關(guān)于民商事案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)的歸納

1、關(guān)于民商事案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)的歸納所謂爭(zhēng)議焦點(diǎn)，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是糾紛的核心，矛盾的交鋒點(diǎn)，案件雙方當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí) 的問(wèn)題所在，在形式上是由法官歸納、并經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)的爭(zhēng)點(diǎn)，是引領(lǐng)案件審理、 糾紛解決的主線和樞紐，也是體現(xiàn)法官熟悉案情的程度，把握法律與案件聯(lián)系的 能力的一個(gè)突出標(biāo)志。但從這次 兩評(píng)查”的情況來(lái)看，民事案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)的歸納仍然是一個(gè)比較突 出的薄弱環(huán)節(jié)。主要表現(xiàn)在：爭(zhēng)議焦點(diǎn)的歸納完全依賴于審判人員個(gè)人的感覺和 經(jīng)驗(yàn)，普遍存在籠統(tǒng)，不具體，不準(zhǔn)確，或者失之于零亂，缺乏內(nèi)在邏輯聯(lián)系的 現(xiàn)象，有的純屬為了有爭(zhēng)議焦點(diǎn)這一環(huán)節(jié)而歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)，結(jié)果使?fàn)幾h焦點(diǎn)完全失去了引領(lǐng)整個(gè)案件審理的應(yīng)有作用。究其原因，從表面

2、上看，在于沒有深度閱卷，庭前合議不充分，在庭上對(duì)當(dāng) 事人的陳述把握不準(zhǔn)確，不全面，沒有及時(shí)進(jìn)行概括歸納，但從根本上看，在于 沒有掌握歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)的相關(guān)理論，因而沒有掌握歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)的正確方法， 所 以只能憑個(gè)人的感覺和經(jīng)驗(yàn)。偉人說(shuō)過(guò)：我們的實(shí)踐證明：感覺到了的東西，我們不能立刻理解它，只有理解了的東西才更深刻地感覺它。 感覺只解決現(xiàn)象問(wèn) 題，理論才解決本質(zhì)問(wèn)題。”對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)歸納的認(rèn)識(shí)也是如此。只有對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn) 的歸納達(dá)到理論認(rèn)識(shí)的程度，才能在這個(gè)問(wèn)題上由自發(fā)狀態(tài)進(jìn)入到自覺狀態(tài)， 才 能把正確歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)的偶然性變?yōu)楸厝恍?。從大的分類?lái)講，案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)包括事實(shí)爭(zhēng)議焦點(diǎn)和法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)。這樣的分類是由

3、司法裁判的邏輯所決定了的。 在成文法背景下的裁判邏輯，是一個(gè)形式 邏輯的三段論過(guò)程，即由成文法確定的法律規(guī)范基礎(chǔ)構(gòu)成大前提， 由事實(shí)基礎(chǔ)構(gòu) 成小前提，而法律規(guī)范本身內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)則設(shè)定了推理的基本路徑，因而裁判的過(guò)程實(shí)質(zhì)就是一個(gè)確定事實(shí)，并從成文法體系中選擇與事實(shí)最相適應(yīng)的法律規(guī) 范，并把這一規(guī)范的內(nèi)在邏輯外化到事實(shí)中的過(guò)程。受這一邏輯所決定，事實(shí)和法律成為案件裁判最基本的兩個(gè)要素，并構(gòu)成爭(zhēng)議的兩個(gè)基本范疇。一、事實(shí)的分類與爭(zhēng)議根據(jù)司法裁判的進(jìn)程和環(huán)節(jié)，事實(shí)可以分為這樣幾類或幾個(gè)層次：原生事實(shí)、 當(dāng)事人陳述的事實(shí)、法庭杳明的事實(shí)、法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)以及法律事實(shí)。所謂原生事實(shí)，就是哲學(xué)上的客觀事

4、實(shí)，即事物在特定時(shí)空的客觀狀況。當(dāng)事人陳述的事實(shí)，是指當(dāng)事人根據(jù)自身的體驗(yàn)和其他考慮， 向法庭描述的案件事 實(shí)。法庭查明的事實(shí)，是指法庭以雙方當(dāng)事人陳述的事實(shí)和證據(jù)為基礎(chǔ)，依據(jù)證據(jù)規(guī)則和程序法查明和確認(rèn)的事實(shí)狀況。法庭查明的事實(shí)屬于人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)， 是人依據(jù)一定的認(rèn)識(shí)規(guī)則，以一定的證據(jù)為依托，在主觀中建構(gòu)起來(lái)的事實(shí)，它 以原生事實(shí)為目標(biāo)，無(wú)限接近，但又存在著差別。因?yàn)槿嗽谝欢ǔ潭壬夏軌蛘J(rèn)識(shí) 世界，所以查明的事實(shí)能夠與原生事實(shí)無(wú)限接近， 人能夠通過(guò)查明的事實(shí)從整體 上把握原生事實(shí)，在絕大多數(shù)時(shí)候是如此的；同時(shí)由于人的認(rèn)識(shí)能力有限，因此， 查明的事實(shí)并不等于原生事實(shí)，兩者有時(shí)可能存在極大差別，人們

