債權(quán)人代位權(quán)制度的理解與適用

1、債權(quán)人代位權(quán)制度的理解與適用一、債權(quán)人代位權(quán)的概念和特征 債權(quán)人代位權(quán)的最初雛形見于1992年最高法院關(guān)于適用若干問題的規(guī)定第300條：被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。此外1998年最高法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）也作了相應(yīng)規(guī)定，但是這些都不完整，1999年合同法實(shí)施以后，完整的債權(quán)人代位權(quán)制度正式確立，它突破了傳統(tǒng)民法債的相對性原則，為充分保障債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，化解“三角債務(wù)”，節(jié)約司法資源，提供了法律保障。我國合同法第

2、73條規(guī)定，所謂債權(quán)人的代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。該規(guī)定為債權(quán)人的債權(quán)增加了一項(xiàng)新的法定權(quán)能，該權(quán)利具有以下特征： 1、代位權(quán)依附于債權(quán)而存在，隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨著債權(quán)的消滅而消滅，也就是說不存在無債權(quán)的代位權(quán)。 2、代位權(quán)針對的是債務(wù)人的消極不作為，即債務(wù)人不積極實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)情況下，債權(quán)人才可以行使代位權(quán)，如果債務(wù)人已經(jīng)通過訴訟或仲裁途徑實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，則債權(quán)人不能對其行使代位權(quán)。 3、代位權(quán)是債權(quán)人向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，是債權(quán)人向次債務(wù)人（債務(wù)人

3、的債務(wù)人）提出請求，而且是直接要求次債務(wù)人向債權(quán)人清償債務(wù)，而不必通過債務(wù)人轉(zhuǎn)付。 4、代位權(quán)的行使必須通過訴訟途徑行使，根據(jù)合同法第73條規(guī)定，代位權(quán)只能通過向法院訴訟方式行使，明確排除了仲裁等其他行使途徑。 二、代位權(quán)的客體和范圍 代位權(quán)的客體是指代位權(quán)行使的對象，也就是說債權(quán)人的代位權(quán)，應(yīng)針對債務(wù)人的哪一些權(quán)利行使，代位權(quán)客體在理論上比較寬泛，似乎只要不是專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利都可以作為代位權(quán)的客體。但是代位權(quán)突破了傳統(tǒng)合同的相對性規(guī)則，對第三人產(chǎn)生了約束力。因此最高法院在司法解釋中作了限制性規(guī)定，僅限定在“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。結(jié)合債的種類，應(yīng)當(dāng)理解為合同之債，不當(dāng)?shù)美畟o

4、因管理之債、侵權(quán)之債中具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。 關(guān)于代位權(quán)的范圍，合同法第73條規(guī)定，代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，這里所指債權(quán)數(shù)額包含兩層含義，一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)數(shù)額。二是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)數(shù)額。結(jié)合最高法院合同法解釋（一）第21條規(guī)定，正確理解應(yīng)當(dāng)是當(dāng)前者大于后者時，以后者為代位權(quán)范圍，當(dāng)前者小于后者時，以前者為代位權(quán)范圍，否則超過范圍部分法院將不予保護(hù)。 三、代位權(quán)的行使要件 根據(jù)最高法院合同法解釋（一）第11條規(guī)定，代位權(quán)的行使須符合以下要件 1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須合法、確定，而且已屆清償期。 債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法應(yīng)作擴(kuò)大理解。既包括債權(quán)人與債務(wù)人

5、之間的債權(quán)合法也包括債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)合法，否則都不能行使代位權(quán)，因?yàn)榉欠ǖ膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系本來不受法律保護(hù)，不能因?yàn)榇粰?quán)制度將兩份債權(quán)縮為一體，誤將非法債權(quán)合法化。 債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須確定是指債務(wù)人對債權(quán)人的債權(quán)沒有異議，這方面司法解釋未作詳細(xì)規(guī)定，它也有兩個層面上的意思：一是債權(quán)人與債務(wù)人之間債的關(guān)系，二是債務(wù)人與次債務(wù)人之間債的關(guān)系。根據(jù)審判實(shí)踐，前者要求必須確定，后者不一定要求確定，因?yàn)樵谇罢卟淮_定的情況就倉促將次債務(wù)人拉入訴訟，將使次債務(wù)人難以正確行使抗辯權(quán)，或使次債務(wù)人陷入無關(guān)的訴訟而損害次債務(wù)人的利益。而對后者并不要求十分確定，一來次債務(wù)人在訴訟中會主動抗辯，二來減輕

