從資本信用到資產(chǎn)信用中

1、 從資本信用到資產(chǎn)信用中因此,從實(shí)際的清償能力而言,公司資本幾乎是沒有任何法律意義的參數(shù),以資本為核心 所構(gòu)筑的整個(gè)公司信用體系根本不可能勝任保護(hù)債權(quán)人利益和社會(huì)交易安全的使命。 就此而言, 由資本所昭示的公司能力或信用多少帶有虛擬的成分。資本不過是公司資產(chǎn)演變的一個(gè)起點(diǎn), 是一段歷史,是一種觀念和象征,是一個(gè)靜止的符號(hào)或數(shù)字。資本信用及其對(duì)債權(quán)的保障其實(shí) 不過是一個(gè)理論和立法上的構(gòu)思和假設(shè)。近年來,公司法研究已經(jīng)開始重新認(rèn)識(shí)資本的作用, 并做出了新的論斷。有的學(xué)者寫道:“注冊(cè)資本僅僅是一個(gè)賬面數(shù)字,它不過是表明了股東已 經(jīng)按其出資額履行了其對(duì)公司的債務(wù)責(zé)任, 它在大多數(shù)情況下并不能反映公司資

2、信情況”, “在 公司存續(xù)一段時(shí)期后,公司資本實(shí)際上已成為純粹的計(jì)算上之?dāng)?shù)額”,“在西方某些國(guó)家,由 于商業(yè)信用的發(fā)達(dá),注冊(cè)資本已逐步喪失了原來的意義,成為公司的一種象征”。有的學(xué)者更 加直截了當(dāng)?shù)刂赋?“公司資本對(duì)公司債權(quán)人是虛幻的,是沒有實(shí)際意義的。有的學(xué)者將公司 資本稱為債權(quán)人的總擔(dān)保,這種說法是不確切的?！币虼?以資本來昭示信用總是對(duì)公司 信用程度不同的歪曲,無論在資產(chǎn)低于資本還是在資產(chǎn)高于資本的情況下,資本都不能準(zhǔn)確地 反映公司信用的真實(shí)情況,從而會(huì)影響、甚至損害當(dāng)事人的利益。在資產(chǎn)低于資本的情況下, 公司處于虧損狀態(tài),公司的債務(wù)清償能力低于資本,如以資本判斷其信用,必導(dǎo)致對(duì)公司信用

3、 的高估,債權(quán)人信賴于此而達(dá)成的交易將自始就承受資不抵債的風(fēng)險(xiǎn)。在資產(chǎn)大于資本的情況 下,公司處于盈利狀態(tài),公司的債務(wù)清償能力高于資本,如以資本判斷其信用,必導(dǎo)致對(duì)公司 信用的低估,債權(quán)人雖獲得對(duì)其利益的充分保障,但公司的更高信用被掩蓋和浪費(fèi),實(shí)際上使 交易能力和商業(yè)機(jī)會(huì)受到了遏制。除此以外,更為現(xiàn)實(shí)和復(fù)雜的情況則是資本本身的虛假和抽逃。作為強(qiáng)行法的法定資本制 所要求的資本真實(shí)和出資履行只是法定的目標(biāo)和為當(dāng)事人設(shè)定的義務(wù),它并不就等于所有公司 依法遵行、使資本全部到位的現(xiàn)實(shí)。相反,公司成立伊始即存在的注冊(cè)資本虛假和公司成立后 股東收回出資、 抽逃資本是公司實(shí)踐中較為普遍的現(xiàn)象, 這使得本已不實(shí)

4、的資本信用越發(fā)脆弱。 無論注冊(cè)資本虛假還是抽逃資本,都使名義上的公司資本與事實(shí)上的公司資產(chǎn)發(fā)生脫節(jié),而且 這種脫節(jié)不是發(fā)生在公司成立后的經(jīng)營(yíng)過程中,而是自公司成立之初即先天存在,如果說由資 產(chǎn)與資本脫節(jié)所導(dǎo)致的信用歪曲屬于公司經(jīng)營(yíng)的客觀因素所致,那么,由資本虛假和抽逃資本 所導(dǎo)致的信用歪曲則完全是主觀的操縱和惡意使然。盡管公司法對(duì)此種行為加以嚴(yán)苛的懲罰, 包括刑事責(zé)任的追究, 但這也不可能完全補(bǔ)救股東無力填補(bǔ)資本或追加出資時(shí)財(cái)產(chǎn)能力的缺失, 更不能奢望此種情況的絕跡。毫無疑問,資本虛假和抽逃情形下的資本信用本身就構(gòu)成對(duì)債權(quán) 人的欺詐,在此信賴基礎(chǔ)上進(jìn)行的商事交易給當(dāng)事人造成的巨大風(fēng)險(xiǎn)是不言而喻