5、在一定的時(shí)空 內(nèi)只能接受這種差別。法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)，是指法律規(guī)范中設(shè)定的事實(shí)模式， 可以稱之為概念事實(shí)。法律事實(shí)是指將法庭查明的事實(shí)歸類到法律規(guī)范中設(shè)定的 事實(shí)模式所形成的事實(shí)，是法官能夠直接適用法律規(guī)范 處理”部分的對(duì)象，其實(shí) 質(zhì)是用法律概念對(duì)法庭查明的事實(shí)加以法律改造或翻譯，使之歸屬于某一概念事實(shí)。法律規(guī)范中設(shè)定的事實(shí)與法律事實(shí)的關(guān)系是屬與種的關(guān)系，是抽象與具體的關(guān)系。但是，關(guān)于上述分類事實(shí)的爭(zhēng)議在性質(zhì)上并非都屬于事實(shí)爭(zhēng)議。原生事實(shí)屬于客觀事實(shí)，是需要查明的對(duì)象。當(dāng)事人陳述的事實(shí)和法庭查明的事實(shí)， 屬于認(rèn) 識(shí)論意義上的事實(shí)，是法庭調(diào)查階段的事實(shí)， 也是真正的事實(shí)爭(zhēng)議。而法律規(guī)范 設(shè)定的事

6、實(shí)和法律事實(shí)，很顯然是屬于法律推理范疇的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)歸入法律爭(zhēng)議， 而不是真正的事實(shí)爭(zhēng)議。實(shí)踐中，人們經(jīng)常會(huì)將這兩部分混為一團(tuán)， 就是因?yàn)闆] 有區(qū)分清楚事實(shí)爭(zhēng)議與法律爭(zhēng)議的不同性質(zhì)。具體來(lái)說(shuō)，關(guān)于事實(shí)的爭(zhēng)議可分為是全部事實(shí)的爭(zhēng)議還是部分事實(shí)的爭(zhēng)議； 是事實(shí)主體的爭(zhēng)議，還是時(shí)空的爭(zhēng)議，是行為的爭(zhēng)議，還是結(jié)果的爭(zhēng)議；是事實(shí) 形成的爭(zhēng)議、變更的爭(zhēng)議，還是終止的爭(zhēng)議；是舉證責(zé)任分配的爭(zhēng)議，還是舉證 責(zé)任轉(zhuǎn)換的爭(zhēng)議；是證據(jù)的爭(zhēng)議，還是經(jīng)驗(yàn)法則的爭(zhēng)議；是證據(jù)三性中合法性的 爭(zhēng)議、真實(shí)性的爭(zhēng)議，還是關(guān)聯(lián)性的爭(zhēng)議；是經(jīng)驗(yàn)法則中的科學(xué)判定的爭(zhēng)議，還 是自由心證的爭(zhēng)議。究竟屬于哪一種或哪幾種爭(zhēng)議，只能根據(jù)具體案件來(lái)

7、確定。 只有把爭(zhēng)議根究到各個(gè)環(huán)節(jié)， 才能使?fàn)幾h具體化、精確化，真正做到 定點(diǎn)清除” 這就是爭(zhēng)議的層次性。法律爭(zhēng)議亦是如止h。二、法律規(guī)范的構(gòu)成與法律爭(zhēng)議要分析法律爭(zhēng)議， 首先就要了解法律規(guī)范的構(gòu)成。 一般來(lái)說(shuō)， 一個(gè)完整的法 律規(guī)范在結(jié)構(gòu)上包括假設(shè)和處理兩部分。 假設(shè)又包括主體、 行為等要素， 共同構(gòu) 成法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)模式， 有的稱之為 “條件 ”。處理則包括模態(tài)和后果， 其中， 模態(tài)是對(duì)事實(shí)的法律態(tài)度， 即對(duì)之予以肯定， 或否定，或放任，多體現(xiàn)為 “可以”、 “禁止”、“應(yīng)當(dāng)”等詞語(yǔ)的使用，有的據(jù)此將法律規(guī)范分別稱之為授權(quán)性規(guī)范（或 任意性規(guī)范）、禁止性規(guī)范、命令性規(guī)范（有的則認(rèn)為其中部

