勞動合同訂立的注意事項與相關法規(guī)

1、勞動合同訂立的注意事項與相關法規(guī)一、專題界定：勞動合同的簽訂是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的過程，也是維護勞動者和用人單位合法權益的法律手續(xù)。勞動合同是雙方當事人遵循平等自愿，協(xié)商一致的原則簽訂的，因此，它是當事人共同意志的體現(xiàn)，雙方必須認真履行合同的義務，以保障各自的合法權益。勞動合同可以對勞動內容和法律未盡事宜做出詳細、具體的規(guī)定，使雙方明了權利和義務，促進雙方全面履行合同，防止因違約而導致責任發(fā)生；勞動合同在發(fā)生勞動爭議時也是解決糾紛的重要證據，使用人單位和勞動者解決糾紛更為便利，降低爭議解決成本和社會耗損費用。在本專題中，我們將圍繞勞動合同的內容、勞動合同簽訂的程

2、序、簽訂的原則、簽訂過程中的注意事項，如試用期、保密協(xié)議等問題做專門分析，并為從事人力資源管理的負責人提供與此相關的案例和實用操作建議，如果您有問題，我們的在線問答隨時為您提供幫助。二、名詞解釋：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議，也是維護勞動者和用人單位合法權益的法律保障。建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動合同訂立原則：訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。無效勞動合同：違反法律、行政法規(guī)的勞動合同以及采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同屬無效的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。勞動合同的無效由勞動爭議仲裁委員會或者人民法

3、院確認。試用期：是指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。勞動合同期限：勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。以完成一定工作為期限是指以工作結束的時間為合同終止期限的勞動合同。三、案例分析：案例一：勞動合同可以約定勞動者違約賠償責任【案例】王某原為某公司技術人員，公司1998年曾派王某出國培訓半年，事先簽訂了培訓協(xié)議，約定培訓后王某應為公司工作3年，如違約賠償公司培訓費3萬元。1999年王某以書面形式提前30日通知公司解除勞動合同，公司同意解除勞動合同，但要求王某按培訓協(xié)議賠償公司培訓費，王某

4、拒絕賠償，公司向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會裁決培訓協(xié)議有效，王某應賠償公司培訓費。王某對裁決不服起訴，一審法院判決培訓協(xié)議無效。公司對一審判決不服上訴至二審法院，二審法院意見與勞動爭議仲裁委員會相同，判決王某賠償公司培訓費?！驹u析】本案的焦點在于勞動合同中可否約定勞動者違約的經濟賠償責任。勞動法第31條規(guī)定，“勞動者解除勞動合同應提前三十日以書面形式通知用人單位”；第一百零二條規(guī)定“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任”。據此，王認為，勞動法只規(guī)定了在勞動者未按照規(guī)定提前三十天以書面形式通知用人

5、單位解除勞動合同與違反勞動合同中約定的保密事項對用人單位造成經濟損失這兩種情況下，勞動者才應承擔賠償責任，在其他任何情況下勞動者都無需承擔賠償責任。因而，其認為培訓協(xié)議中的賠償條款違反勞動法是無效條款。而勞動爭議仲裁委員會與二審法院的意見是，勞動合同的違約責任與違反勞動法的法律責任是兩個不同的概念。勞動法第102條規(guī)定的勞動者違反法律規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項而應承擔的責任是一種法律責任。勞動合同違約責任條款作為勞動合同的必備條款之一，是勞動者與用人單位自行協(xié)商的結果，只要其內容沒有違反法律、行政法規(guī)就是合法有效的。勞動部辦公廳關于勞動者解除勞動合同有關問題的復函(

6、勞辦發(fā)1995324號 規(guī)定，“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同無需征得用人單位的同意。超過三十日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續(xù)，用人單位應予辦理。但由于勞動者違反勞動合同有關約定而給用人單位造成經濟損失的，應依有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和勞動合同的約定，由勞動者承擔賠償責任?！贝税笐凑沼嘘P法律、法規(guī)及上述文件的規(guī)定辦理。因此我們建議用人單位，在與職工簽訂勞動合同的時候，一定要盡可能的詳盡規(guī)定職工的法定義務和違約責任，這樣，出現(xiàn)勞動糾紛時就可以根據勞動合同中的附屬條款保護自己的利益。案例二：無勞動合同的職工工傷也能獲得賠償【案例】老劉于兩年前進入木材廠打工，

7、進廠時并未簽訂書面勞動合同。前不久，他在吊車邊干活兒被砸傷，現(xiàn)已終生傷殘。出院后，他多次找木材廠要求賠償。可是，木材廠負責人總以未簽書面勞動合同為由，拒絕賠償。那么，老劉能獲得賠償么？【評析】根據我國勞動法第16條規(guī)定，木材廠在招聘老劉時，須與他簽訂書面勞動合同。該廠一直不與老劉簽訂勞動合同，顯然是違法的。但不管怎么說，他與該廠之間已經形成了事實上的勞動關系。勞動部關于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見第2條規(guī)定：“中國境內的企業(yè)、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！眲趧臃ǖ?8條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條

