關(guān)于勞務(wù)派遣問題的法律及實(shí)踐

1、關(guān)于勞務(wù)派遣問題的法律及實(shí)踐前 言勞務(wù)派遣在外國是一中常見的用工或就業(yè)組織形式，在日、英、德、法等國家被廣泛采用，并進(jìn)行了立法規(guī)范。勞務(wù)派遣在我國則是起步較晚，屬于我國勞務(wù)經(jīng)濟(jì)中比較新的一種形式。目前發(fā)展很快，因此不可避免的存在著一定的問題。 勞務(wù)派遣是市場經(jīng)濟(jì)條件下市場主體自發(fā)選擇的結(jié)果。隨著市場經(jīng)濟(jì)的日益成熟以及用工制度改革的深度推進(jìn)，我國勞動力市場主體的自主地位日益確立，它們會根據(jù)勞動力市場的供求情況趨利避害，自發(fā)地決定用工形式、就業(yè)形式和經(jīng)營形式，這是勞務(wù)派遣產(chǎn)生、發(fā)展的根本前提。長期以來，我國現(xiàn)存的體制內(nèi)積存了大量的低效率和無效率勞動力。隨著企業(yè)用工制度朝著市場化方向改革，企業(yè)開始控

2、制人員數(shù)量增長，并精簡人員，勞務(wù)派遣成為企業(yè)避免直接沖擊社會、進(jìn)行正常裁員和非正常裁員的重要形式。 一、勞務(wù)派遣的介紹勞務(wù)派遣，又稱為勞動派遣，在人力資源界稱為人力派遣或人才租賃，是指勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞動。勞務(wù)派遣的典型特征是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，不建立勞動關(guān)系，而是與派遣單位存在勞動關(guān)系，但卻被派遣至用工單位勞動，形成“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。在勞務(wù)派遣中一般存在三個(gè)合同，即勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣合同，勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂的勞動合同，用工單位與勞

3、動者簽訂的勞務(wù)合同。勞務(wù)派遣單位與勞動者形成勞動關(guān)系，兩者是管理與被管理的關(guān)系，法律關(guān)系并不平等；勞務(wù)派遣單位與用工單位在法律上平等的民事主體，兩者簽訂的勞務(wù)派遣合同是民事合同，是調(diào)整雙方具體權(quán)利義務(wù)的合同書，除受勞動合同法，勞動法及相關(guān)法律、法規(guī)調(diào)整外還受合同法、民法通則等法律調(diào)整。二、勞務(wù)派遣的利弊勞務(wù)派遣是勞務(wù)經(jīng)濟(jì)的一種形式，有利于人力資源開發(fā)。從我國的實(shí)踐看，勞務(wù)派遣促進(jìn)就業(yè)的作用體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、勞務(wù)派遣有利于降低企業(yè)用工成本。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，雖然用工單位需要向勞務(wù)派遣單位繳納一定的費(fèi)用，但與此同時(shí)，包括招聘、培訓(xùn)、發(fā)放工資在內(nèi)的大量工作都可以交由勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé)。而且，由于

4、勞務(wù)派遣具有較強(qiáng)的靈活性，用工單位可以更好的按照崗位的實(shí)際需要使用勞動力，避免這方面的資源浪費(fèi)，從而實(shí)際上產(chǎn)生降低成本的效果。2、勞務(wù)派遣可以降低企業(yè)的用工風(fēng)險(xiǎn)。由于派遣員工與派遣單位簽訂的是勞動合同，因此有關(guān)勞動保障和管理的風(fēng)險(xiǎn)都是由派遣單位承擔(dān)。且由于勞務(wù)派遣單位較用工單位具有更為豐富的人事管理經(jīng)驗(yàn)，用工單位一旦與勞務(wù)派遣員工發(fā)生爭議，用工單位可以獲得來自勞務(wù)派遣單位的配合與幫助，并可以轉(zhuǎn)移部分法律風(fēng)險(xiǎn)。3、有利于人力資源管理。這些被勞務(wù)派遣的勞動者，其人事檔案的保管、社會保險(xiǎn)的繳納等一系列工作，都是由勞務(wù)派遣單位集中管理的，從而降低了企業(yè)在此方面的投入。4、增加了就業(yè)的靈活性。勞務(wù)派遣機(jī)