5、的。由此可見,資本是靠不住的,無數(shù)破產(chǎn)企業(yè)發(fā)生的情況已經(jīng),并正在驗(yàn)證著這個(gè)似乎還未 被捅破的事實(shí)。三、資本信用的弊端和缺陷“我國(guó)對(duì)內(nèi)資企業(yè)法人實(shí)行法定資本制的實(shí)踐,也表明它無法實(shí)現(xiàn)為債權(quán)人提供必要擔(dān)保 的初衷,相反其僵硬而阻滯投資、妨礙交易便捷的固有弊端則暴露無遺”。事實(shí)上,資本信用 及其刻板、僵硬的資本和出資制度,在公司法頒布后不久就開始受到人們的懷疑和異議,并隨 公司法的實(shí)施而遭遇日愈尖銳的挑戰(zhàn)。首先受到詰難的是最低資本的數(shù)額。在美國(guó),絕大多數(shù) 州的公司法都沒有最低資本額的規(guī)定, 有的州雖有規(guī)定, 但其最低額不過為 1000美元。 在歐洲, 法國(guó)公司法規(guī)定的最低公司資本額, 有限公司為 2

6、萬法郎, 股份有限公司為 10萬法郎, 德國(guó)公 司法規(guī)定的最低公司資本額,有限公司為 5萬馬克,股份有限公司為 10萬馬克。因此,當(dāng)中國(guó) 公司法規(guī)定有限公司的 10萬元最低注冊(cè)資本和股份有限公司的 1000萬元注冊(cè)資本的時(shí)候,就 不能不受到條件過嚴(yán)、 門檻過高的質(zhì)疑。 比較中美和中歐的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和公司的規(guī)模和實(shí)力, 中國(guó)的公司注冊(cè)資本只應(yīng)低于歐美,而絕無高于歐美的道理。為何在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的歐美國(guó)家 最低資本額較低,而在經(jīng)濟(jì)尚欠發(fā)達(dá)的中國(guó)卻有如此高額的資本要求,其原因恐怕不僅僅是立 法動(dòng)機(jī)要放寬限制或抬高門檻這么簡(jiǎn)單,更要害的可能是對(duì)資本功能定位和認(rèn)識(shí)的不同。毫無 疑問,任何國(guó)家的公司立法都不

7、可能對(duì)公司的責(zé)任能力不予關(guān)注和要求,不可能放任公司對(duì)債 權(quán)人形成的風(fēng)險(xiǎn),但在歐美國(guó)家,這種關(guān)注和要求顯然主要不是通過資本額的限定來實(shí)現(xiàn)的。 在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的美國(guó)和香港,由于沒有法定資本的限制,理論上,只有一個(gè)美元或港幣都可 以設(shè)立公司,但卻依然有著良好、井然的濟(jì)秩序,并未因此而發(fā)生公司喪失信用基礎(chǔ)和危及債 權(quán)人利益的后果。很顯然,在它們豁免最低資本要求的法律制度下,公司的信用不是靠公司資 本來維持的,在資本之外,一定存在著維持公司信用的其他因素。那么比較而言,中國(guó)公司法 上的資本就負(fù)載太重了,我們對(duì)資本過多的要求和期望導(dǎo)致它超越了現(xiàn)時(shí)中國(guó)一般公民的投資 能力, 阻礙或剝奪了許多投資者開辦公司的

8、機(jī)會(huì)。 盡管客觀而論, 依目前中國(guó)公民的財(cái)產(chǎn)能力, 10萬人民幣并非太高的數(shù)額,對(duì)許多從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人來說,也并非十分困難,如果將公司的 資本定位為公司的信用基礎(chǔ),把最低資本作為公司對(duì)外承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任和債權(quán)人利益的唯一擔(dān)保 的話,這一數(shù)額實(shí)在算不上過高或過分。但如果資本不再背負(fù)公司信用基礎(chǔ)的功能,不再賦予 公司資本以債權(quán)擔(dān)保的使命,而把資本只作為公司自身經(jīng)營(yíng)的物質(zhì)手段并交由公司的股東自行 判斷和決定的話,那么,這一最低數(shù)額也許就過高了,甚至是完全不必要的。尤其是對(duì)那些智 力密集型的高科技企業(yè),也許只需要簡(jiǎn)單的辦公設(shè)備和少量的辦公經(jīng)費(fèi)就足以開展其預(yù)定的經(jīng) 營(yíng)活動(dòng),大量的資本只會(huì)導(dǎo)致多余資金的閑置和