6、債權(quán)人的舉證責(zé)任，便于債權(quán)人代位權(quán)的有效行使。 債權(quán)人對債務(wù)人享有債權(quán)必須到期，既包括債權(quán)人與債務(wù)人之間債權(quán)到期，也包括債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)到期，如果有一項(xiàng)債權(quán)沒有到期，均不能行使代位權(quán)，否則將會損害一方當(dāng)事人的期限利益。 2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)并對債權(quán)人造成損害，怠于行使到期債權(quán)是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使而且能夠行使權(quán)利卻不行使。根據(jù)合同法解釋（一）第13條規(guī)定，怠于行使限定為債務(wù)人不以訴訟或仲裁方式及時向其次債務(wù)人主張債權(quán)，這種限制性解釋主要是便于司法操作，因?yàn)閭鶆?wù)人是否以非訴訟或仲裁方式主張債權(quán)，債權(quán)人很難舉證，將影響代位權(quán)的正常行使。 債務(wù)人怠于行使期債權(quán)對債權(quán)造成損害主要包含以下三

7、方面含義： 第一、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期，前面講過，未到期債權(quán)不能行使代位權(quán)。 第二、債務(wù)人不能及時履行清償義務(wù)，即債務(wù)人的現(xiàn)有資產(chǎn)不能履行清償義務(wù)。 第三、債務(wù)人不能及時履行清償義務(wù)與其怠于行使到期債權(quán)有一定因果關(guān)系。 上述三層含義概括起來就是債務(wù)人現(xiàn)有資產(chǎn)無力清償已到期的債務(wù)。但卻又不積極行使對次債務(wù)人的債權(quán)，至使債權(quán)人的權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)，對債權(quán)人構(gòu)成實(shí)質(zhì)性損害。 3、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬債務(wù)人自身的債權(quán) 合同法第73條規(guī)定，債權(quán)人可以代位行使的權(quán)利必須是非專屬于債務(wù)人的權(quán)利，最高法院合同法解釋（一）第12條將該規(guī)定進(jìn)一步解釋為“基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)

8、和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤費(fèi)、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利”。對此可作5種分類理解： 第一、基于人格關(guān)系產(chǎn)生的利益以及人身傷害的損害賠償。比如債務(wù)人因人身傷害享有的損害賠償請求權(quán)，債權(quán)人不能代位行使。 第二、基于身份關(guān)系產(chǎn)生的利益。如基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系等產(chǎn)生的給付請求權(quán)。 第三、基于勞動關(guān)系產(chǎn)生的利益，如退休金、勞動報酬、養(yǎng)老金、撫恤費(fèi)等，但債務(wù)人基于勞務(wù)合同所享有的債權(quán)除外。 第四、人壽保險金。因?yàn)槿松肀ｋU與人的身體有密切聯(lián)系。所以不能成為代位權(quán)的客權(quán)，但財產(chǎn)保險金除外。 第五、其他不得扣押的權(quán)利。如救濟(jì)金、撫恤金以及執(zhí)行過程中所保留的基本生活費(fèi)及

9、生活必需品。因?yàn)檫@些權(quán)利直接關(guān)系到債務(wù)人的基本生活和生存，在有關(guān)執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定中，將這些權(quán)利都排除在強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的之外，當(dāng)然也不能作為代位權(quán)客體。 值得注意的是，合同法該條規(guī)定不能作為代位權(quán)的客體，僅指債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)具有人身屬性，而不包括債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)具有人身屬性，也就是說債權(quán)人對債務(wù)享有債權(quán)具有人身屬性，不影響其正常行使代位權(quán)。 四、代位權(quán)的訴訟管轄和訴訟主體 關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)訴訟管轄的確定，最高法院合同法解釋（一）第14條規(guī)定代位權(quán)訴訟由被告所在地法院管轄，這里的被告所在地應(yīng)當(dāng)限定為次債務(wù)人所在地，因?yàn)榇蝹鶆?wù)人是實(shí)際承擔(dān)義務(wù)的被告，由次債務(wù)人所在地法院管轄符合民事訴訟管轄的一般

10、原則。 關(guān)于代位權(quán)訴訟中當(dāng)事人的訴訟地位即訴訟主體問題，債權(quán)人作為原告毋庸置疑，債務(wù)人與次債務(wù)的主體地位，司法實(shí)踐中作法不一，有的將債務(wù)人與次債務(wù)人作為共同被告，有的以債務(wù)人為被告，次債務(wù)人為第三人。根據(jù)代位權(quán)訴訟的性質(zhì)，正確的訴訟主體應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人為原告，次債務(wù)人為被告，債務(wù)人為第三人。合同法解釋（一）第16條規(guī)定，債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人，筆者認(rèn)為，這的“可以”應(yīng)改為“應(yīng)當(dāng)”，因?yàn)閭鶆?wù)人不參加訴訟，不便于法院查明確定的債權(quán)，且影響次債務(wù)人的合理抗辯。但是債務(wù)人的訴訟地位究竟是有獨(dú)立請求權(quán)第三人還是無獨(dú)立請求權(quán)第三人