8、件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！崩蟿⒌膯栴}還涉及到工傷認定問題。勞動法第57條規(guī)定：“縣級以上人民政府勞動行政部門、有關部門和用人單位應當依法對勞動者在勞動過程中發(fā)生的傷亡事故和勞動者的職業(yè)病狀況，進行統(tǒng)計、報告和處理?！睆乃銮闆r看，木材廠顯然沒有進行報告和處理。所以，他本人可直接向當?shù)貏趧有姓块T申報工傷，由勞動行政部門審查認定。如果他對該認定有異議，可依法提出行政復議或者行政訴訟。當他被確認為工傷后，勞動鑒定委員會應按照勞動部職工工傷和職業(yè)病致殘程度鑒定標準評定傷殘等級。由于脾臟被全部切除之病狀屬于五級傷殘，所以

9、，木材廠應按規(guī)定支付他經濟補償金和醫(yī)療補助費。另外，根據勞動部發(fā)布的違反勞動法有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法第3條規(guī)定，木材廠除應按國家規(guī)定為你提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應支付給他相當于醫(yī)療費用25的賠償費用。案例三：中文合同和外文合同不一致，中文合同為正本【案例】李先生是一家外企的技術支持。進入這家企業(yè)時，李先生分別簽訂了中、英文兩份勞動合同。英文勞動合同中寫明李先生的工資每月為1250美元，而在中文合同中約定他的工資是按人民幣支付，每月為9000元人民幣。李先生工作一個月后，領到的當月工資是人民幣9000元。于是找到企業(yè)人事副總理論，他認為英文合同中規(guī)定月工資是1250美元，就算退一步說，用人民

10、幣代替美元支付工資，應該按現(xiàn)在的匯率折算，每月工資至少應該是1250美元×8.2710337.5元人民幣。他得到的回答是，企業(yè)一向只執(zhí)行中文勞動合同，所以，工資一分錢也沒少。上個月，李先生拿到的工資還是9000元人民幣。他說，企業(yè)很多人是拿美金的，日常使用的文字也是英文，因此，他的工資也應該按英文合同發(fā)放?！驹u析】隨著我國改革開放，一些外企，尤其是管理層多為外籍人士而公司內日常也主要使用外文的外企，為了便于管理者明白勞動合同內容，同時又不違背我國勞動合同應用中文書寫的原則，就與勞動者分別簽訂中、外文勞動合同各一份。應該說企業(yè)的這種做法，不失為是一種一舉兩得的好辦法。但是，兩份不同文字

11、的勞動合同簽訂后，一旦遇到吳先生這樣合同條款不一致的情況，雙方應該按中文勞動合同還是按英文勞動合同執(zhí)行呢？勞動部辦公廳關于貫徹外商投資企業(yè)勞動管理規(guī)定有關問題的復函（勞辦發(fā)1995163號）對此做出了規(guī)定：“企業(yè)與職工簽訂合同，必須用中文書寫，亦可同時用外文書寫，但中外文本必須一致，中文合同文本為正本?！鄙虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例更明確規(guī)定：“勞動合同應當用中文書寫，也可以同時用外文書寫，雙方當事人另有約定的，從其約定。同時用中、外文書寫的勞動合同文本，內容不一致的，以中文勞動合同文本為準?！庇纱丝芍?，李先生所在的外企按照中文合同文本約定支付工資是符合法規(guī)規(guī)定的，李先生認為“企業(yè)很多人是拿美金的，日常

12、使用的文字也是英文”，因此他的工資也應該按英文合同發(fā)放的理由是于法無據的。當然，我們很理解李先生的“不平”，惟一可以避免這種情況發(fā)生的做法是，在簽訂中外文勞動合同時，一定仔細查看兩份合同的內容是否一致，認準中文合同的內容保證自己的權益不受損失。案例四：未畢業(yè)職員可以就業(yè)協(xié)議代替勞動合同【案例】小何是一名全日制高校應屆畢業(yè)生，明年6月即將從大學畢業(yè)。由于如今的就業(yè)市場競爭激烈，學校也允許應屆生在最后一學年盡快找到工作。今年11月，通過大型招聘會，小何得到了一家大型外企的青睞。可是公司的招聘負責人告訴小何，可能還不能簽勞動合同要等他明年6月畢業(yè)后才能簽。如果公司不與自己簽訂勞動合同，那明年6月前這

