外商投資企業(yè)法律風(fēng)險的類型

1、2、外商投資企業(yè)法律風(fēng)險的類型(1)合資企業(yè)設(shè)立中的法律風(fēng)險：在合資設(shè)立企業(yè)的過程中，合資企業(yè)雙方的發(fā)起人是否對擬設(shè)立的企業(yè)進(jìn)行充分的法律設(shè)計，是否對企業(yè)設(shè)立過程有了充分的認(rèn)識和計劃，是否完全履行了設(shè)立企業(yè)的義務(wù)，以及發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能否具有一個合法、標(biāo)準(zhǔn)、良好的設(shè)立過程。從實踐中考察，許多中外合資企業(yè)從雙方接觸談判到正式簽約采用的是“閃電式結(jié)婚方式”，中方合作方往往在急于引資的心理作用下，對外方的資格、資信情況缺乏必要的審查就草率簽約，致使合資企業(yè)通過國家有關(guān)機(jī)構(gòu)的審批，并辦理了工商營業(yè)執(zhí)照，但外商遲遲不能將注冊資金注入到合資企業(yè)當(dāng)中，合資企業(yè)成了

2、空殼公司，中方合資者為設(shè)立公司白白花費了大量的前期費用。例如去年一家新加坡外商與太原的一家民營企業(yè)合資設(shè)立了一家焦化企業(yè)，雙方從接觸談判到正式簽約、辦理工商登記手續(xù)十分快捷，可以稱得上短平快項目，然而公司設(shè)立后，外商音訊全無，中方合作者苦于無法運(yùn)作公司，只好眼睜睜地看著前期費用打了水漂。類似這樣的例子還有很多。為了防止此類情況的發(fā)生，中方合作者在與外商合作過程中對外商的資信審核就變得十分重要。我省近年來加大了引進(jìn)外資的工作力度，許多打著外商投資旗號的中介機(jī)構(gòu)紛紛登陸我省，動輒要投資幾億美元，但從操作方式上則是采用名為投資實為借款的方式，違反國家關(guān)于外匯管制的法律規(guī)定，使中方合作者花費大量前期人

3、力物力，最終無果而終。(2)合同法律風(fēng)險：指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任確實定過程中，合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同作為一種實現(xiàn)合同當(dāng)事人利益的手段或者工具，具有動態(tài)性，雙方當(dāng)事人通過合同確定的權(quán)利義務(wù)的履行，最終需要確定某種財產(chǎn)關(guān)系或者與財產(chǎn)關(guān)系相關(guān)的狀態(tài)的變化，得到一種靜態(tài)財產(chǎn)歸屬或類似的歸屬關(guān)系。而在實現(xiàn)最終的靜態(tài)歸屬過程中，可能有各種因素影響最終歸屬關(guān)系的視線，當(dāng)合同利益的取得或者實現(xiàn)出現(xiàn)障礙，一種根源于合同利益的損失風(fēng)險就展現(xiàn)出來。我省一家外商投資企業(yè)在上世紀(jì)九十年代合資設(shè)立，該合資企業(yè)設(shè)立后在一段時間里運(yùn)作良好，雙方取得了一定的收益。中方合作

4、者在簽署的合資協(xié)議中約定以實物資產(chǎn)出資。根據(jù)法律規(guī)定，實物資產(chǎn)出必須在規(guī)定的時間內(nèi)辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。但中方合作者為了節(jié)省產(chǎn)權(quán)過戶費用，始終未能按照合同的約定將土地和房產(chǎn)過戶到合營企業(yè)的名下，致使在合營過程中雙方引發(fā)矛盾，在協(xié)商未果的情況下，外商向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁，中方陷入被動之中，最終導(dǎo)致合作的破裂。這一案例說明，中方合營者對合同的履行意識不強(qiáng)，對出現(xiàn)糾紛的法律后果缺乏清醒地認(rèn)識。外資的退出，不僅直接影響了企業(yè)的正常經(jīng)營，使中方投資者遭受不應(yīng)有的損失，而且對山西的投資環(huán)境也造成了負(fù)面的影響。(3) 企業(yè)并購法律風(fēng)險。并購是兼并與收購的總稱。世界500強(qiáng)發(fā)展的歷史從某種意義上講是一部并購的歷史，

5、隨著經(jīng)濟(jì)全球化時代的到來，并購風(fēng)潮愈演愈烈。并購案例的發(fā)生是企業(yè)擴(kuò)張、提高競爭力的內(nèi)外部因素所致。從法律風(fēng)險的角度看，企業(yè)收購并沒有改變原企業(yè)的資產(chǎn)狀態(tài)，對收購方而言法律風(fēng)險并沒有變化。因此，企業(yè)并購的法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在企業(yè)兼并中。企業(yè)兼并涉及公司法、競爭法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作復(fù)雜，對社會影響較大，潛在的法律風(fēng)險較高。就兼并方而言，外商并購中國境內(nèi)的企業(yè)面臨著資金投入的風(fēng)險，因此，外商在并購中會通過專業(yè)機(jī)構(gòu)詳盡地調(diào)查中方企業(yè)的法律狀況、政策和法律環(huán)境，嚴(yán)格控制投資的法律風(fēng)險。就被兼并方而言，中方企業(yè)往往認(rèn)為誰投資誰風(fēng)險大，中方不出現(xiàn)金，而且企業(yè)在國內(nèi)，資產(chǎn)在國內(nèi)，因而無視了風(fēng)