11、，合同法及司法解釋沒有明示，觀其文義似乎是無獨(dú)立請求權(quán)第三人，即債務(wù)人無權(quán)提出獨(dú)立的訴訟主張。筆者對此有不同理解，具體將在下文論述。 五、代位權(quán)行使的法律后果 根據(jù)合同法解釋（一）第20條規(guī)定：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人，債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。該規(guī)定似乎很完整，通過代位權(quán)訴訟，圓滿化解了“三角債”，減少了訴累，節(jié)約了訴訟資源，其實(shí)不然，因?yàn)閹缀跛械拇粰?quán)訴訟中債權(quán)人與債務(wù)人同債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)不可能完全相等，那么根據(jù)該規(guī)定，代位權(quán)訴訟結(jié)束以后，有可能債權(quán)人的債權(quán)或者債務(wù)人的債

12、權(quán)沒有完全實(shí)現(xiàn)，對于差額部分債權(quán)還要對債務(wù)人提起訴訟，同樣債務(wù)人仍要另行起訴次債務(wù)人。對此筆者有一大膽設(shè)想，建議在審理代位權(quán)訴訟案件中，允許債務(wù)人作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟，債務(wù)人在訴訟中不僅可以對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，而且可以向次債務(wù)人主張超過債權(quán)人代位權(quán)部分的債權(quán)，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)清償債權(quán)人向次債務(wù)人代位受償后不足部分債務(wù)。在法院裁判文書中直接注明：債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中未受清償部分債權(quán)，由債務(wù)人繼續(xù)清償；次債務(wù)人向債權(quán)人清償債務(wù)后，對債務(wù)人仍有部分債務(wù)的，次債務(wù)人繼續(xù)向債務(wù)人清償。這樣就減少了二次訴訟的發(fā)生，能真正起到節(jié)約司法資源的效果。 六、代位權(quán)訴訟中當(dāng)事人的權(quán)利限制和抗辯 代位權(quán)

13、訴訟涉及三方當(dāng)事人，訴訟利益各有沖突，為全面保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，在代位權(quán)訴訟框架中對各方當(dāng)事人權(quán)利必要加以限制，以不損害任何一方利益為宗旨。比如債權(quán)人不得與次債務(wù)人串通損害債務(wù)人利益，債務(wù)人在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟以后，不得拋棄、轉(zhuǎn)讓對次債務(wù)人的債權(quán)等等。 有權(quán)利便有抗辯，代位權(quán)訴訟是債權(quán)人主張權(quán)利，債務(wù)人和次債務(wù)人便可行使抗辯，首先次債務(wù)人可以提出以下三點(diǎn)抗辯： 第一、以代位權(quán)要件欠缺為由對抗債權(quán)人，如債務(wù)人并未怠于行使其到期債權(quán);債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)沒有對債權(quán)人造成損害;或者說債務(wù)人的債權(quán)是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)等。 第二、以對債務(wù)人的抗辯對抗債權(quán)人。比如保證人先訴抗辯、同時履行抗辯

14、、債務(wù)免除抗辯等。 第三、以債務(wù)人對抗債權(quán)人的理由對抗債權(quán)人。比如債權(quán)超過訴訟時效或者債權(quán)被撤銷或被宣告無效等。 其次債務(wù)人也可以針對債權(quán)人提出抗辯，比如債權(quán)是否成立、是否確定、是否超過時效、是否怠于行使到期債權(quán)等等。需要說明的是:不管是債務(wù)人還是次債務(wù)人提出抗辯導(dǎo)致債權(quán)人代位權(quán)不成立而被法院駁回。債權(quán)人的實(shí)體權(quán)利仍然存在，債權(quán)人仍然可以另行起訴債務(wù)人主張債權(quán)。 七、代位權(quán)制度中的不合理規(guī)定 合同法解釋（一）第19條規(guī)定，“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人承擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付”。該規(guī)定由次債務(wù)人承擔(dān)訴訟費(fèi)有失公平。因?yàn)閭鶛?quán)人代位權(quán)行使的原因是債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，可以說

15、次債務(wù)人不能向債務(wù)人及時清償債務(wù)，以及債務(wù)人不能及時清償債權(quán)人的債務(wù)，主要過錯在于債務(wù)人。而司法解釋卻規(guī)定讓次債務(wù)人承擔(dān)訴訟費(fèi)用，這無形中是在放縱債務(wù)人故意不履行對債權(quán)人的債務(wù)，故意不行使對次債務(wù)人的債權(quán)，這樣做的最終結(jié)果，絲毫不損害債務(wù)人的利益，反而轉(zhuǎn)移了本該由債務(wù)人承擔(dān)的對債權(quán)人敗訴的訴訟費(fèi)用。所以筆者認(rèn)為合同法第73條第2項(xiàng)規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，未必就是司法解釋規(guī)定的次債務(wù)人承擔(dān)。此外必要費(fèi)用也不應(yīng)僅指訴訟費(fèi)，還應(yīng)當(dāng)包括必要的差旅費(fèi)、律師費(fèi)等合理支出。 八、代位權(quán)訴訟在司法實(shí)務(wù)中的現(xiàn)狀和注意問題 債權(quán)人代位權(quán)訴訟在理論上雖然比較完備，但實(shí)踐中此類糾紛進(jìn)入訴訟的并不多見，訴訟率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于“三角債”的存在率，究其