13、段時間的工作公司是否會給自己購買醫(yī)療保險等社會保險呢？用人單位在這期間對小何的培訓和考察如何在有保障的情況下完成呢？【評析】我們國家現(xiàn)行的勞動用工制度和檔案管理制度絕大多數(shù)是一一對應的模式，一個蘿卜一個坑，每人都有一處歸屬。所以，除了一些特殊情況，一人只能在一家單位工作或學習。小何今年還是全日制大學的在校學生。全日制學校學生入學時需要將檔案轉入學校。通俗地說，小何的“坑”就在學校了，他不能在讀書期間校外又扎“坑”，無法在外與其他用人單位建立勞動關系。諸如醫(yī)療保險、工傷保險等社會保險是基于勞動關系的，缺乏這一基礎，社會保險也無法繳納。只有當小何從學校畢業(yè)之后，跳出了這個“坑”，才可以辦理勞動手冊

14、，開始與其他用人單位簽訂勞動合同，這樣社會保險、公積金等也可以開戶繳納了。 因此，與沒有畢業(yè)的職員之間的是無法簽訂勞動合同的，相應的也不能替他們交納基于勞動關系的一系列保險。但是畢業(yè)生與用人單位確定就業(yè)意向后如何來維系呢，用人單位如何避免人才流失和培訓浪費呢，是否無法簽訂勞動合同就對雙方缺乏保障呢？其實并非如此。高校畢業(yè)生就業(yè)辦公室每年都會提供就業(yè)協(xié)議，供用人單位和應屆畢業(yè)生確定用工意向使用。這份協(xié)議并非勞動合同，但充分保障了應屆畢業(yè)生和用人單位的權益。因此建議用人單位與自小何簽訂就業(yè)協(xié)議(協(xié)議可以向學校的畢業(yè)生就業(yè)辦公室索要 ，防止時間長了雙方的意愿發(fā)生變故。案例五：用人單位未蓋章，勞動合同

15、為無效【案例】2004年8月22日, 浙江省武義縣的吳某與某有限公司(以下簡稱公司 的代表達成協(xié)議，約定聘用吳某為公司辦公室主任, 勞動報酬年薪不低于5萬元, 每月預發(fā)2100元, 缺發(fā)部分年終補齊。吳某10月份到公司上班,12月18日被公司解除勞動關系, 期間吳某共領取工資3375元。吳某要求公司支付尚欠的工資7041.67元。為支持自己的主張, 吳某向仲裁委提交了一份只有吳某本人簽名, 而公司未蓋印章和公司法定代表人或委托人簽名的勞動合同。在勞動合同的勞動報酬條款里, 用鋼筆加注“年薪不少于5萬元, 每月預發(fā)2100元, 年終補齊”并簽有公司管理人名字。庭審中, 公司否認曾與吳某簽訂過勞動

16、合同, 只有口頭約定試用3個月, 每月工資1500元。公司已按約定足額支付了吳某的工資, 不存在拖欠工資行為。仲裁委認為, 吳某提交的勞動合同未加蓋公司印章, 法定代表人作為用人單位未在勞動合同上簽名, 該勞動合同無效。吳某又沒有其他證據證明有年薪不少于5萬元的事實, 故對吳某的請求不予支持, 裁決駁回吳某的申訴請求?！驹u析】本案爭議的焦點是吳某與公司是否有年薪5萬元的約定, 因此, 吳某提交的勞動合同是否有效就成為關鍵。勞動法對勞動者與用人單位簽訂勞動合同時在程序上的規(guī)定不是很具體。但是浙江省勞動合同辦法第10條第2款、第3款規(guī)定,“勞動合同應當由用人單位法定代表人與勞動者本人簽訂, 雙方簽

17、字、蓋章(用人單位加蓋公章 。用人單位法定代表人也可以委托他人與勞動者簽訂勞動合同, 但委托人必須出具委托書, 并在勞動合同中加蓋用人單位公章。勞動合同自雙方當事人簽字、蓋章之日起生效, 當事人對生效期限或者條件有約定的, 從其約定”。原勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知規(guī)定,“勞動合同可以規(guī)定合同的生效時間。沒有規(guī)定勞動合同生效時間的, 當事人簽字之日即視為該勞動合同的生效時間”。原浙江省勞動廳關于全面實行勞動合同制度有關程序問題的通知規(guī)定,“法定代表人直接或委托他人代表單位與職工簽訂勞動合同必須加蓋用人單位公章”。以上規(guī)章和規(guī)范性文件中關于勞動合同的簽訂、生效等規(guī)定都是很明確的, 就

18、是勞動合同必須有用人單位的法定代表人或委托人代表用人單位簽名, 同時加蓋用人單位公章, 勞動者在勞動合同上簽名。本案中, 吳某提交的勞動合同只有個人的簽名, 沒有公司法定代表人或委托人的簽名, 同時未加蓋公司公章, 所以該勞動合同應認定為無效。至于勞動合同的勞動報酬條款里公司管理人的簽名和鋼筆加注的條款如何認定, 本人認為, 吳某與公司曾就簽訂勞動合同問題進行過協(xié)商, 但沒有正式簽訂。由于勞動合同只有在雙方就勞動合同的內容協(xié)商一致, 并在勞動合同上簽名加蓋用人單位公章后才生效, 所以吳某提供的勞動報酬條款應屬無效。四、操作實務：1. 勞動合同訂立原則以及應該注意的問題：勞動合同訂立原則是訂立和

