國際私法思考題完整版

1、國際私法課后思考題專題一:國際私法概述1、請舉例說明國際私法的調(diào)整對象及其特點特點:在民商事關(guān)系的主體、客體和權(quán)利義務(wù)關(guān)系據(jù)以發(fā)生的法律事實中有一個或一個以上的因素與外國有聯(lián)系2、試論國際私法的調(diào)整方法和規(guī)范調(diào)整方法:間接調(diào)整方法和直接調(diào)整方法。間接調(diào)整方法:在有關(guān)的國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定某類國際民事關(guān)系受何種法律支配而不直接規(guī)定民商事關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種方法,即“沖突規(guī)范”。直接調(diào)整方法:用直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的“實體規(guī)范”來調(diào)整國際民商事關(guān)系當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的方法。國際私法的規(guī)范:外國人的民事法律地位規(guī)范;沖突規(guī)范;國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范;國際民事訴訟程序與國際民商事

2、仲裁規(guī)范。3、試論國際私法的性質(zhì)實質(zhì)上就是要解決國際私法是國內(nèi)法還是國際法或者介于兩者之間的特殊法律部門的問題。專題二:國際私法的淵源1、試論何為法律淵源及國際私法淵源的組成法律淵源,又稱發(fā)源,一般是指法律規(guī)范的創(chuàng)制及其表現(xiàn)形式,具有廣義和狹義之分。廣義而言是指法本質(zhì)以確定的根據(jù)以及法的表現(xiàn)形式,包括法的實質(zhì)淵源和形式淵源。狹義而言,僅指法的形式淵源,即法的表現(xiàn)形式。法的實質(zhì)淵源是人類的現(xiàn)實社會生活及根植于現(xiàn)實社會中人的觀念。部門法學(xué)在研究本部門法的淵源時通常僅限于其形式淵源。國際私法的淵源包括國內(nèi)立法、司法判例、國際條約、國家慣例2、試論從事國際私法統(tǒng)一工作的國際組織及其成就1國際聯(lián)盟,國際

3、聯(lián)盟制定了一系列公約,內(nèi)容涉及自然人及其能力、票據(jù)法和國際商事仲裁等,其中有關(guān)統(tǒng)一票據(jù)法的兩個日內(nèi)瓦公約與關(guān)于仲裁的兩個日內(nèi)瓦公約取得了很大成功,獲得不少國家批準(zhǔn)。2聯(lián)合國,聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會一直致力于國際貿(mào)易法的統(tǒng)一工作,先后在國際貨物買賣、國際貨物運輸、國際票據(jù)和國際商事仲裁領(lǐng)域制定了一批十分重要的國際公約和示范法。3海牙國際私法會議,是目前國際上最主要的統(tǒng)一國際私法的常設(shè)政府國際組織。4美洲國家組織,美洲國家組織與1971年決定召開國際私法特別會議,召開了5屆國際私法特別會議,先后通過了關(guān)于國際私法的一般原則、國際商事仲裁、票據(jù)、私法協(xié)助、收養(yǎng)、法人權(quán)利能力與行為能力、國際合同的法律

4、適用等方面的三十多個公約,成就卓著。5國際統(tǒng)一私法協(xié)會,該組織主持起草了大批公約,包括國際貨物買賣統(tǒng)一公約與國際貨物買賣合同形式統(tǒng)一公約。專題三:國際私法的發(fā)展史1、試論法則區(qū)別說理論對國際私法的形成和發(fā)展所產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響法則區(qū)別說起源于13世紀(jì)的意大利北部,其奠基人是以Bartolus為代表的后期注釋法學(xué)派學(xué)者。16世紀(jì)以后,該學(xué)說傳入法國,并于17世紀(jì)在荷蘭得到新發(fā)展。法則區(qū)別說的出現(xiàn),標(biāo)志著真正意義上的國際私法理論的誕生。重大意義主要表現(xiàn)在:1國際私法作用領(lǐng)域的擴(kuò)大;2本國法主義的誕生;19世紀(jì)中葉德國著名國際私法學(xué)者薩維尼提出了“法律關(guān)系本座說”。他認(rèn)為,每一種法律關(guān)系,按其性質(zhì),都和