6、險的存在。從諸多的案例分析，外方在并購內(nèi)資企業(yè)時，常常在資產(chǎn)評估上做文章，故意壓低中方實物資產(chǎn)的價值，通過國際采購和銷售產(chǎn)品轉(zhuǎn)移資金和利潤，或者在無形資產(chǎn)和實物資產(chǎn)出資上做文章，故意提高所投入的無形資產(chǎn)的價值，用落后的技術(shù)和陳舊的設(shè)備出資等，變相套取不當(dāng)?shù)美?。如果中方企業(yè)放松了警惕，在并購中將會遭受不應(yīng)有的損失。從筆者辦理的外商并購案例中,近年來出現(xiàn)了一種新的動向.一些打著外國投資者旗號的所謂“辦事處”或投資中介機(jī)構(gòu)，抓住一些企業(yè)急于引資的心理，以審查對被投資者的資信狀況為名，委托中介機(jī)構(gòu)開展盡職調(diào)查，要求中方企業(yè)支付數(shù)目可觀的盡職調(diào)查費用，最終再以不符合投資條件為借口終止投資安排，使中方企業(yè)

7、引資的希望付諸東流。為了標(biāo)準(zhǔn)外商并購境內(nèi)企業(yè)中的行為，降低并購中的中方企業(yè)風(fēng)險，近年來，國家不斷對外商并購境內(nèi)企業(yè)的相關(guān)政策法規(guī)進(jìn)行修訂，不久前生效的關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定明確要求外商控股的并購行為，被并購的中方企業(yè)必須聘請財務(wù)參謀，對外國投資者的資信進(jìn)行調(diào)查并出具報告作為審核部門的必備文件。該規(guī)定的出臺，必將對外資并購中的風(fēng)險起到化解的作用。(4) 知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險：知識產(chǎn)權(quán)是蘊(yùn)涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果，其客體是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)，要求相關(guān)法律給予特別規(guī)定。多數(shù)企業(yè)沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護(hù)，從法律風(fēng)險的解決成本看，防止他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟(jì)。一般地講

8、，外資企業(yè)特別是跨國公司投資的企業(yè)都非常重視知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，相反，中方的企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識剛剛起步，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識十分淡薄，表現(xiàn)在與外商談判過程中很少強(qiáng)調(diào)和重視自身的知識產(chǎn)權(quán)價值，對民族品牌缺乏保護(hù)措施，輕易地將自己的商譽(yù)、品牌、非專利技術(shù)、商業(yè)秘密的價值低估或放棄權(quán)利。而一旦外資進(jìn)入中資企業(yè)，則采取種種措施限制中方企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的使用，使中方企業(yè)幾十年積累的知識產(chǎn)權(quán)貶值或失去使用價值。(5) 人力資源管理法律風(fēng)險：在我國，與人力資源有關(guān)的主要是勞動法和國務(wù)院制定的相關(guān)行政法規(guī)及部門規(guī)章。在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、職工的待遇問題直至職工離

9、職這一系列流程中，都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛，都有可能給企業(yè)造成不良影響。近年來，一些外商投資企業(yè)采用種種違反勞動法的惡劣做法，包括雇用童工、限制職工人身自由、延長工作時間、克扣工人工資、交納保證金等違法行為，受到當(dāng)?shù)卣男姓幜P，甚至責(zé)令關(guān)閉整頓等。一旦發(fā)生勞動爭議，企業(yè)的社會形象受到譴責(zé)，并為此付出代價。(6) 企業(yè)稅收法律風(fēng)險：指企業(yè)的涉稅行為因為不能正確有效遵守稅收法規(guī)而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為企業(yè)涉稅行為影響納稅準(zhǔn)確性的不確定因素，結(jié)果就是企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔(dān)了相應(yīng)的法律

10、責(zé)任。近年來，媒體不斷有外商企業(yè)逃漏稅的報道。有資料統(tǒng)計，2004年，中國外資和港澳臺資企業(yè)涉嫌逃漏稅300億元，同年納稅零增長。我國是世界上利用外資第一大國，各級地方政府也視外資為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法寶，然而數(shù)以萬計的外商投資企業(yè)逃稅數(shù)百億，這說明外商投資企業(yè)的稅收風(fēng)險很大。我國政府為吸引外資，實行了對外資企業(yè)的“超國民待遇”。在這種情況下，許多國內(nèi)企業(yè)紛紛以假外資創(chuàng)建所謂的“中外合資、中外合作、外商獨資企業(yè)”。他們先在國外尋找可代表自己利益的投資主體，然后將自己的資金匯往國外或截留應(yīng)當(dāng)匯回國內(nèi)的外匯，最后再以外商名義向國內(nèi)投資，并以此來獲得外商的超國民待遇。各國法律都對涉稅行為有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，我