8、分應(yīng)當(dāng)屬于倡導(dǎo)性 規(guī)范）。后果即如果主體按照或沒有按照模態(tài)去行為時(shí)，法律所賦予的權(quán)利或者 為其設(shè)定的義務(wù)，即平時(shí)所說(shuō)的法律責(zé)任。但是，在成文法體系中， 由于立法效益和技術(shù)的限制， 法律規(guī)范往往并不是 以完整形態(tài)出現(xiàn)， 而是由分散在各處的法律條款共同構(gòu)成， 或者以缺省形態(tài)存在 卩只有事實(shí)、模態(tài)或后果中的某一項(xiàng)或兩項(xiàng)，其他內(nèi)容則以一種隱含的方式 存在。比如， “當(dāng)事人一方遲延履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 的，當(dāng)事人可以解除合同 ”，就是一個(gè)缺省的法律規(guī)范。其中， “當(dāng)事人一方遲延 履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 ”，構(gòu)成事實(shí)模式， “當(dāng)事人可以 解除合同 ”是后果，缺省的

9、是 “模態(tài)”，這個(gè)要素是隱含地存在的，即法律對(duì)于事 實(shí)模式的否定性態(tài)度沒有明確表示， 而是通過(guò)設(shè)定的后果表現(xiàn)出來(lái)的。 有時(shí)事實(shí) 模式部分本身也是處于缺省狀態(tài)。比如， “當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行 合同義務(wù)不符合約定的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、 采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約 責(zé)任 ”，就隱含了一個(gè)前提事實(shí)，即合同已經(jīng)依法成立并且生效。因此，在選擇 運(yùn)用法律規(guī)范時(shí)， 就必須要從眾多法律條款中進(jìn)行挑選整合。 同時(shí)，基本的法律 規(guī)范單元又可以組合成法律規(guī)范群， 以應(yīng)對(duì)事實(shí)的多種變化。 法律規(guī)范的這些特 點(diǎn)決定了法官要對(duì)各部門法有系統(tǒng)而深刻的理解和把握， 能夠根據(jù)某一個(gè)或幾個(gè) 規(guī)范主題詞迅速把相關(guān)法

10、律規(guī)范聯(lián)想和整合到一起， 提煉出完整的法律規(guī)范。 法 官異于常人的一個(gè)重要區(qū)別就是對(duì)法律規(guī)范的熟悉程度要遠(yuǎn)超常人。圍繞法律規(guī)范這一核心， 法律爭(zhēng)議大體可分為三類。 一類是關(guān)于法庭查明的 事實(shí)應(yīng)當(dāng)歸入哪一法律規(guī)范管領(lǐng)之下的爭(zhēng)議， 這主要是通過(guò)對(duì)法律規(guī)范中設(shè)定的 事實(shí)即概念事實(shí)的構(gòu)成進(jìn)行分析， 并將法庭查明的事實(shí)與之比對(duì)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。 第二 類則是關(guān)于法律規(guī)范后果部分的爭(zhēng)議， 即后果設(shè)定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在何種程度何種數(shù) 量上適用于爭(zhēng)議的糾紛。第三類是對(duì)法律規(guī)范本身內(nèi)在邏輯推理的爭(zhēng)議。具體來(lái)說(shuō)，法律爭(zhēng)議又可以分為：是法律規(guī)范假設(shè)部分的爭(zhēng)議，還是后果部 分的爭(zhēng)議；是同一法律規(guī)范的假設(shè)部分與后果部分的邏輯關(guān)系爭(zhēng)議

11、， 還是不同法 律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系爭(zhēng)議；是假設(shè)部分中主體的爭(zhēng)議，還是行為的爭(zhēng)議，還是 方式的爭(zhēng)議；是后果部分中性質(zhì)的爭(zhēng)議（即模態(tài)的爭(zhēng)議，如有效無(wú)效，何時(shí)生效）， 還是方式（如責(zé)任方式）的爭(zhēng)議，還是程度或數(shù)量的爭(zhēng)議，抑或它們之間的邏輯 關(guān)系的爭(zhēng)議；是法庭查明的事實(shí)與法律規(guī)范假設(shè)部分的概念事實(shí)是否直接對(duì)應(yīng)的 爭(zhēng)議，還是關(guān)于它們關(guān)系的法律推理的爭(zhēng)議； 是推理本身的邏輯的爭(zhēng)議，還是推 理的方式方法的爭(zhēng)議。三、爭(zhēng)議焦點(diǎn)的層層揭示綜上可見，只有雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議最終具體到事實(shí)或法律規(guī)范的構(gòu)成要素， 且不能解決，而需要法官作出裁斷的，才是真正的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。由此也可見，爭(zhēng)議 焦點(diǎn)的歸納，不是一次完成的，而是由淺