19、變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。勞動合同一經簽訂，即為生效。勞動合同的必備條款為：一、勞動合同期限。二、工作內容。三、勞動保護和勞動條件。四、勞動報酬。五、勞動紀律。六、勞動合同終止的條件。七、違反勞動合同的責任；雙方還可以協(xié)商約定勞動合同的補充條款。其中違反勞動合同的責任條款比較重要，因為勞動法和 違反勞動法有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法規(guī)定雙方可以協(xié)商約定責任的認定、賠償?shù)姆秶?、計算方法和承擔方式。還應當注意：勞動合同約定的試用期是包括在合同期限內的，最長不得超過6月；工作內容可以規(guī)定勞動者從事某一項或者幾項具體的工作，也可以是某一類或者幾類工作，但都要求明確而具體。用人單位不

20、得將勞動合同的法定解除條件列為約定解除條件，借以逃避用人單位在解除勞動合同時應當承擔的經濟補償義務。如果勞動者家庭駐地離工作單位特別遠，在合同中還應有食宿的解決方案。由于國務院目前尚未對企業(yè)職工帶薪年休假制度作出具體規(guī)定，對于企業(yè)高級職員來說，應當要求在勞動合同中明確。同時用人單位和勞動者必須依據法律參加社會保險，這并不是合同所能約定和雙方所能協(xié)商解決的，但雙方可以就醫(yī)療、養(yǎng)老和人生意外傷害等補充商業(yè)保險訂立相應的條款。2. 勞動合同的形式和內容：勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：1、勞動合同期限。法律規(guī)定合同期限分為三種：有固定期限，如1年期限、3年期限等等均屬這一種；無固定期限，

21、合同期限沒有具體時間約定，只約定終止合同的條件，無特殊情況，這種期限的合同應存續(xù)到勞動者到達退休年令；以完成一定的工作為期限，例如：勞務公司外派一員工去另外一公司工作，兩個公司簽訂了勞務合同，勞務公司與外派員工簽訂的勞動合同期限是以勞務合同的解除或終止而終止，這種合同期限就屬于以完成一定工作為期限的種類。用人單位與勞動者在協(xié)商選擇合同期限時，應根據雙方的實際情況和需要來約定。2、工作內容。在這一必備條款中，雙方可以約定工作數(shù)量、質量，勞動者的工作崗位等內容。在約定工作崗位時可以約定較寬泛的崗位概念，也可以另外簽一個短期的崗位協(xié)議作為勞動合同的附件，還可以約定在何種條件下可以變更崗位條款等等。掌

22、握這種訂立勞動合同的技巧，可以避免工作崗位約定過死，因變更崗位條款協(xié)商不一致而發(fā)生的爭議。3、勞動保護和勞動條件。在這方面可以約定工作時間和休息休假的規(guī)定，各項勞動安全與衛(wèi)生的措施，對女工和未成年工的勞動保護措施與制度，以及用人單位為不同崗位勞動者提供的勞動、工作的必要條件等等。4、勞動報酬。此必備條款可以約定勞動者的標準工資、加班加點工資、獎金、津貼、補貼的數(shù)額及支付時間、支付方式等等。5、勞動紀律。此條款應當將用人單位制定的規(guī)章制度約定進來，可采取將內部規(guī)章制度印制成冊，作為合同附件的形式加以簡要約定。6、勞動合同終止的條件。這一必備條款一般是在無固定期限的勞動合同中約定，因這類合同沒有終

23、止的時限。但其他期限種類的合同也可以約定。須注意的是，雙方當事人不得將法律規(guī)定的可以解除合同的條件約定為終止合同的條件，以避免出現(xiàn)用人單位應當在解除合同時支付經濟補償金而改為終止合同不予支付經濟補償金的情況。7、違反勞動合同的責任。一般可約定兩種形式的違約責任，一是由于一方違約給對方造成經濟損失，約定賠償損失的方式；二是約定違約金，采用這種方式應當注意根據職工一方承受能力來約定具體金額，不要出現(xiàn)顯失公平的情形。另外，這里講的違約，或者稱違反勞動合同，不是指一般性的違約，而是指違約程度比較嚴重，達到致使勞動合同無法繼續(xù)履行的程度，如職工違約離職，單位違法解除勞動者合同等等。勞動合同文書必須有中文

24、版，其他語言版本的合同服從中文版合同。3. 商業(yè)秘密事項的約定：首先，我們在簽署合同時可以查閱這幾個法律規(guī)定：反不正當競爭法第10條，勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知（勞部發(fā)1996355號）第2條，關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定（修正）（國家工商局公第41號），國家工商局關于商業(yè)秘密構成要件問題的答復（工商公字1998109號），國家科委關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見（國科發(fā)政字1997317號）根據上述規(guī)定，商業(yè)秘密是指不能從公開渠道直接獲取的；能為權利人帶來經濟利益、具有實用性；并須權利人采取保密措施的信息。該信息必須全部具備上述三個特點，方能稱之為商業(yè)秘密。作為用