9、浪費(fèi)。在資本信用之下,公司股東的出資形式制度也被完全扭曲和變形,不得不屈從所謂債權(quán)人 保護(hù)的要求,而完全忽略了對(duì)投資資源全面、充分的利用,犧牲了投資者的自身投資優(yōu)勢(shì)和公 司的實(shí)際需要。 股東的出資本來具有兩方面的功能, 其一是經(jīng)營(yíng)功能, 即作為公司的經(jīng)營(yíng)手段, 用于公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng),就此而言,只有公司及其股東最了解何種出資為公司所需要,只要股東 同意和認(rèn)可,任何具有經(jīng)營(yíng)價(jià)值的東西都可以成為出資的標(biāo)的。其二是債務(wù)清償和債權(quán)擔(dān)保功 能,即以此作為公司對(duì)外承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任、股東承擔(dān)有限責(zé)任的手段,就此種功能而言,出資標(biāo) 的價(jià)值的可確定性和可移轉(zhuǎn)性就成為當(dāng)然的要求。應(yīng)該說,公司的設(shè)立,首先的考慮應(yīng)是如何 經(jīng)

10、營(yíng)而非如何償債,經(jīng)營(yíng)是出發(fā)點(diǎn),是根本的目的性問題,而償債則是經(jīng)營(yíng)行為的后果問題。 在出資的兩種功能中,經(jīng)營(yíng)功能應(yīng)是基本的、主要的,償債功能應(yīng)是從屬的、次要的。但在資 本信用之下,出資的經(jīng)營(yíng)功能被弱化,償債功能被強(qiáng)化,甚至以償債功能作為出資方式取舍的 唯一標(biāo)準(zhǔn),一些經(jīng)營(yíng)功能很強(qiáng)而償債功能不足的出資形式被排除在法定的出資形式之外,公司 迫切需要的經(jīng)營(yíng)手段無法施展,投資者富有價(jià)值的投資資源不能開發(fā),經(jīng)營(yíng)者的重大利益無法 實(shí)現(xiàn)。為了服從資本信用的需要,整個(gè)社會(huì)為此付出了巨大的成本,而回報(bào)的卻是假設(shè)和虛渺 的資本信用。在公司法禁止的出資形式中,股權(quán),是隨公司發(fā)展日益普遍存在的民事權(quán)利,是公民和法 人財(cái)產(chǎn)

11、構(gòu)成中越來越重的部分,以股權(quán)對(duì)外投資是民事主體處置財(cái)產(chǎn)和投資理財(cái)?shù)幕拘枰? 尤其在企業(yè)改制、資產(chǎn)重組,包括上市公司組建的過程中,以股權(quán)的置換完成對(duì)新公司的出資 是許多投資者優(yōu)先選擇的出資方式。然而,在資本信用之下,它卻遇到難以逾越的障礙。由于 股權(quán)的價(jià)值并不取決于其自身,也不取決于股東獲得股權(quán)時(shí)原始投入的出資額,而取決于股權(quán) 所在公司總資產(chǎn)減去總負(fù)債的余額,即公司的凈資產(chǎn)或股東權(quán)益,同時(shí),股權(quán)的價(jià)值又極不穩(wěn) 定, 隨其所在公司的經(jīng)營(yíng)結(jié)果和資產(chǎn)變化而隨時(shí)變動(dòng), 那么如允許股東以其他公司的股權(quán)出資, 既需要對(duì)該股權(quán)所在公司進(jìn)行全面的資產(chǎn)評(píng)估和財(cái)務(wù)審計(jì)以確定其價(jià)值,從而使股權(quán)的出資變 得異常麻煩和

12、艱難,同時(shí)又因股權(quán)價(jià)值的不穩(wěn)定性而影響了公司資本實(shí)質(zhì)上的確定和維持。因 此,在嚴(yán)格、徹底的資本信用之下,為保證資本的真實(shí)和可靠,股權(quán)只能被排除在法定出資形 式之外。 債權(quán)也同樣如此,雖然其價(jià)值或債權(quán)金額是確定無疑的,但債權(quán)的實(shí)現(xiàn)卻具有極大的或然 性,債務(wù)人的商業(yè)信用或支付能力對(duì)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)起著決定性的作用,除債務(wù)人對(duì)債權(quán)本身的存 在和數(shù)額可能存有異議、必須通過司法或仲裁程序加以裁決的情形外,即使已經(jīng)獲得司法或仲 裁勝訴裁決的債權(quán),甚至是已經(jīng)處于法院強(qiáng)制執(zhí)行之下的債權(quán),都仍有可能因債務(wù)人喪失客觀 償付能力或陷入破產(chǎn)而無法實(shí)現(xiàn),而在債務(wù)人惡意逃債成習(xí)的惡劣商業(yè)環(huán)境下,債權(quán)更具有很 大的落空風(fēng)險(xiǎn)。 此