11、國稅法及刑法對逃漏稅及騙稅有明確的制裁標(biāo)準(zhǔn)，一旦被查獲，企業(yè)不僅接受經(jīng)濟(jì)制裁，而且觸動刑律，將對企業(yè)的生存構(gòu)成嚴(yán)重影響。三、 外商投資企業(yè)法律風(fēng)險的有效防范我們知道，根據(jù)引發(fā)法律風(fēng)險的因素來源，企業(yè)法律風(fēng)險分為外部環(huán)境法律風(fēng)險和企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險。對于外部環(huán)境法律風(fēng)險，由于其引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不可能從根本上予以杜絕。但對于企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險，其引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，因而成為企業(yè)法律風(fēng)險防范的重點。企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險的引發(fā)因素包括：企業(yè)的設(shè)立行為、決策行為、管理行為、生產(chǎn)行為、經(jīng)營行為，通過健全制度、理順流程、完善表單、標(biāo)準(zhǔn)文本，完全可以防止。對于外商投資企業(yè)來說，防范法律風(fēng)險

12、還需從基礎(chǔ)工作做起。外商投資企業(yè)法律風(fēng)險防范的主要方式有：1、健全法律參謀工作機(jī)構(gòu)，充實法律參謀機(jī)構(gòu)工作人員。法律參謀的政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)的高低，直接影響著企業(yè)法律風(fēng)險的高低。因此，在建立、健全專業(yè)的法律參謀工作機(jī)構(gòu)的前提下，要不拘一格，把精通法律、熟悉經(jīng)營業(yè)務(wù)的專業(yè)人士充實到法律參謀機(jī)構(gòu)中來，或者面向社會公開聘請有學(xué)識、有能力的法律工作者。企業(yè)要努力為法律專業(yè)人才創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，配備必要的辦公、交通、通訊工具，訂閱、購買各類法律資料。落實應(yīng)有的職級待遇，明確權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)，建立有效的激勵與約束機(jī)制。定期為法律工作人員提供外出培訓(xùn)和進(jìn)修的時機(jī)，不斷提高其業(yè)務(wù)能力和工作水平。此外，還應(yīng)借助

13、外力，聘用法律專家擔(dān)任企業(yè)外聘法律參謀，參與企業(yè)經(jīng)營與決策，防范、降低市場風(fēng)險和法律風(fēng)險。2、重視法律知識教育培訓(xùn)，提高經(jīng)營管理人員業(yè)務(wù)素質(zhì)。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立、健全普及性和專業(yè)性相結(jié)合的培訓(xùn)機(jī)制，結(jié)合崗位實際需要，對企管、供銷、財務(wù)、審計等重點部門的工作人員，加大合同法、公司法、稅法、擔(dān)保法等經(jīng)濟(jì)法律知識的培訓(xùn)力度，提高他們的法律業(yè)務(wù)水平，強(qiáng)化防范法律風(fēng)險和市場契約意識。要通過制度化專業(yè)培訓(xùn)，建設(shè)一支精通法律、熟悉業(yè)務(wù)的專業(yè)化經(jīng)營隊伍，建立健全責(zé)權(quán)利一致的營銷責(zé)任制度，從而保障合同安全，減少法律風(fēng)險，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。3、通過法律策劃，標(biāo)準(zhǔn)企業(yè)投資并購行為。國內(nèi)外的并購案例證實，企業(yè)投資并購面

14、臨著許多法律風(fēng)險，諸如決策風(fēng)險、信息不對稱風(fēng)險、資金風(fēng)險、市場風(fēng)險、政策風(fēng)險等，這些風(fēng)險需要一一化解，對并購對象及并購行為進(jìn)行全方位法律評估，對投資并購事務(wù)的流程設(shè)計、談判策略、提供合同文本，對投資并購事務(wù)的法律問題全過程控制，處理投資并購事務(wù)中出現(xiàn)的法律糾紛。對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查是并購行為不可或缺的一個重要內(nèi)容，目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)質(zhì)量、財務(wù)指標(biāo)、人力資源、行業(yè)地位、市場前景等都需要認(rèn)真核實。任何對投資并購法律風(fēng)險的無視，都可能給企業(yè)帶來慘重的代價。4、開拓多元化法律救濟(jì)途徑，依法追究違約方經(jīng)濟(jì)責(zé)任。要破除固有的法律觀念，敢于開拓多元化法律救濟(jì)途徑，學(xué)會綜合運(yùn)用各種法律救濟(jì)手段，追究對方的違約經(jīng)濟(jì)責(zé)任。對于法律救濟(jì)途徑的選擇適用，外商投資企業(yè)要重視違約責(zé)任追究成本核算問題，根據(jù)實際情況，力求以最合理的成本，通過最適