12、入深，由粗到精，層層剝筍，逐層深入， 一步一步地形成的。理解了這些前提，然后再結(jié)合案件審理的實(shí)際過(guò)程， 就可以 概括出爭(zhēng)議焦點(diǎn)歸納的基本程序。（一）明確并固定原告的訴訟請(qǐng)求。一是梳理和明確原告訴求所依據(jù)的事實(shí)基礎(chǔ)。要點(diǎn)是將原告陳述的事實(shí)按時(shí) 間順序或主次順序加以排列和分節(jié)。 實(shí)際就是記敘文的基礎(chǔ)寫作方法， 即抓住記 敘文的六要素，時(shí)間、地點(diǎn)、人物、事件、起因、發(fā)展和結(jié)果進(jìn)行展開。關(guān)鍵是 要理清事實(shí)線索和順序。有時(shí)當(dāng)事人會(huì)因?yàn)楦鞣N原因，把事實(shí)弄得非常復(fù)雜繁亂， 這就需要法官有極大的耐心，條分縷析，理清頭緒，分出層次。二是梳理和明確原告訴求所依據(jù)的法律基礎(chǔ)。 要點(diǎn)是盡可能將原告所依據(jù)的 法律規(guī)范細(xì)

13、化到條款。在實(shí)踐中，很多時(shí)候當(dāng)事人并不能明確這一點(diǎn)， 即使法官 追問(wèn)也不肯明確，對(duì)此只能留待法官在適用法律時(shí)作出考慮。三是明確并固定原告訴請(qǐng)判令的具體內(nèi)容。應(yīng)將訴求的具體內(nèi)容加以條理 化，逐項(xiàng)進(jìn)行確認(rèn)。最起碼的要求是，要能將訴請(qǐng)判令的內(nèi)容明確細(xì)化到能夠歸 入確認(rèn)之訴、給付之訴還是變更之訴的范疇。如果不能歸入到這些訴的范疇，這 個(gè)訴的性質(zhì)就不明白，審理就會(huì)失去基本的方向。這是成文法背景下訴的格式化 歸類所必須的。有的當(dāng)事人出于文化水平和認(rèn)識(shí)原因訴訟能力不足， 不能做到這 一點(diǎn)，法官就應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)其逐步加以明確。（二）明確被告的抗辯意見。一是梳理并確定被告對(duì)原告提出的事實(shí)基礎(chǔ)是承認(rèn)還是否認(rèn)，是全部承認(rèn)

14、還是部分承認(rèn)，分歧在哪里，被告有無(wú)提出新的事實(shí)基礎(chǔ)。二是梳理并確定被告對(duì)原告提出的應(yīng)適用的法律規(guī)范基礎(chǔ)有無(wú)異議，異議的具體內(nèi)容是什么，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范條款是什么。三是明確被告抗辯請(qǐng)求的具體內(nèi)容。 將抗辯請(qǐng)求的內(nèi)容加以梳理，并將其與 原告訴請(qǐng)判令的具體內(nèi)容逐條對(duì)應(yīng)起來(lái)， 并加以條理化。同時(shí)，要分清其請(qǐng)求僅 僅是抗辯還是包含有反訴，避免把抗辯與反訴混同。如有反訴，應(yīng)另行依上述基 本程序梳理。一般的做法，是通過(guò)這一個(gè)分析過(guò)程，將原告訴請(qǐng)判令的具體內(nèi)容與被告抗 辯的具體意見進(jìn)行比對(duì)，把雙方有分歧和不一致的地方找出來(lái)就確定為爭(zhēng)議焦點(diǎn) 了。但是，還只是對(duì)雙方意見的初步的剖析和歸納， 這樣歸納出的爭(zhēng)