25、人單位應特別注意對自己認為屬于商業(yè)秘密的信息和資料采取切實可行的保密措施。比如：用內部規(guī)章制度對保密的范圍、內容、崗位、人員、措施等等加以明確，也就是制定保密制度；用協(xié)議書的形式與有關單位和職工約定保守秘密的權力與義務。只有如此，才能在發(fā)生爭議之后，依法保護自己的合法利益。其次，勞動合同就是用人單位與勞動者的一種協(xié)議書，可以在其中約定商業(yè)秘密的內容。按照規(guī)定，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過6個月），調整其工作崗位，變更勞動合同的相關內容；也可以約定用人單位對掌握商業(yè)秘密的職工規(guī)定在終止或解除勞動合同后的一定期限內（不超過3年），不得到生產同類產品或經營同

26、類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業(yè)務，但用人單位應當給予該職工一定數(shù)額的經濟補償。4. 訂立勞動合同的幾點提示：我們從實操的角度給用人單位介紹一些關于訂立勞動合同的技巧，以供借鑒使用：1、審查限制性條款：實踐中，這類限制性條款主要涉及勞動者的人身、經濟、休息休假等主要權利的行使，同時也是引發(fā)勞動糾紛的主要原因之一，因此在簽約時應當注意認真審查、推敲相關條款，全面充分理解這類條款的真實含義，并對其中的不合理甚至違法的部分仔細斟酌，避免日后不利。2、審查試用期條款：因試用期問題引發(fā)勞動糾紛也是比較常見的。法律對試用期有較明確的規(guī)定，比如試用

27、期應當包含在勞動期內，試用期內應當參加社會保險，試用期的最長期限不得超過6個月，合同期在1年以上2年以下的，試用期不得超過60日；合同期在6個月以上1年以下的，試用期不得超過30日；合同期在6個月以下的，試用期不得超過15日，等等。但由于大多數(shù)勞動者不熟悉勞動法律法規(guī)，一些用人單位借此簽訂違法的試用期合同，或者在勞動合同中約定了過長的試用期，都直接侵犯了勞動者的合法權益。試用期長短涉及到工資轉正、經濟補償金、培訓費以及職工自行流動等問題，提醒勞動者應予留意。3、審查工作崗位、地點條款。實踐中很多勞動爭議案件，是由于勞動合同中對工作崗位、工作地點約定不明確引起的。嚴格上說，這屬于勞動條件的一個范

28、疇，用人單位提供什么樣的工作崗位、地點直接影響到勞動合同的履行。4、審查違約條款：除了勞動法規(guī)定的法律責任以外，對違約行為通常是通過勞動合同中約定違約條款來約束的。因此，勞動合同中關于違反勞動合同的責任條款十分重要，能直接決定當事人承擔責任的后果。實踐中比較常見的違約金類型主要有3種：提前解除勞動合同違約金、違反培訓協(xié)議的違約金和違紀、失職造成經濟損失的違約金。一般情況下，勞動合同中相關條款應當包括對違約的情形、賠償?shù)姆秶⑻幜P的方式、違約金的計算方法、違約金的數(shù)額等內容做出明確約定，才不容易引發(fā)爭議。對于用人單位來說，應當注意避免違約賠償金額過高或過低，做到責任對等，權義一致。5、審查工資、

29、補助和獎金條款：關于勞動合同中的工資金額，不僅是加班費的計算基數(shù)，也是經濟補償金、生活補助費等的計算依據，其重要性不言而喻。因此在約定工資數(shù)額時應當盡量爭取把數(shù)額寫清楚，以免在仲裁、訴訟時無法舉證而導致權益受損。關于年終獎金、出差補助、交通報銷之類并不是法律強制規(guī)定發(fā)放的。6、審查商業(yè)秘密和禁業(yè)條款：目前越來越多的用人單位開始重視商業(yè)秘密保護，在錄用一些關鍵崗位的人員時均要求簽訂保密條款、競業(yè)限制條款等。應當注意的是，勞動者一旦違反，不僅涉及勞動法上的責任，還可能負上民法、刑法上的責任。因此，在簽署此類條款時，一定要慎重周密。關于保密條款，用人單位應當審查保密主體、保密范圍、保密周期和泄密責任

30、等幾項內容。關于競業(yè)限制條款，用人單位應當審查禁業(yè)補償費、禁業(yè)年限和范圍、違約責任以及違約金計算方式等幾項內容。就筆者日常接觸的來說，補償費一般不低于本人原來工資的50，禁業(yè)年限一般不超過3年。7、審查培訓條款：雖然用人單位有義務培訓、提高勞動者的技能，但由于員工流動必然造成用人單位的資源損失，因此大多數(shù)單位都規(guī)定培訓不是免費的，涉及到勞動者提前解除勞動培訓費如何賠償?shù)膯栴}也有必要作詳細介紹。近幾年，因勞動者跳槽而賠償培訓費的案例越來越多，用人單位最好在勞動合同中附有培訓條款。審查培訓條款最關鍵看培訓內容、服務期、培訓費金額和賠償計算方式等幾個內容。以上幾點經驗技巧是用人單位簽訂勞動合同時比較