5、構(gòu)聚集了大量的人才資源和用人單位的信息，為人力市場的優(yōu)化組合提供了有利條件。因此，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)為人才提供了更多的就業(yè)機(jī)會和就業(yè)渠道。換個(gè)角度來說，就業(yè)競爭越激烈，越多的人就會考慮勞務(wù)派遣的就業(yè)方式。5、勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)在三方關(guān)系中起到橋接的作用，派遣機(jī)構(gòu)與用人單位之間是勞務(wù)協(xié)作關(guān)系，與被派遣人員之間是勞動合同關(guān)系，用人單位與被派遣人員之間是適用與被適用的關(guān)系，相對來說更加規(guī)范，三者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。勞務(wù)派遣在吸納就業(yè)方面的潛力較大，對于像我國這樣擁有數(shù)量巨大的低素質(zhì)勞動力資源的發(fā)展中國家，勞務(wù)派遣的形式更加符合我國的人力資源特點(diǎn)，能夠充分發(fā)揮我國的人力資源優(yōu)勢，特別在近幾年來我國傳統(tǒng)的就業(yè)崗位不

6、斷減少、勞動力供給不斷增加的情況下，發(fā)展勞務(wù)派遣意義更加重大。 勞務(wù)派遣雖然有如此多的優(yōu)勢，但是毋庸諱言，它在發(fā)展過程中仍有弊端顯現(xiàn)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、同工不同酬，勞動者易受盤剝。一般來說派遣員工的薪資水平比用人單位的正式職工的薪資水平低20%至30%左右，這主要是用人單位由于要支付給勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)除規(guī)定工資待遇（如基本工資、津貼、加班費(fèi)）、社保公積金以及獎(jiǎng)金福利待遇外，每月還要支付一定的管理費(fèi)用。用人單位為了壓縮成本，減少額外負(fù)擔(dān)，通過壓低薪資水平的辦法來達(dá)到降低成本的目的。2、派遣員工的安全健康得不到有力保障。由于派遣就業(yè)，勞動者不直接為雇主提供勞動，而是為雇主的客戶提供服務(wù)，出現(xiàn)

7、了“第三者”，形成了三角形關(guān)系。這就會產(chǎn)生勞動者安全易被忽視等弊端，而且由于勞務(wù)派遣員工的流動性較大，一些有毒、有害、有輻射的工種產(chǎn)生的職業(yè)病在短期內(nèi)（如半年、一年）不易被發(fā)現(xiàn)，給派遣員工的身體健康留下了安全隱患，等到發(fā)病時(shí)，無法查清造成損害發(fā)生的用工單位。 3、派遣員工的職業(yè)生涯無發(fā)展?jié)摿?，沒有歸宿感。派遣員工由于不是用人單位的正式職工，即使工作能力強(qiáng)、表現(xiàn)好也沒有晉升機(jī)會，嚴(yán)重挫傷了職工的工作積極性。且由于派遣員工在用人單位是“二等公民”，處處受到歧視，容易造成職工的自卑心理，就會頻繁離職，對用人單位的正常生產(chǎn)造成了一定影響。4、用人單位的某些福利派遣員工享受不到。如產(chǎn)假、特休假、補(bǔ)充保險(xiǎn)

8、等。由于派遣員工不是用人單位的正式職工，所以用人單位不愿為他們額外投保補(bǔ)充保險(xiǎn)，而勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)更拿不出這筆錢為派遣員工參加補(bǔ)充保險(xiǎn)。某些用人單位規(guī)避國家法律、法規(guī)和政策，大量使用派遣實(shí)習(xí)生，既攝取了大量的廉價(jià)勞動力，又達(dá)到了逃避繳納社會保險(xiǎn)的目的。5、派遣員工的基本生活住宿生活條件得不到保障。某些勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)為了追求高額利潤，不擇手段，利用員工人生地不熟的狀況，與之訂立對派遣員工不利的所謂住宿協(xié)議，并收取押金。6、勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)既是屬于勞務(wù)派遣的主體，又是在出現(xiàn)問題后的解決機(jī)構(gòu)。此種情況下，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)缺乏必要的監(jiān)管，不能做到公開、公平、公正，不利于勞動力市場的健康發(fā)展。三、勞務(wù)派遣的相關(guān)法律問

