債權人代位權行使之限制

1、    債權人代位權行使之限制趙李莉【學科分類】民法總則【關鍵詞】代位權；債的保全制度【寫作年份】2006年【正文】       張某欠李某1萬元債務已到期，但聲稱無還款能力。李某通過調查，得知A公司拖欠張某工資1.2萬元長達一年。李某遂起訴A公司。            1、李某可以行使代位權，因為李某對張某享有到期債權，張某對A公司享有到期債權，而且張某怠于行使其債權。   2、李某不能行使代

2、位權，因為工資是專屬于張某自身的債權。            本案李某能否行使代位權？下面作者在闡述代位權制度的基礎上，對本案進行分析。   一般認為，羅馬法并未設置債權人代位權制度。真正確立這項制度的是拿破侖法典。拿破侖法典第1166條規(guī)定：“但債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，權利和訴權專屬于債務人個人者，不在此限?！彪S后西班牙民法典、意大利民法典、日本民法典、舊中國國民政府民法等均設立了這項制度。日本民法典規(guī)定：“債權人為保全自己的債權，可以行使屬于其債務人的權利。但是，專屬于債務人本

3、身的權利，不在此限?！薄皞鶛嗳擞谄鋫鶛嗥谙尬磳弥灵g，除非依裁判上的代位，不得行使其權利。但保存行為，不在此限?！?  在傳統(tǒng)民法上，債權人代位權是指債權人依法享有的為保全其債權，以自己的名義行使屬于債務人權利的實體權利，是債的保全制度的一種。我國合同法對債權人代位權的規(guī)定與傳統(tǒng)民法有所不同。合同法第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！薄?代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！备鶕?jù)此條規(guī)定，所謂債權人代位權，是指在債務

4、人因怠于行使其對第三人享有的權利使債權人的債權有不能實現(xiàn)的危險時，債權人依法享有以自己的名義代位行使債務人對第三人之權利的權利。合同法司法解釋一第11條規(guī)定“債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：(一)債權人對債務人的債權合法；(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；(三)債務人的債權已到期；(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權?！痹摋l對債權人代位權的構成要件從積極和消極兩個方面作了明確規(guī)定。      一、積極要件   1、合法性   合同法司法解釋（一）第11條第1

5、項對合法性要件作了規(guī)定。債權人對債務人的債權合法，這是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的債權債務不存在，債權被撤消或非法，如賭債、買賣婚姻之債等，債權人均不能行使代位權。合同因違法而被認定無效、被撤銷或者合同已過訴訟時效，一般不能行使代位權。但是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的，債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時，應認定債權人仍能行使代位權。同理，債務人對次債務人的債權也必須是合法的債權。   2、因果性   合同法司法解釋一第11條第2項“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”規(guī)定了債權人代位權的因果性

6、要件，這是構成代位權的實質條件。然而對上述實質要件應如何理解？也就是說如何把握“怠于”、“損害”的認定標準？主要有四種觀點：(1)只要兩個債權(即債權人對債務人的債權和債務人對次債務人的債權)已屆履行期，債權人即可行使代位權，不考慮其他實質條件；(2)債務人對次債務人的債權到期后，應持續(xù)一定的期間，待該期間屆滿后債務人仍不行使其債權，才能由債權人行使代位權，如果債務人的債權剛剛到期而未向次債務人主張權利，不能認為是“怠于”行使債權，債權人不能行使代位權，但持續(xù)期間以多長為宜，有的主張一個月，有的主張二個月，有的主張應視債權的性質與內容等具體而定；(3)債務人的債權到期后，如果債務人對次債務人主

7、張了權利，如發(fā)出催款通知、向次債務人的代理人提出權利主張、向調解委員會或有關行政機關請求處理等，就不能認為債務人是“怠于”行使債權，債權人不能行使代位權；(4)債務人僅以私力救濟的方式向次債務人主張權利，仍為“怠于行使到期債權”，只有當債務人以訴訟或者仲裁方式主張權利時，才能阻礙代位權的行使。   合同法解釋第13條規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)?！北緱l解釋對債權人代位權的實質要件作出了明確

8、的界定。作者認為司法解釋如此規(guī)定，主要基于如下理由： (1)債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利，才不構成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利，或向其代理人主張權利，甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理，都屬“怠于”之列，以免債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人串通造假對抗債權人的代位權，進而使代位權制度形同虛設，故規(guī)定債務人已經(jīng)以次債務人為被告提起訴訟或者申請仲裁的情況，可構成次債務人對債權人抗辯的事由。(2)“對債權人造成損害”中的“損害”不同于一般損害賠償中的實際損害，如果要求行使代位權的債權人舉證證明自己的債權受到了具體的、實質性的損害，則

9、于債權人殊為不公，故規(guī)定只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債權未能實現(xiàn)，便可視為對債權人造成了損害，“債權人造成損害”是“債務人怠于行使其到期債權”的邏輯結果。需要指出的是，是否債務人的債權一到期，債務人沒有提起訴訟或者申請仲裁，就認定債務人“怠于”行使債權？司法解釋并未作出明確規(guī)定。作者認為，如果債務人對次債務人的債權一到期，債務人沒有提起訴訟或者申請仲裁，就認定債務人“怠于”行使債權是不合理的，債權人行使代位權的結果將可能對債務人或次債務人顯失公平（比如次債務人因代位之訴承擔訴訟費用）。例如，債權到期時，債務人正在出差、出國期間，主觀上并沒有怠于行使債權的意思表示，客觀上不可能立即