31、重要的，其它有關工作時間、社會保險、休息休假和勞動保護等內容，由于法律法規(guī)有比較明確的強制性規(guī)定，因而不能違反也不用過多說明。勞資雙方發(fā)生糾紛時直接引用相應的規(guī)定作為處理依據就可以了?？傊炗唲趧雍贤皇且患∈?，應當了解一些勞動法方面的規(guī)定，在談判、簽訂勞動合同條款的時候不可以粗心大意，否則一旦發(fā)生勞動爭議將很難維護自身利益。5. 勞動合同訂立程序:用人單位與勞動者是兩個平等的社會主體，訂立勞動合同一般需要經過的程序是：（一）雙協(xié)商要約和承諾，也就是合同的條款。（二）達成一致后雙方簽字或蓋章。用人單位蓋法人的章，必要時可書面委托所屬的有關部門代為蓋章，或由法定代表人簽字或受委托人代為簽字；

32、勞動者應自己簽字或蓋章，遇有極特殊的情況，如本人因故出遠門而合同又須及時訂立，也可書面委托他人代簽。（三）為保證合同的有效性，可以送勞動保障行政部門進行審核、鑒證。（四）勞動合同一般應一式兩份，用人單位與勞動者各持1份，若合同鑒證部門需要，也可一式3份。6. 勞動合同的效力及其認定機關：勞動合同的有效性：首先，應掌握判斷書面協(xié)議是否勞動合同的方法。根據勞動部辦公廳關于調入合同有關問題的復函（勞辦發(fā)1995223號）的規(guī)定，只要是勞動者與用人單位為確立勞動關系而訂立的以勞動權利與義務為主體內容的書面協(xié)議，均應視為勞動合同。也就是說不論該書面協(xié)議叫什么名稱，只要其主體內容是勞動權利和義務，就是勞動

33、合同。其次，判斷勞動合同有效性的依據是勞動法第18條的規(guī)定和勞動部辦公廳對關于如何理解無效勞動合同有關問題的請示的復函（勞辦發(fā)1995268號）。據此規(guī)定，凡是違反法律規(guī)定和采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同，均為無效合同。無效合同分為全部無效和部分無效兩種。部分無效合同，如果不影響合同其部分的效力，其余部分仍然有效。無效合同從訂立之時起就沒有法律約束力。勞動合同有效性的確認權，由勞動爭議仲裁委員會和人民法院來行使。認定機關：勞動法第18條第3款規(guī)定：勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。我國目前有權宣布勞動合同無效的機關有兩個，即勞動爭議仲裁委員會和人民法院。其中，經仲裁未引

34、起訴訟的，由勞動爭議仲裁委員會認定；經仲裁引起訴訟的，由人民法院認定。(1勞動爭議仲裁委員會。它是以仲裁方式解決勞動爭議的機構，受理勞動行政機關提請仲裁的案件和勞動爭議當事人申請仲裁的案件，包括對無效勞動合同的確認請求。勞動爭議仲裁委員會確認勞動合同無效的裁決一般應在收到仲裁申請的60日內作出。當事人對裁決無異議，勞動合同即行失效。當事人對確認勞動合同效力的裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內向人民法院提起訴訟。(2人民法院。勞動法規(guī)定，合同當事人對勞動爭議仲裁委員會關于確認勞動合同效力的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內向人民法院提起訴訟。人民法院在受理這類案件后，

35、應該根據事實和法律，確認勞動合同的效力。如果屬于仲裁委員會認定事實錯誤或適用法律不當而導致錯誤裁決的，人民法院可以予以糾正，作出勞動合同無效的裁定。當事人仍不服的，可以向做出一審裁定的人民法院的上一級人民法院提起上訴，由上一級人民法院對勞動合同的效力做出最后裁定。上一級人民法院做出的裁定為終審裁定，裁定一經做出，即生效力。7. 職工不簽訂勞動合同的解決辦法：一、職工不愿與用人單位簽訂勞動合同，經雙方協(xié)商同意，可在書面申請三十日后解除勞動關系，對于用人單位招（接）收的大中專畢業(yè)生，按有關規(guī)定簽訂了服務合同或其它協(xié)議的，未到期的仍應繼續(xù)履行，并應與用人單位簽訂勞動合同；對于拒絕簽訂勞動合同又不履行