9、題分析 勞動合同法實(shí)施前，國內(nèi)的勞務(wù)派遣崗位幾乎涉及所有的工種。勞動合同法實(shí)施后明確規(guī)定了勞務(wù)派遣的崗位一般為臨時(shí)性、替代性和輔助性的工種。所謂臨時(shí)性，是指這一工作崗位不是常設(shè)和固定的，一般不超過六個(gè)月；輔助性是指這一工作崗位不應(yīng)當(dāng)是企業(yè)基本和主體的工作崗位，不是必須、關(guān)鍵及重要的崗位，屬于非主營業(yè)務(wù)的崗位；替代性是指這一工作崗位是一種具有過渡性質(zhì)的替代崗位，也是不常設(shè)的臨時(shí)崗位。實(shí)際用工單位擬采用的勞務(wù)派遣不具備這三性要求的，就不得采用勞務(wù)派遣的用工方式，否則會構(gòu)成無效勞務(wù)派遣，而被認(rèn)定為事實(shí)勞動關(guān)系。但是就目前的法律規(guī)范來看，盡管勞動合同法對勞務(wù)派遣使用范圍作出了臨時(shí)性、輔助性或替代性崗位

10、的限制，但對于“三性”的定義并未界定，也并未說明勞務(wù)派遣崗位是“三性”都必須符合還是只符合“三性”之一即可。這是不少用人單位能夠使用勞務(wù)派遣鉆法律空子的一大原因。還要值得注意的是，勞務(wù)派遣單位和勞務(wù)派遣職工之間簽訂的必須是全日制勞動合同，不能是非全日制勞動合同。但是，勞務(wù)派遣的崗位可以是全日的，也可以是非全日制工作崗位。勞動合同法明確規(guī)定實(shí)際用工單位的名稱及勞務(wù)派遣的工作崗位是勞務(wù)派遣勞動合同中的必備條款，這就意味著勞務(wù)派遣法律關(guān)系開始的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)是勞務(wù)派遣單位、實(shí)際用工單位、被派遣職工三方同時(shí)具備主體資格。(一）、與用工單位相關(guān)的法律問題分析用工單位處于勞務(wù)派遣的節(jié)點(diǎn)上是實(shí)際使用派遣職工的單

11、位。 對于用工單位來說，使用勞務(wù)派遣員工具有降低用人成本，有利于人力資源管理和有利于法律風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移等一系列的優(yōu)點(diǎn)，所以用工單位通常都較喜歡使用派遣職工。但是有利的就一定會有一定風(fēng)險(xiǎn)，如何合理使用派遣員工，是我們接下來要討論的問題。 問題一、招聘方式及如何避免律風(fēng)險(xiǎn) 用工單位招聘勞務(wù)派遣員工，目前在實(shí)踐中有下面兩種操作方式：一種是由勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位要求向社會招聘勞動者，通過用工單位的面試后，勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂勞動合同后派遣到用工單位；另一種是由用工單位自己或委托獵頭公司向社會招聘，面試合格后，要求勞動者與自己有合作關(guān)系的勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，用工單位實(shí)際使用勞動者。無論采用哪一

12、種方式，勞務(wù)派遣單位都是法律意義上用人單位，與勞動者簽訂書面的勞動合同，建立勞動關(guān)系。關(guān)于書面的勞動合同，我們有必要在此進(jìn)行一下闡述。勞動合同法第十條明確規(guī)定建立勞動合同應(yīng)該采用書面形式，在其他條款中規(guī)定了如果沒有采取書面形式訂立勞動合同包括形成無固定期限勞動合同、支付雙倍工資等嚴(yán)厲的法律責(zé)任。如果作為勞務(wù)派遣單位沒有與被派遣單位的勞動者簽訂書面勞動合同，或者簽訂后因管理疏忽導(dǎo)致書面合同丟失，導(dǎo)致用人單位可能就要面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，并有可能承擔(dān)一定的法律責(zé)任。 勞務(wù)派遣的特點(diǎn)就是雇傭和使用的相分離，勞動法規(guī)定用工單位可以使用派遣職工的范圍；勞動合同法明確規(guī)定了實(shí)際用工單位的名稱及勞務(wù)派遣的工作