15、議焦點(diǎn)還比 較寬泛，不夠具體，針對(duì)性不強(qiáng)，大多數(shù)時(shí)候雙方的觀點(diǎn)形不成交鋒。同時(shí)，這 樣歸納出的爭(zhēng)議焦點(diǎn)缺乏適法性，沒有與法律規(guī)范相聯(lián)系，對(duì)適用法律起不到指 引作用。因此，這一步所剖析出來(lái)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)只能作為第一個(gè)層次。（三）厘定事實(shí)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。根據(jù)雙方關(guān)于事實(shí)的陳述，結(jié)合事實(shí)的分類，找出具體的分歧所在，即為待 證事實(shí)，此為事實(shí)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的第一個(gè)層次。然后分析待證事實(shí)是屬于積極事實(shí)還 是消極事實(shí)，并進(jìn)一步分配舉證責(zé)任，這構(gòu)成事實(shí)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的第二個(gè)層次。 最后 根據(jù)圍繞待證事實(shí)舉證質(zhì)證的情況， 厘定出關(guān)于證據(jù)的爭(zhēng)議，構(gòu)成事實(shí)爭(zhēng)議焦點(diǎn) 的第三個(gè)層次。（四）厘定法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)。如果當(dāng)事人對(duì)于適用的法律有明確的意

16、見的， 則可以根據(jù)雙方的意見，厘清 法律爭(zhēng)議的層次，查出爭(zhēng)議的所在，即為法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)。如果當(dāng)事人對(duì)適用的法 律沒有明確的意見的，首先要把法庭查明的事實(shí)與相關(guān)的部門法聯(lián)系起來(lái)，再?gòu)闹袑ふ蚁嚓P(guān)的法律規(guī)范，然后分析法庭查明的事實(shí)是否可以歸入法律規(guī)范設(shè)定的 概念事實(shí)，這是法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)的第一個(gè)層次。這個(gè)層次又可能轉(zhuǎn)化為對(duì)法律規(guī)范 設(shè)定的概念事實(shí)的構(gòu)成本身的爭(zhēng)議，這是第二個(gè)層次。第三個(gè)層次是對(duì)于法律規(guī) 范后果的性質(zhì)、方式、構(gòu)成、變化的爭(zhēng)議。一般地，這三個(gè)層次之后，事實(shí)或行 為的法律效力問(wèn)題基本能夠得到解決。 第四個(gè)層次是后果適用于法庭查明的事實(shí) 時(shí)，因具體個(gè)案情形的不同有所調(diào)整變化的爭(zhēng)議。 有時(shí)，因?yàn)楫?dāng)事

17、人行為的復(fù)雜 性、變化性，在適用法律規(guī)范時(shí)，不只是適用單一的法律規(guī)范，而是適用法律規(guī) 范群，這時(shí)法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)的厘定就更加復(fù)雜了，但基本的仍是上面的程序。依據(jù)相應(yīng)的理論知識(shí)， 并按照上面的基本程序歸納得出的爭(zhēng)議焦點(diǎn)， 本身性 質(zhì)明確，區(qū)別清楚，能形成交鋒，與法律規(guī)范聯(lián)系達(dá)到了具體而微的程度，從結(jié) 構(gòu)上既便于庭審層次分明， 線索清晰， 也便于裁判文書的制作； 從邏輯上既能夠 保證不遺漏當(dāng)事人的爭(zhēng)點(diǎn)，又能夠保證法律規(guī)范適用的準(zhǔn)確性。四、反思庭審結(jié)構(gòu)與體制爭(zhēng)議焦點(diǎn)歸納的特點(diǎn)， 對(duì)庭審結(jié)構(gòu)和體制提出了要求。 現(xiàn)在的庭審結(jié)構(gòu)很機(jī) 械僵化，幾乎都是在當(dāng)事人宣讀完訴辯意見后， 即由法官一次性歸納出爭(zhēng)議焦點(diǎn)， 然后開始法庭調(diào)查和辯論。由于歸納的爭(zhēng)議焦點(diǎn)過(guò)于寬泛，導(dǎo)致庭審思路不清， 層次不明，耗時(shí)費(fèi)力，調(diào)查和辯論往往糾纏在一起，甚至出于各種考慮，任由當(dāng) 事人在庭上漫談，以致辯論時(shí)不是重復(fù)，就是無(wú)語(yǔ)，庭審流于形式，走過(guò)場(chǎng)，不 能真正發(fā)揮其應(yīng)有功能。其認(rèn)識(shí)上的原因在于對(duì)事實(shí)爭(zhēng)議和法律爭(zhēng)議的區(qū)別不 清，沒有進(jìn)而認(rèn)識(shí)到法庭調(diào)查是一個(gè)認(rèn)