36、協(xié)議的，用人單位可在其提出書面申請三十日后解除勞動關系。勞動關系解除后，如原服務合同、協(xié)議約定或用人單位依法規(guī)定了賠償辦法的，職工應按服務合同、協(xié)議約定和用人單位規(guī)定承擔賠償責任；如無約定或規(guī)定的，按國家有關規(guī)定執(zhí)行。用人單位與職工解除勞動關系后，應及時將職工檔案轉到職工新的接收單位；無接收單位的，應轉到職工本人戶口所在地。 北京市勞動局關于轉發(fā)勞動部關于固定工簽訂勞動合同有關問題的復函的通知（1996年5月10日京勞辦發(fā)1996115號）二、由于職工單方拒絕與企業(yè)簽訂勞動合同，給企業(yè)造成經濟損失的，如原服務合同、協(xié)議沒有約定或企業(yè)沒有規(guī)定賠償辦法的，可比照勞動部關于發(fā)布違反勞動法有關勞動合同

37、規(guī)定的賠償辦法的通知（勞部發(fā)1995223號）中第四條規(guī)定執(zhí)行。職工給用人單位造成經濟損失要求不簽訂勞動合同的 根據勞動部關于固定工簽訂勞動合同有關問題的復函（1996年4月26日勞辦發(fā)199671號）執(zhí)行。職工給用人單位造成經濟損失并經有關機構證明尚未處理完畢或由于其它問題在被審查期間，不得與用人單位解除勞動關系。 職工不簽訂勞動合同但仍要求保持勞動關系 。根據勞動部關于固定工簽訂勞動合同有關問題的復函（1996年4月26日勞辦發(fā)199671號）規(guī)定執(zhí)行。三、對拒絕簽訂勞動合同但仍要求保持勞動關系的職工，用人單位可以在規(guī)定的期限滿后，與職工解除勞動關系，并辦理有關手續(xù)。 北京市勞動局關于轉發(fā)

38、勞動部關于固定工簽訂勞動合同有關問題的復函的通知（1996年5月10日京勞辦發(fā)1996115號） 。對拒絕簽訂勞動合同但仍要求保持勞動關系的職工，自本通知下發(fā)后，經企業(yè)勞動爭議調解委員會或工會調解，仍不簽訂勞動合同的，企業(yè)可解除勞動關系。四、職工不簽訂勞動合同按自動離職處理 。北京市勞動局關于轉發(fā)勞動部關于固定工簽訂勞動合同有關問題的復函的通知（1996年5月10日京勞辦發(fā)1996115號）五、由于職工不與企業(yè)簽訂勞動合同而解除勞動關系的，按自動離職處理。職工有新的接收單位的，企業(yè)應將勞動關系轉移到接收單位；職工無接收單位的，企業(yè)應自勞動關系解除之日起15日內將其檔案轉移到職工本人戶口所在區(qū)、

39、縣勞動局。六、職工下落不明可通過新聞媒介通知職工 。勞動部辦公廳關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函（1995年7月31日勞辦發(fā)1995179號）五、相關法規(guī)：1. 勞動合同的簽訂與內容：中華人民共和國勞動法：第十六條 勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。第十七條 訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務。第十九條 勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）勞動合同期限；（二）工作

40、內容；（三）勞動保護和勞動條件；（四）勞動報酬；（五）勞動紀律；（六）勞動合同終止的條件；（七）違反勞動合同的責任。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內容。第二十條 勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。第二十一條 勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。第二十二條 勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。勞部發(fā)1996131號文規(guī)定：勞動者與用人單位簽訂的勞動合同期滿后，

41、如果勞動者已接近退休年齡，雙方仍可以在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上續(xù)簽勞動合同，但合同期限不應超過法定退休年齡。北京市勞動合同規(guī)定規(guī)定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系應當訂立勞動合同。用人單位與勞動者存在勞動關系未訂立勞動合同，勞動者要求簽訂勞動合同的，用人單位不得解除勞動關系，并應當與勞動者簽訂勞動合同。雙方當事人就勞動合同期限協(xié)商不一致的，勞動合同期限從簽訂之日起不得少于1年。北京市勞動合同規(guī)定：第五十一條規(guī)定：用人單位違反本規(guī)定第八條規(guī)定，未與勞動者訂立勞動合同的，由勞動和社會保障行政部門責令限期改正，逾期不改的，按照未簽訂勞動合同的人數(shù)，對用人單位處以每人500

42、元罰款。深圳經濟特區(qū)勞動合同條例：第二條勞動合同是用人單位與員工之間確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。第四條訂立勞動合同，應當遵守法律、法規(guī)的規(guī)定，貫徹平等自愿、協(xié)商一致的原則。第五條勞動合同依法成立，即具有法律約束力，當事人雙方應當嚴格履行。第七條建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動合同應當采用書面形式，由當事人雙方各執(zhí)一份。用人單位招用員工三十日以上不訂立書面勞動合同的，由勞動部門責令限期補簽；對拒不補簽的，勞動部門按未簽訂勞動合同的員工人數(shù)處以每人五十元的罰款；因用人單位原因未簽訂勞動合同，對員工造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。用人單位不給員工持有勞動合同的，勞動部門可依前款規(guī)