13、崗位是派遣勞動合同中的必備條款。因此，用工單位就要注意一些問題來使自己在勞務(wù)派遣的實(shí)務(wù)中不至于陷入被動。首先，用工單位和勞務(wù)派遣職工的勞務(wù)合同簽訂前，勞務(wù)派遣職工應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位已經(jīng)簽訂了勞動合同，否則法律上會認(rèn)定用工單位和勞務(wù)派遣職工形成事實(shí)勞動關(guān)系。即勞務(wù)派遣職工和用工單位的勞務(wù)協(xié)議履行期間，必須保證勞務(wù)派遣單位和勞務(wù)派遣職工的勞動合同作為基礎(chǔ)法律關(guān)系始終存在。其次，用工單位必須檢查勞務(wù)派遣單位具有從事勞務(wù)派遣的資質(zhì)，否則法律也會認(rèn)定用工單位和勞務(wù)派遣職工構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系。由于勞務(wù)派遣制度的特殊性，不少用工單位想借此獲得更大的利益。因此，他們可能采用專門設(shè)立勞務(wù)派遣單位將下屬員工的勞動關(guān)

14、系全部轉(zhuǎn)移至設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，然后再以勞務(wù)派遣的方式為用工單位工作的方式來用工。未來一旦發(fā)生爭議，用工單位就可以通過犧牲甚至是關(guān)閉勞務(wù)派遣單位，達(dá)到用工單位自己逃避對勞動者義務(wù)的目的。因此為了填補(bǔ)這個(gè)漏洞，勞動合同法專門在第十七條中規(guī)定：“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。”根據(jù)這一條款規(guī)定，用工單位即使有權(quán)設(shè)立勞務(wù)派遣單位，也不能通過這一勞務(wù)派遣單位以直接或者間接的方式向本單位派遣勞動者。如果用人單位違反這一規(guī)定，那么將受到勞動合同法相關(guān)條款的懲罰。 鑒于用工單位使用的勞務(wù)派遣工時(shí)是流動的，但勞務(wù)派遣工在工作中又不可避免的會接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密等企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營信息

15、。如何使勞務(wù)派遣工保守商業(yè)秘密是用工企業(yè)要解決的一個(gè)問題。作為勞動合同的附隨義務(wù)，遵守保密協(xié)議也應(yīng)成為職工的義務(wù)，即適當(dāng)?shù)臅r(shí)候也要與職工簽訂保密協(xié)議。但是是否與員工簽訂保密協(xié)議，與哪些員工簽訂保密協(xié)議，要看該員工是否有可能接觸到商業(yè)秘密，而不是取決于是什么樣的用工方式。對于可能知曉實(shí)際用工單位商業(yè)秘密的被派遣者，勞務(wù)派遣單位可以要求與其簽訂保密協(xié)議，約定保守用工單位的商業(yè)秘密，而對其他人員一般不應(yīng)當(dāng)適用。因?yàn)橛霉挝慌c被派遣勞動者之間不存在勞動關(guān)系，二者之間簽訂的協(xié)議要么作為派遣單位同被派遣者之間的勞動合同、保密協(xié)議的附件，要么被視為民事合同關(guān)系。因此，用工單位在簽訂派遣合同時(shí)要準(zhǔn)確把握派遣合

16、同的“權(quán)責(zé)明確”，明確規(guī)定派遣單位簽訂勞動合同的義務(wù)，勞務(wù)糾紛的處理等。同時(shí)，雙方應(yīng)明確違約責(zé)任，用工企業(yè)在派遣合同中應(yīng)明確規(guī)定一旦職工或者派遣勞務(wù)單位違約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失，并且用工單位有權(quán)解約。如果用工企業(yè)在實(shí)際使用派遣員工時(shí)發(fā)生糾紛導(dǎo)致仲裁訴訟，可以由勞務(wù)派遣單位代替其承擔(dān)可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)。派遣員工不論是否提起勞動爭議仲裁還是起訴到法院，仲裁部門或法院一般會把勞務(wù)派遣企業(yè)作為被告，但實(shí)際用工單位畢竟是使用者一方，與勞務(wù)派遣企業(yè)和派遣員工必然發(fā)生聯(lián)系，由于派遣員工是和派遣企業(yè)建立勞動關(guān)系，因此一旦發(fā)生仲裁訴訟，應(yīng)當(dāng)由派遣企業(yè)作為仲裁訴訟的當(dāng)事人參加，用工企業(yè)可以成為共同被告。這個(gè)規(guī)定增加了用工單位