13、種財(cái)產(chǎn)如作為股東出資進(jìn)入公司資本, 無疑也將會(huì)完全動(dòng)搖公司資本的基礎(chǔ), 對(duì)資本確定和維持構(gòu)成直接的威脅。更如股東故意將已經(jīng)無望實(shí)現(xiàn)的債權(quán)、甚至連債務(wù)人都不 見蹤影的不良債權(quán)充作出資的時(shí)候,相應(yīng)部分的資本事實(shí)上就變成了虛假資本。因此,資本信 用制下當(dāng)然地排斥以債權(quán)作為出資。被資本信用排除在外的不只是股權(quán)和債權(quán),除法定出資形式之外的所有其他以權(quán)利來表現(xiàn) 的財(cái)產(chǎn)都是被排除在外的,包括經(jīng)營(yíng)權(quán)、采礦權(quán)、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等等。由公司的資本信用所決定,股東對(duì)公司的出資還必須具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的確定性和可移轉(zhuǎn)性。 只有以易于確定財(cái)產(chǎn)價(jià)值的標(biāo)的作為出資,才能保證由股東出資構(gòu)成的公司資本額的真實(shí)、確 定,只有在民事主體之間能

14、夠進(jìn)行有效移轉(zhuǎn)的標(biāo)的,才能用于公司對(duì)外債務(wù)的清償,才能實(shí)現(xiàn) 資本的清償功能。由此,信用和勞務(wù)等形式,雖然同樣有經(jīng)營(yíng)功能,但卻只能被排除在有限公 司和股份有限公司的出資范圍之外了,雖然在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中信用出資和勞務(wù)出資的合理性已 毋庸置疑,公司實(shí)踐要求解除這一法律限制的呼聲也日益強(qiáng)烈。首先來看信用出資,在我國(guó)大陸現(xiàn)行公司法中它不被允許,在日本、我國(guó)臺(tái)灣等大陸法系 公司法中,也只允許無限公司的股東和合伙企業(yè)的合伙人以信用出資。然而,信用的經(jīng)營(yíng)功能 是顯而易見的,作為一種商業(yè)評(píng)價(jià)和信譽(yù),信用不僅是商事主體所能擁有的無形資產(chǎn),更是其 開展?fàn)I業(yè)活動(dòng)的重要條件,有的公司甚至可以在幾乎沒有任何資產(chǎn)能力的情況

15、下僅靠其卓越的信用而獲得經(jīng)營(yíng)的資源，對(duì)于某些從事特殊經(jīng)營(yíng)的公司而言，良好的信用甚至較之雄厚的資本 更為重要。無限公司和合伙對(duì)信用出資的準(zhǔn)入其實(shí)已經(jīng)肯定了信用所具有的經(jīng)營(yíng)效用及相應(yīng)的 財(cái)產(chǎn)價(jià)值。在中國(guó)，對(duì)信用的利用盡管尚未得到法律的明確認(rèn)可和理論的肯定，但在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì) 生活中卻早已是客觀存在的事實(shí)。 如對(duì)于掛靠企業(yè)的產(chǎn)權(quán)認(rèn)定就存在著信用利用與估價(jià)的問題。 事實(shí)上，許多被掛靠組織盡管未向掛靠企業(yè)進(jìn)行有形資產(chǎn)的投入，但其信用卻被掛靠企業(yè)實(shí)際 地利用，所謂掛靠關(guān)系在許多情況下正是掛靠企業(yè)為了利用被掛靠組織的信用而發(fā)生的。掛靠 企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系是一個(gè)十分復(fù)雜的法律問題，有些掛靠企業(yè)純粹由私人投資，并完全依靠

