 訴訟請求。而與此同時，相對的當(dāng)事人也往往會以公司章程的規(guī)定作為其抗辯 的理由。公司的設(shè)立協(xié)議與公司章程之間的關(guān)系如何？在公司成立后，設(shè)立協(xié) 議是否繼續(xù)有效，是否存在解除協(xié)議的問題？股東之間及股東與公司間的爭議 屬于違約之爭還是侵權(quán)之爭等，都是值得思考和回答的問題。一、公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的不同性質(zhì)與效力公司設(shè)立協(xié)議又稱發(fā)起人協(xié)議，是在公司設(shè)立過程中，由發(fā)起人訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項的協(xié)議。中外合資企業(yè)合同和中外合作企業(yè)合同在性質(zhì)上亦屬

2、于中外合資公司和中外合作公司設(shè)立協(xié)議。設(shè)立協(xié)議的作用在于確定所設(shè)公司 的基本性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)發(fā)起人之間的關(guān)系及其權(quán)利和義務(wù)。公司章程是公司 存在和活動的基本依據(jù)，是公司行為的基本準(zhǔn)則。國家有憲法，公司有章程， 章程對公司的作用有如憲法對于國家的作用。公司設(shè)立協(xié)議和公司章程的性質(zhì)不同。設(shè)立協(xié)議是任意性文件，雖然公司發(fā)起人通常都會訂立此種協(xié)議，但除了中外合資公司和中外合作公司外，法律 并不強求當(dāng)事人一定要訂立發(fā)起人協(xié)議。而公司章程則是必備性文件，任何公 司設(shè)立都必須以提交章程為法定要件。同時，設(shè)立協(xié)議是不要式法律文件，作 為當(dāng)事人之間的合同，主要根據(jù)當(dāng)事人的意思表示形成，其內(nèi)容更多地體現(xiàn)了 當(dāng)事人

3、的意志和要求。而公司章程是要式法律文件，除反映當(dāng)事人的主觀要求 外，更反映和體現(xiàn)法律對公司內(nèi)外關(guān)系的強制性要求。因此公司章程必須按公司法的規(guī)定制定，必須包含法定的記載事項，否則將導(dǎo)致章程無效。公司設(shè)立協(xié)議和公司章程的效力也不同。從效力的范圍來看，由合同或協(xié) 議的相對性決定，設(shè)立協(xié)議既由全體發(fā)起人設(shè)立，調(diào)整的是發(fā)起人之間的關(guān)系, 因而只在發(fā)起人之間具有法律效力。而公司章程調(diào)整的則是所有股東之間、股 東與公司之間、公司的管理機構(gòu)與公司之間的法律關(guān)系，其中包括制定章程時 的原始股東和章程制定后加入公司的新股東，都受章程的約束；從效力的期間 來看，設(shè)立協(xié)議調(diào)整的是公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系和法律行為，因

4、而它的效 力期間是從設(shè)立行為到設(shè)立過程終止，公司的成立即意味著協(xié)議的終止，而公 司章程的效力則及于公司成立后整個的存續(xù)過程，直至公司完全終止。當(dāng)然，公司設(shè)立協(xié)議與公司章程之間的差異并不否定二者之間存在內(nèi)在的 密切聯(lián)系。公司章程應(yīng)規(guī)定的主要事項通常也是設(shè)立協(xié)議需約定的事項，如公 司名稱、注冊資本、經(jīng)營范圍、股東構(gòu)成、出資形式、組織機構(gòu)、增資、減資、 合并、分立、終止等事項，不僅是公司章程的法定記載事項，也常為設(shè)立協(xié)議 所約定。發(fā)起人訂立協(xié)議的目的除了約定設(shè)立過程中雙方的權(quán)利義務(wù)、協(xié)調(diào)各 發(fā)起人的設(shè)立行為外，也是為了對未來公司的性質(zhì)、框架及內(nèi)外法律關(guān)系作出 總體的設(shè)計。因而公司章程通常是在設(shè)立協(xié)議

5、的基礎(chǔ)上根據(jù)法律的規(guī)定制成。 在沒有爭議和符合公司法的前提下，設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容通常都為公司章程所 吸收，甚至設(shè)立協(xié)議的條文為公司章程原封不動地搬用，一般不會發(fā)生二者間 的矛盾和沖突。因此，依照設(shè)立協(xié)議還是依照公司章程來解決公司的爭議通常 并不成為特別的法律問題。（二）公司設(shè)立協(xié)議的終止與公司成立前后的法律關(guān)系合同履行是合同終止的基本原因，公司的設(shè)立過程就是履行設(shè)立協(xié)議的過 程，公司的成立就是履行設(shè)立協(xié)議的結(jié)果，并標(biāo)志著公司設(shè)立過程的結(jié)束和設(shè) 立協(xié)議的終止。公司成立時，設(shè)立協(xié)議可能已全部履行，但也可能是部分履行。 有些條款，特別是關(guān)于公司成立之后的法律事項，如關(guān)于公司合并、分立、解 散、清算等