17、勞動爭議的風(fēng)險(xiǎn)。用工企業(yè)應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位約定，如果因?yàn)閯趧?wù)派遣單位的過失引起的勞動爭議并造成用工企業(yè)損失的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)賠償用工企業(yè)的損失。問題二、勞務(wù)派遣工如何轉(zhuǎn)換成勞動合同制工勞務(wù)派遣職工和勞動合同制職工是不同的用工形式，由勞務(wù)派遣工轉(zhuǎn)換為勞動合同制用工，在實(shí)際操作中是可行的。對于用工企業(yè)來說，將自己滿意的勞務(wù)派遣職工轉(zhuǎn)化為勞動合同制員工，也是利大于弊的事情。將勞務(wù)派遣工轉(zhuǎn)換為正式的合同制職工，需要征得勞務(wù)派遣單位的書面許可，并得到勞務(wù)派遣員工的同意，由勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣職工協(xié)商一致將勞動合同解除后，再由實(shí)際用工單位用工單位與該員工直接建立勞動合同關(guān)系；也可以由勞務(wù)派遣職工直接向

18、勞動派遣單位提出書面辭職請求，在遞交書面辭職后30天內(nèi)，勞務(wù)派遣單位直接應(yīng)當(dāng)辦理退工手續(xù)，然后實(shí)際用工單位可以與已經(jīng)解除勞動關(guān)系的派遣員工建立勞動關(guān)系。問題三、如何退回勞務(wù)派遣工由于勞動合同法將勞務(wù)派遣單位設(shè)置為最初與最終意義上的完整的用人單位，如何退回勞務(wù)派遣工也尤為重要。一般來說，有兩種機(jī)制，一種是用工單位退回后由勞務(wù)派遣單位解除勞動關(guān)系，這種退回是由于直接涉及解除勞動關(guān)系，勞動合同法作出了條件限定；一種是用工單位退回后，勞務(wù)派遣單位仍保留勞動關(guān)系。用工單位提前退回勞務(wù)派遣職工，是否需要向勞務(wù)派遣單位或派遣員工承擔(dān)違約金，目前法律沒有規(guī)定，是按照勞務(wù)派遣協(xié)議和用工單位或派遣職工的協(xié)議執(zhí)行的

19、。問題四、用工單位是否能將勞務(wù)派遣工再派遣勞務(wù)派遣的再派遣是用工單位將被派遣的勞動者再派遣到其他用人單位。勞務(wù)再派遣會人為的將本來是三方主體的勞務(wù)派遣法律關(guān)系復(fù)雜化，一旦發(fā)生糾紛，彼此間容易扯皮，相互推卸責(zé)任，直接受害的只能是勞動者本人。因此，勞動合同法第六十二條規(guī)定：“用工單位不得將被派遣的勞動者再派遣到其他單位?！奔粗灰?jiǎng)趧?wù)派遣單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議的約定派遣了符合要求的職工，用工單位在接收后，就不能再將其派遣到其他用人單位了。勞動合同法的立法本意是限制勞務(wù)派遣的發(fā)展，是勞務(wù)派遣不能成為用工的主渠道，只能成為勞動力市場的一種補(bǔ)充，再派遣的目的是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)與降低成本，但是卻會是勞務(wù)派遣制度大量的

20、使用，因此是有違立法本意與立法精神的。 （二）、與勞動者相關(guān)的法律問題分析 問題一、勞動者是否要向派遣單位或用工單位支付費(fèi)用 勞動者與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，接受勞務(wù)派遣公司的派遣，勞務(wù)派遣單位是一個(gè)以派遣勞工者作為經(jīng)營范圍的公司，其必然需要有收入來支撐公司的運(yùn)轉(zhuǎn)。由于勞務(wù)派遣公司是被派遣職工的用人單位，而不是為被派遣職工介紹工作的中介機(jī)構(gòu)，所以勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)不能想被派遣職工收取任何服務(wù)費(fèi)。根據(jù)勞動合同法第六十條的規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報(bào)酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向北派遣勞動者收取費(fèi)用?！睋?jù)此可以得出，勞務(wù)者不向派遣單位支付費(fèi)用，勞務(wù)派