10、提起訴訟或者申請仲裁?；蛘?，按債務人和次債務人之間的交易習慣、簽定的短期還款協(xié)議，債務人主觀上也沒有怠于行使債權的意思表示，而且從債務人和次債務人簽定的短期還款協(xié)議來看，債務人不僅沒有怠于行使債權，反而是在積極行使債權?！暗∮凇碑斎话?、債務人主觀上的故意；2、債務人客觀上沒有行使。也就是說其認定標準包括主客觀兩個方面。但是要對債務人主觀上是否故意，要求債權人承擔舉證責任，對債權人而言是不公平的。從司法解釋第13條第2款“次債務人（即債務人的債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任”之規(guī)定來看，是將舉證責任加于債務人或次債務人。根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，作者認為，并不是

11、債務人對次債務人的債權一到期，債務人沒有提起訴訟或者申請仲裁，就認定債務人“怠于”行使債權。債務人或次債務人如果主張債務人沒有怠于行使債權，可以舉證證明。   3、期限性   合同法司法解釋第11條第3項“債務人的債權已到期”規(guī)定了債權人代位權的期限性要件。債務人的債權已到期，是行使代位權的時間界限，具體指債務人對其債務人(即債務人的債務人，合同法解釋中采用次債務人的稱謂)享有的債權已經(jīng)到期，債務人才可以向次債務人行使請求權。如果次債務人對債務人的債務未屆履行期，債務人尚不能對次債務人行使請求權，則債權人不能對次債務人行使代位權。履行期是否屆滿，應依債務

12、人與次債務人之間關于履行期限的約定來確定；若對履行期未予約定或約定不明，則應依合同法第62條第(4)項的規(guī)定來確定，即以債務人第一次向次債務人提出履行請求中所確定的履行期限屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到期，債權人可以行使代位權。   一般認為，債權人行使代位權，必須兩個債權均已到期，即債權人所享有的債權和債務人所享有的債權均已到期，缺一不可。其實，債權人在一般情況下是不能提前主張債權的，但要求債權人所享有的債權必須到期有時是不合理的，因為代位權訴訟不能不考慮在債務人破產(chǎn)時、期限加速時、債務人的債權訴訟時效即將屆滿時對代位權人利益的保護問題。有時債權人的債權到期之

13、時正是債務人的債權時效屆滿之日，這就需要考慮對債權人預期損害的救濟問題。因此，合同法解釋沒有把債權人的債權已到期作為提起代位權訴訟的必要條件。當然，這并不等于在任何情況下債權未到期的債權人都可以行使代位權。   4、貨幣性   合同法解釋第13條將債務人怠于行使其到期債權的內容作了縮小解釋，即不是所有的任何性質的債權，而是限于具有金錢給付內容的到期債權。傳統(tǒng)民法認為，債務人對次債務人享有的權利，應具有直接的財產(chǎn)給付內容，除純粹的財產(chǎn)權利外，其他具有財產(chǎn)性質的權利也可作為代位權的標的，如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發(fā)生的撤銷權與變更權，訴訟上的申請財

14、產(chǎn)保全、申請強制執(zhí)行權，中斷訴訟時效的請求權等。例如，債務人對次債務人享有因重大誤解行為的撤銷權，但債務人不行使該撤銷權，債權人便可以該撤銷權為標的行使代位權，以自己的名義主張撤銷債務人與次債務人之間的重大誤解行為。然而，考慮到對非金錢給付內容的權利行使代位權對于債權的保障意義不大而且程序復雜，并有過多干預債務人權利之嫌，故合同法解釋將代位權的標的限定在具有金錢給付內容的債權，債務人的其他權利不得作為代位權的標的。      二、消極要件   債權人代位權的消極構成要件指債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。所謂專屬于債務人自身的債

15、權，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。以下幾項權利是專屬于債務人自身的權利。（1）非財產(chǎn)性權利。例如：監(jiān)護權、婚姻撤銷權、離婚請求權、非婚生子女的認領權及否認權、婚生子女的否認權等。這些權利的行使雖然間接會對債務人的責任財產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而該權利的行使全憑權利人的意志來決定，他人無權代位行使。（2）為保護權利人無形利益的財產(chǎn)。例如：繼承或遺贈的承認或拋棄的權利、撫養(yǎng)請求權，因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權等，這些權利雖為財產(chǎn)利益而產(chǎn)生的財產(chǎn)請求權，但其行使與否以及行使的范圍，都以權利人的主

16、觀判斷而定，他人不得代位行使。（3）不得讓與的權利。主要是指那些基于個人信任關系而產(chǎn)生債權或者以特定身份關系為基礎的債權、不作為債權等。這些權利的成立與存續(xù)，與權利人人身有著非常密切的關系，因此，不能由他人代位行使。（4）不得扣押的權利。例如：養(yǎng)老金、撫恤金、救濟金等。合同法司法解釋第12條亦具體列舉了專屬于債務人自身的債權的種類，即“基于撫養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利”，這些權利不屬于代位權的標的。   根據(jù)上述分析，本案由于張某對A公司享有的債權內容為拖欠的工資，是專屬于張某自身的債權，不符合債權人代位權之消極構成要件，因此，作者贊成第2種觀點，即李某行使代位權不能成立。