16、私人 的有形投資和私人投資者的經(jīng)營(yíng)管理而使企業(yè)資產(chǎn)滾動(dòng)增值，企業(yè)成長(zhǎng)壯大，對(duì)此種企業(yè)應(yīng)恢 復(fù)其私營(yíng)企業(yè)的本性并確認(rèn)私人投資者對(duì)企業(yè)產(chǎn)權(quán)(股權(quán)的所有，當(dāng)是無可置疑的原則。然而， 許多掛靠企業(yè)的成長(zhǎng)卻非如此單純和簡(jiǎn)單。有的掛靠企業(yè)雖然資產(chǎn)由私人投入，但資產(chǎn)數(shù)額微 不足道，不過數(shù)萬元或數(shù)十萬元，有的甚至通過虛假出資和虛報(bào)資本取得公司注冊(cè)，實(shí)際上根 本沒有任何資產(chǎn)的投入。但起始資本或資產(chǎn)能力微弱并不當(dāng)然意味著其贏利能力就低下或成長(zhǎng) 性不足，一些小型企業(yè)在短短的幾年中，迅速成長(zhǎng)為資產(chǎn)規(guī)模達(dá)數(shù)千萬、甚至數(shù)億元的巨型企 業(yè)，按照“誰投資，誰所有”的產(chǎn)權(quán)界定原則，可以說這種企業(yè)并無嚴(yán)格意義上的投資者，企 業(yè)經(jīng)

17、營(yíng)的一切條件完全靠后天獲得，靠企業(yè)成立后的融資和管理去創(chuàng)造。而在這一創(chuàng)造過程中， 私人管理者恰是利用了被掛靠組織的某種渠道、便利或影響，恰是通過由掛靠關(guān)系所產(chǎn)生的身 份和背景獲得了他人所無法獲得的經(jīng)營(yíng)資源和條件，那么，被掛靠組織以管理費(fèi)等名義取得收 益并進(jìn)一步主張投資者的權(quán)益就是順理成章的邏輯，很顯然，在此他們的投資方式正是也只能 是信用的出資。但信用的下述兩個(gè)特點(diǎn)又使其在資本信用之下存在致命的出資缺陷：第一、價(jià) 值難以界定。信用的無形較之知識(shí)產(chǎn)權(quán)更難以把握，既沒有商標(biāo)證書或?qū)＠C書之類的權(quán)利表 現(xiàn)形式，也無法就信用之上的權(quán)益在當(dāng)事人間作有效的分割，因而，無論是商事主體的整體信 用還是其用于對(duì)

18、外投資的部分信用，都難以進(jìn)行價(jià)值上的判斷和界定。同時(shí)，對(duì)同樣的信用， 不同的人基于不同的立場(chǎng)或由不同的公司利用，都會(huì)有完全不同的評(píng)價(jià)或利用效果。第二、無 法有效移轉(zhuǎn)。信用的原有人可以有效地展示和利用其信用，但信用的受讓人不一定就能利用這 種信用，如果信用原有人配合，受讓人還可能能夠利用，而在原有人不予配合時(shí)，受讓人可能 就無法利用。在資本信用體系之下，既然公司資本被作為公司債權(quán)的基本擔(dān)保，既然以公司的 資本作為判斷其償債能力的標(biāo)志，信用的此種特點(diǎn)就決定了其不可能成為出資的對(duì)象，被計(jì)入 公司的資本。 除信用外，勞務(wù)的出資遇到同樣的命運(yùn)。勞務(wù)，系指為公司已經(jīng)或?qū)⒁冻龅膭趧?dòng)或工作， 包括簡(jiǎn)單的體力

19、勞動(dòng)，也包括復(fù)雜的、高級(jí)的技術(shù)或管理性的工作。毫無疑問，勞務(wù)出資具有 經(jīng)營(yíng)的功能，甚至是極強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)功能。企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以勞動(dòng)者、勞動(dòng)工具和勞動(dòng)資料為基本 的經(jīng)營(yíng)要素，其中勞動(dòng)者所提供的正是各種各樣的勞務(wù)，任何公司都不可能缺少對(duì)勞務(wù)的需要， 都不可能離開人的工作和管理。雖然這種勞務(wù)在通常的情況下，是以工資、酬金等形式通過公 司經(jīng)營(yíng)成本的支付而獲得的，但勞務(wù)的經(jīng)營(yíng)功能卻是毋庸置疑的。在資本密集型的公司中如此， 在智力密集型的公司中更是如此，貨幣、實(shí)物對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)必不可少，而管理和技術(shù)性的勞務(wù) 也至關(guān)重要，對(duì)有些公司來說，要從事經(jīng)營(yíng)和取得經(jīng)營(yíng)佳績(jī)，并不需要太多的資金或?qū)嵨?，?者要獲得資金或?qū)嵨锏闹С忠膊⒎请y事，困難