5、某一特定的法律制度相聯(lián)系,歸屬于該“法域”,即法律關(guān)系具有確定的“本座”,沖突法的任務(wù)正在于按照具有普遍意義的標(biāo)準(zhǔn),具體地確定法律關(guān)系的本座及其應(yīng)適用的法律。薩維斯的“法律關(guān)系本座說”被視為國際私法發(fā)展史上的一座里程碑。她開創(chuàng)了一條解決法律沖突、進(jìn)行法律選擇的新路子,在國際私法的方法論上實現(xiàn)了根本的變革,對國際私法的趨同化進(jìn)程起了積極的促進(jìn)作用。薩維尼本人也因此被譽(yù)為“近代國際私法之父”。3、試論當(dāng)代英美學(xué)者的觀點及對國際私法的貢獻(xiàn)1庫克的“本地法說”;2柯里的“政府利益分析說”;3卡弗斯的“優(yōu)先選擇說”;4里斯的“最密切聯(lián)系說”。專題四:國際私法的主體1、試述國籍與住所的確定在國際私法中的意

6、義自然人是國際民事關(guān)系的重要參與者。作為國際私法主體的自然人,首先,依其本國法或住所地法應(yīng)是具有民事權(quán)利能力和行為能力的人。由于各國立法中對自然人的權(quán)利能力和行為能力的規(guī)定不同,因而造成這一領(lǐng)域的法律沖突現(xiàn)象,進(jìn)而會產(chǎn)生自然人的權(quán)利能力和行為能力的法律適用問題,而自然人的權(quán)利能力和行為能力準(zhǔn)據(jù)法的確定又與自然人的國籍和住所有著極為密切的聯(lián)系。在目前各國立法中,自然人的國籍和住所都是確定其權(quán)利能力和行為能力的重要連接點。其次,在人的身份關(guān)系、親屬、繼承等領(lǐng)域,國籍與住所也是重要的連接點。最后,國籍與住所也是判斷一個民事關(guān)系是否具有國際性和決定外國人民事法律地位的基本依據(jù)。因此,在探討自然人作為國

7、際私法主體的問題時,首先要解決的就是國籍和住所的確定問題。2、自然人國籍的沖突如何解決自然人國籍的沖突分為積極沖突和消極沖突。積極沖突的解決方法:第一,當(dāng)事人具有的兩個國籍中有一個是本國國籍的,目前各國的通行的做法是,只承認(rèn)其本國國籍,不承認(rèn)其外國國籍,即本國國籍優(yōu)先原則;第二,當(dāng)事人所具有的國籍均為外國國籍而無本國國籍時,當(dāng)事人國籍的確定,有以下幾種:首先,以當(dāng)事人最后取得的國籍作為其國籍;其次,以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為準(zhǔn);最后,由法院從當(dāng)事人的兩個或兩個以上國籍中決定其中一個國籍為當(dāng)事人的國籍。消極沖突的解決方法:在國籍消極沖突的情況下,即當(dāng)事人不具有任何國家的國籍,國際上一般

8、以當(dāng)事人住所,慣常居所或居所地法律為其本國法。3、試述法人國籍的確定原則第一,以法人設(shè)立地或注冊成立地為標(biāo)志,即注冊成立地主義;第二,以法人的資本來源地為標(biāo)志,即資本控制主義;第三,以法人住所地為標(biāo)志,這一標(biāo)準(zhǔn)又分為以管理中心地為標(biāo)志和以主要營業(yè)所所在地為標(biāo)志;第四,以自然人國籍為標(biāo)準(zhǔn),即根據(jù)組成該法人的成員的國籍來確定該法人的國籍;第五,以設(shè)立所依據(jù)的法律為標(biāo)志,即準(zhǔn)據(jù)法主義。4、試述國家作為國際私法主體的特殊性特殊性表現(xiàn)在:第一,國家作為主權(quán)者,根據(jù)國際法和國際慣例,享有豁免權(quán);第二,國籍作為國際民事關(guān)系的主體也具有民事能力,即具有民事權(quán)利能力和行為能力,但與自然人和法人的民事能力有很大不