21、遣單位經(jīng)營費(fèi)用只能是依據(jù)與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議的約定向用工單位收取的服務(wù)費(fèi)。勞務(wù)派遣單位對用工單位是商業(yè)性的，對勞動者是公益性的。所以，勞務(wù)派遣單位提供勞務(wù)派遣服務(wù)，可以向用工單位收取服務(wù)費(fèi)，不能向勞動者收取服務(wù)費(fèi)。問題二、勞動者的待遇如何計(jì)算根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，“被派遣的勞動者享有和用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位的勞動者，參照用工單位所在地相同或者相近似崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定?！蓖ね暝谝话愕睦斫庵?，就是同樣的崗位獲得同樣報(bào)酬。但是在這里的同工，不用僅僅理解為同樣的工作崗位，應(yīng)該全面的理解。所以同工就是應(yīng)該是在同樣的工作崗位上有同樣的勞動付出和同樣的勞動成果，

22、即同工同酬不僅僅是根據(jù)勞動者的身份給付工資，而是按照員工的勞動貢獻(xiàn)支付勞動報(bào)酬。以上只是從理論上來分析，在實(shí)際用工過程中，被派遣職工與正式職工之間是存在不平等的，同工不同酬，同崗位不同待遇這些身份的歧視現(xiàn)象都是存在的。這些現(xiàn)象無法保護(hù)被派遣員工的權(quán)益，對勞務(wù)派遣制度是否能正常發(fā)展有一定的影響，所以被派遣職工在合理的情況下是應(yīng)當(dāng)主張同工同酬的。但是，被派遣員工主張同工同酬的單位應(yīng)當(dāng)是勞務(wù)派遣單位，因?yàn)楸慌汕矄T工的勞動合同是與勞務(wù)派遣單位簽訂，勞動報(bào)酬是由勞務(wù)派遣單位支付。問題三、勞動者的最低工資如何計(jì)算最低工資標(biāo)準(zhǔn)是國家法律對勞動者權(quán)益的最基本的保障，是勞動者在法定的工作時(shí)間或者勞動合同約定的工

23、作時(shí)間提供了正常的勞動后，用人單位依法支付的最低的勞動報(bào)酬。其前提是勞動者提供了在法定的或者約定的工作時(shí)間內(nèi)提供了正常勞動。最低工資不包括延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬，以貨幣形式支付的住房和用人單位支付的伙食補(bǔ)貼、有毒有害等特殊工作環(huán)境下的津貼及國家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的社會保險(xiǎn)福利待遇。按照勞動法的規(guī)定，最低工資的標(biāo)準(zhǔn)由省級人民政府決定。對于勞務(wù)派遣職工來說，其享有與用工單位的正式員工同工同酬的權(quán)利。當(dāng)正式員工的工資收入適用當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，勞務(wù)派遣職工的收入也應(yīng)當(dāng)適用這一標(biāo)準(zhǔn)，其有權(quán)要求其工資不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 由于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動力的流動也就越來越頻繁。經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的地方勞動過剩，遂向

24、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)流動。一些勞務(wù)派遣單位也是利用經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不平衡性，工資標(biāo)準(zhǔn)差異大，遂在不發(fā)達(dá)地區(qū)招工后派遣到發(fā)達(dá)地區(qū)，賺取其中差價(jià)。在這種跨地區(qū)派遣的情況下，勞務(wù)派遣公司實(shí)際上從用人單位處拿的是按經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的工資，付給勞動者的卻是按照經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的工資。在這種情況下，勞動者的權(quán)益就會受到一定的損害。所以在實(shí)務(wù)操作中，如果發(fā)生的跨地區(qū)派遣，被派遣的職工工資低于實(shí)際用工單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，被派遣職工是有權(quán)向勞務(wù)派遣單位主張的，勞務(wù)派遣單位也應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足。問題四、勞動者在沒有工作的時(shí)候工資如何支付根據(jù)一般的理解，勞動者只有在付出勞動后才能獲得勞動報(bào)酬，勞動者在未被派遣時(shí)，勞動