6、事項的約定尚不可能履行。但由于這些事項作為公司組織自身的法 律關(guān)系已轉(zhuǎn)成公司法規(guī)范的對象，或成為公司章程規(guī)定的內(nèi)容，因而設(shè)立協(xié)議 中未履行的條款也同樣終止。需要指出，如果對于相同的法律事項，設(shè)立協(xié)議 與公司章程有不同的規(guī)定，無疑設(shè)立協(xié)議應(yīng)讓位于公司章程，自然失效。如果 設(shè)立協(xié)議中有公司章程未涉及但又屬公司存續(xù)或解散之后可能會遇到的事項， 相應(yīng)的條款可繼續(xù)有效，但效力只應(yīng)限于簽約的發(fā)起人。股東或投資者間的關(guān)系和利益沖突，在公司成立之前，是由發(fā)起人協(xié)議調(diào) 整，而在公司成立之后，則由公司章程和公司法調(diào)整。公司設(shè)立過程中發(fā)起人 之間的關(guān)系屬于合同關(guān)系，在公司成立后，這種關(guān)系即轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘP(guān)系，股東 享有

7、什么權(quán)利、承擔(dān)什么義務(wù)以及違反義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任等，都不再是股 東可以自由約定的，而必須服從法律的強制性規(guī)定。股東之間和股東與公司之 間的爭議也不再是違約之爭，而通常都是侵權(quán)之爭，即因股東相互之間侵犯他 人權(quán)利、股東侵犯公司權(quán)利或公司侵犯股東權(quán)利而產(chǎn)生的爭議。此種案件也不 應(yīng)作為合同糾紛而應(yīng)作為公司糾紛受理。 解決這種爭議的依據(jù)當(dāng)然是 公司法 和公司章程的規(guī)定，而不是股東作為發(fā)起人時簽訂的設(shè)立協(xié)議。當(dāng)然，設(shè)立協(xié)議的終止并不意味著其不再具有任何法律意義，如同其他已 終止的合同一樣，對合同有效期內(nèi)發(fā)生的涉及簽約當(dāng)事人利益的問題，該協(xié)議 仍是處理相關(guān)爭議的基本依據(jù)。只是需要明確，這種爭議應(yīng)是公司設(shè)

8、立期間、 而不是公司成立后的行為所發(fā)生的爭議，爭議所涉及的利益應(yīng)是簽約發(fā)起人的 個別利益，而不是公司的整體利益。對于其后所述的違反出資義務(wù)的行為，公 司己受整體損害，但只有在其他發(fā)起人也同時遭受個別損害的情況下，才可依 據(jù)設(shè)立協(xié)議提起違約之訴。（三）追究股東出資義務(wù)的訴訟依據(jù)涉及公司設(shè)立行為和設(shè)立協(xié)議的爭議經(jīng)常起于發(fā)起人違反出資義務(wù)的行 為，在公司成立之后，已履行出資義務(wù)的當(dāng)事人會提出的訴訟請求經(jīng)常是解散 公司、追究股東出資不到位的責(zé)任或者取消股東的股東資格和股權(quán)。而提出此 種請求究竟應(yīng)依據(jù)設(shè)立協(xié)議還是公司法或公司章程的規(guī)定呢？解散公司是終止公司法律人格的重大法律行為，是公司存續(xù)期間最為重要

9、的法律事項。根據(jù)公司法的規(guī)定，解散公司的原因可以是公司營業(yè)期間屆 滿、股東會決議解散、因公司合并或者分立需要解散以及章程約定的其他解散 事由發(fā)生等。公司的解散只能基于公司法規(guī)定的原因，其中包括公司法 所承認的由公司章程所規(guī)定的解散事由。因此，任何解散公司的請求也只能以 此為依據(jù)，而不能根據(jù)設(shè)立協(xié)議的約定，只在發(fā)起人之間具有約束力的協(xié)議顯 然不能具有決定未來股東關(guān)系和公司法律人格有無的效力。對股東出資責(zé)任的追究是最為常見的訴訟請求，而股東的出資責(zé)任恰好是公司法至為關(guān)注、而設(shè)立協(xié)議無權(quán)另行約定的問題。對于未履行或未完全 履行出資義務(wù)的行為，公司法規(guī)定了未出資股東的出資填補責(zé)任和其他發(fā)起 人的連帶認

10、繳責(zé)任。這種責(zé)任的追究屬于公司對股東、而不屬股東對股東的權(quán) 利，因此，相應(yīng)的訴訟當(dāng)事人應(yīng)以公司為原告， 以未出資的股東為被告。同時, 出資責(zé)任是違反出資義務(wù)的直接法律后果，對出資責(zé)任的追究是公司法的 強制性規(guī)定，無論公司本身還是公司的股東都無權(quán)改變或放棄。如果公司不予 追究，股東應(yīng)有權(quán)代表公司提起訴訟。如果公司放任不履行出資的行為持續(xù)， 將構(gòu)成公司法上的違法行為虛假出資。對股東資格和股權(quán)的認定是更進一步的法律問題，未履行出資義務(wù)是否當(dāng) 然喪失或根本就不享有股權(quán)，是需要專門研究的復(fù)雜問題，但至少有兩點可以 肯定：其一，在未完全履行出資義務(wù)情況下，股東在其已出資金額范圍內(nèi)享有 的股權(quán)是不可否定的。其二，在任何情況下，對股權(quán)的認定，包括股權(quán)的轉(zhuǎn)讓 和處置都只能根據(jù)公司法和公司章程的規(guī)定，而不是根據(jù)設(shè)立協(xié)議。司法實踐中，當(dāng)事人在公司成立之后，以設(shè)立協(xié)議為據(jù)提出訴訟請求，有 的請求確認發(fā)起人協(xié)議無效或請求判令終止或解除設(shè)立協(xié)議，這都