43、定做出處理。第九條勞動合同應當具備下列條款：(一 生產(工作 內容；(二 勞動合同期限；(三 勞動保護和勞動條件；(四 勞動紀律；(五 勞動報酬及其支付方式、支付時間；(六 社會保險、福利待遇；(七 勞動合同終止的條件；(八 違約責任。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內容。第十條勞動合同的期限，由用人單位與員工按下列方式之一確定：(一 有固定期限；(二 無固定期限；(三 以完成一定工作為期限。員工在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同，員工提出訂立無固定期限的勞動合同的，應當訂立無固定期限的勞動合同。深圳戶籍的員工，男性連續(xù)工齡滿二十五年、女性連續(xù)工

44、齡滿二十年，且本單位連續(xù)工齡滿五年，員工提出訂立無固定期限的勞動合同的，應當訂立無固定期限的勞動合同。第十一條 用人單位與員工可以在勞動合同中訂明試用期，試用期不超過三個月；對技術、業(yè)務有特別要求的，試用期可以延長，但試用期最長不得超過六個月。第十二條 勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。 員工違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。2. 勞動合同的效力及認證：中華人民共和國勞動法：第十八條 下列勞動合同無效：（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法

45、律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。勞動法第18條第3款規(guī)定：勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。深圳經濟特區(qū)勞動合同條例：第八條員工與用人單位雙方依法就勞動合同條款協(xié)商一致并簽字，勞動合同即告成立。第十四條下列勞動合同無效：(一 違反法律、法規(guī)規(guī)定的；(二 采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分依然有效。勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。第十五條 因簽訂無效

46、勞動合同或勞動合同部分條款無效造成損害后果的，有過錯的一方應向對方賠償損失。第十六條 勞動合同中的無效條款經雙方協(xié)商修改并經勞動部門認可后，雙方當事人應予履行。六、問與答：1. 問：簽訂勞動合同需要注意哪些問題？答：對于企業(yè)而言，應注意的問題包括：（1）主體資格問題； 年齡問題：一個是勞動者是否年滿16周歲，某些行業(yè)必須年滿18周歲。 就業(yè)資格問題：對于某些大城市而言，是否有就業(yè)資格，如外地工是否有就業(yè)證，外國人港澳臺人員的就業(yè)證等。 用工資格問題：準備招用人員與其他企業(yè)是否不存在勞動關系。 勞動力資格問題：是否是學生童工等非勞動力或者退休下崗人員。（2）勞動合同內容：內容合法皆有效。（3）法

47、律特別規(guī)定：如女工未成年工特別保護規(guī)定勞動保護規(guī)定醫(yī)療期規(guī)定等。（4）公平性；簽訂勞動合同，一般企業(yè)占有主動權，對于合同的起草一般也由企業(yè)完成，這樣，在涉及到職工的義務責任方面，如違約金條款保密條款竟業(yè)禁止條款培訓條款等內容方面應盡量體現(xiàn)公平，這樣既可以以起到保護企業(yè)利益的作用，同時也可以避免爭議發(fā)生后勞動者以顯失公平抗辯而導致的該條款無效，同時也能夠以理服人，達到留住人才吸引人才的目的。（5）企業(yè)規(guī)章制度的建立注意公平公開原則，同時在規(guī)章制度建立后應及時于適當形式公示于每一個職工。（6）注意原則性與技巧性相結合。當細則細，當粗則粗。是否面面俱到根據實際情形考慮。（7）一切與職工之間的權利義務

48、關系都通過書面形式進行。盡量避免口頭形式，如果采用口頭形式，則必須同時做好記錄工作。（8）重視程序性工作。一定程度而言程序性工作應重于實體性工作。2.問：如何避免簽訂無效勞動合同？答：最關鍵的是在簽訂勞動合同時要堅持合法的原則，即在當事人雙方協(xié)商確定勞動合同內容的條款時，要嚴格遵守法律、行政法規(guī)的規(guī)定。如招用16周歲以下的未成年人，就違反了國家禁止招用童工的規(guī)定；在合同里規(guī)定女職工在法定的婚育年齡不得結婚、生育，就違反了婦女權益保障法、婚姻法等法律的規(guī)定；甚至有些合同書規(guī)定工傷費用自理，半年支付一次工資、因病或非因工負傷醫(yī)療費自理等等，更是違反了國家勞動法律、行政法規(guī)的規(guī)定。另外，簽訂勞動合同一定要堅持平等自愿、協(xié)商一致的原則，這是避免產生無效勞動合同的重要原則。從建立勞動關系之日起，用人單位和勞動者地位就是平等的，合同的各項條款的確定，都要經過雙方協(xié)商并達成一致意見，任何一方不得使用強加于人和采取欺詐、威脅等手段簽訂勞動合同。如一些勞動者為了盡快謀求工作而默認了用人單位在合同中規(guī)定