25、沒有付出勞動，但是被派遣單位仍應(yīng)支付勞動者按照當(dāng)?shù)刈畹偷墓ぷ鳂?biāo)準(zhǔn)而獲得報(bào)酬。這是一種對勞務(wù)派遣職工的特殊的保護(hù)，也是為了化解勞務(wù)派遣關(guān)系的矛盾。在勞務(wù)派遣中，雖然勞動者與派遣單位簽訂勞動合同，但是用工單位才是實(shí)際上的工資支付者。一旦出現(xiàn)勞動者被用工單位退回或者是用工到期，勞動者就會有一個(gè)尷尬的處境，因?yàn)榕c勞務(wù)派遣單位勞動關(guān)系仍然存在，他們不得為其他用工單位服務(wù)，由于提供服務(wù)的非勞務(wù)派遣企業(yè)，所以其他企業(yè)有權(quán)拒付報(bào)酬。這樣顯然是不利于勞務(wù)派遣制度的維持與發(fā)展的，所以法律才設(shè)定以上規(guī)定。 問題五、勞務(wù)派遣中勞動者的勞動合同如何解除 在勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系中，勞動者解除勞動關(guān)系也有特殊性。一般的勞動關(guān)

26、系的解除分為協(xié)議解除、預(yù)告辭職與即時(shí)辭職三種方式，勞務(wù)派遣職工的辭職卻是存在協(xié)議解除與即時(shí)辭職兩個(gè)方式。在勞務(wù)派遣中還可能存在著勞務(wù)派遣職工不愿意繼續(xù)在用工單位工作，但是卻希望繼續(xù)留在用工單位工作的情況。勞動合同法對此并沒有做出明確的規(guī)定，但從實(shí)際情況來看，這可能造成用工單位的權(quán)益受侵害，客觀上會構(gòu)成勞務(wù)派遣單位的違約。因此，在沒有得到用工單位的同意的情況下，勞務(wù)派遣職工是不能擅自回到勞務(wù)派遣企業(yè)的。 （三）、勞務(wù)派遣單位的法律分析 問題一、勞務(wù)派遣單位的設(shè)立條件是什么勞務(wù)派遣單位的設(shè)立必須符合我國公司法的相關(guān)規(guī)定，且注冊資本不得少于50萬，較一般公司的設(shè)立嚴(yán)格。因此，勞務(wù)派遣公司的設(shè)立要符合

27、公司法與勞動合同法對公司的主體資格的要求。勞務(wù)派遣的資質(zhì)是是屬于國家許可經(jīng)營的內(nèi)容，沒有有關(guān)部門的許可，是不能經(jīng)營的。用工單位在與勞務(wù)派遣單位簽訂合同時(shí)要注意審查其作為勞務(wù)派遣單位的主體資格。否則，實(shí)際用工單位接納無有效證照的勞務(wù)派遣單位的人員或者在接納勞務(wù)派遣人員勞動合同不齊全的，在實(shí)踐中一般會被視為與勞務(wù)派遣員工存在事實(shí)勞動關(guān)系。勞務(wù)派遣具有專營性，只限于勞務(wù)派遣單位經(jīng)營，勞務(wù)派遣單位也只能經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，不得在工商局登記其他的經(jīng)營范圍，所以如果是非勞務(wù)派遣單位，對外勞務(wù)派遣的，或者以業(yè)務(wù)外包、項(xiàng)目承包等方式實(shí)際從事勞務(wù)派遣的，派遣單位應(yīng)當(dāng)因非法經(jīng)營受到工商局的行政處罰。勞動者的材料與信息能在一定的程度上反映用工單位所需要的信息，是用工單位愿意使用勞動者的條件之一，如果存在不實(shí)或虛假的情況，會導(dǎo)致用工失誤甚至給用工單位帶來不可避免的損失。對于此，勞務(wù)派遣單位一方面要加強(qiáng)管理審查，另一方面要與用工單位約定好責(zé)任的承擔(dān)問題。問題二、如何向勞務(wù)派遣職工支付工資在勞動報(bào)酬方面，用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)是告知，而不是支付。用工單位是派遣職工工資的最終承擔(dān)者和間接承擔(dān)者，勞務(wù)派遣單位是派遣職工工資的最初承擔(dān)者和直接承擔(dān)者。用工單位依照勞務(wù)派遣協(xié)議的約定，按月或按年向勞務(wù)派遣單位支付費(fèi)用。勞動者的工資支付是勞務(wù)派遣合同的基礎(chǔ)，一般情況下，勞務(wù)派遣合同