9、同;首先,國家的權(quán)利能力和行為能力往往是國家所獨有的,一般自然人和法人不能享有,其次,關(guān)于國家的民事權(quán)利能力和行為能力范圍和內(nèi)容規(guī)范是國家通過立法程序來制定的,也就是說,國家自己設(shè)定自己的權(quán)利能力和行為能力,而自然人和法人則無此權(quán)力;第三,國家以其國庫的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任;第四,國家以自己的名義參與對外民事交往時,其行為是由其授權(quán)的機(jī)構(gòu)或個人來實施的。5、試述國家及其財產(chǎn)私法豁免權(quán)的內(nèi)容國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)有三個方面的內(nèi)容:第一,管轄豁免,指的是未經(jīng)一國同意,不得在另一國法院對它提起訴訟或提起以其財產(chǎn)為訴訟標(biāo)的的訴訟;第二,訴訟程序豁免,是指即使一過放棄管轄豁免,未經(jīng)其同意,不得對其財產(chǎn)采取訴訟保

10、全措施,也不得強(qiáng)制其出庭作證或提供證據(jù)以及為其他訴訟行為;第三,執(zhí)行豁免,指即使一國放棄管轄豁免而同意在他國法院作為被告或主動作為原告參加民事訴訟,即使敗訴,未經(jīng)其同意,仍不得對其財產(chǎn)實行強(qiáng)制執(zhí)行。專題五:外國人的民事法律地位1、試述外國人民事法律地位的歷史發(fā)展奴隸社會外國人基本處于無權(quán)地位;封建社會君主“特許”外國人享有某些民事權(quán)利;資本主義社會外國人享有民事法律地位2、試述有關(guān)外國人民事法律地位的制度及其特點第一,國民待遇制度。是指一國根據(jù)條約或者法律,在一定范圍內(nèi),給予在本國境內(nèi)的外國自然人、法人和商船與本國自然人、法人和商船同等待遇的制度;第二,最惠國待遇。是指締約國之間,一國已經(jīng)或者

11、即將給予任何第三國的優(yōu)惠與權(quán)利,也同樣給予締約國對方即第二國;第三,不歧視待遇,又叫無差別待遇,是指國家之間通過締結(jié)條約,規(guī)定締約國一方不把低于內(nèi)國或者其他外國自然人和法人的權(quán)利地位或者特別限制適用締約另一方的自然人和法人;第四,普遍優(yōu)惠待遇。是指發(fā)達(dá)國家從發(fā)展中國家進(jìn)口工業(yè)制成品或半成品時,給予其減稅或免稅的優(yōu)惠,而不要求發(fā)展中國家實行對等的措施,其特點是普遍的、非互惠的、只限于關(guān)稅的臨時措施。3、試述我國關(guān)于外國人民事法律地位的規(guī)定第一,一般規(guī)定。根據(jù)我國法律,外國人在我國進(jìn)行民事活動,依法受到我國法律的保護(hù),上述規(guī)定是外國人在中國進(jìn)行民事活動的最基本的法律依據(jù),另外在民事領(lǐng)域,外國人在我

12、國進(jìn)行民事活動,原則上與我國公民享有平等的權(quán)利,即外國人原則上享有國民待遇;第二,在婚姻家庭方面的權(quán)利。外國人和中國公民以及外國人之間均可在中國自愿締結(jié)或解除婚姻。根據(jù)我國收養(yǎng)法的規(guī)定,外國人可以在我國境內(nèi)收養(yǎng)子女,也可以為中國收養(yǎng);第三,繼承權(quán)。外國人在我國的合法繼承權(quán)受到保護(hù);第四,勞動權(quán)。除國防、機(jī)要和某些特殊職業(yè)外,外國人可以在中國從事各種勞動,并依法享有勞動保護(hù);第五,知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)我國國內(nèi)立法和參加或締結(jié)的國籍公約的規(guī)定,外國人依法取得的著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)受中國法律保護(hù);第六,投資經(jīng)營權(quán)。外國人可以在我國進(jìn)行投資和企業(yè)經(jīng)營活動,外國投資者的合法權(quán)益受中國法律保護(hù);第七,民事訴訟

13、權(quán)。在外國人的訴訟權(quán)利方面,我國法律中規(guī)定了互惠基礎(chǔ)上的國民待遇制度。專題六:法律沖突及其解決方法1、試述法律沖突及其產(chǎn)生的原因法律沖突是指調(diào)整同一社會關(guān)系或解決同一法律問題的不同國家或地區(qū)的法律之間由于各自內(nèi)容的差異和位階的高低而導(dǎo)致相互在效力上的抵觸產(chǎn)生的原因:第一,在主權(quán)平等的國際社會,各國立法權(quán)彼此獨立,不同社會制度的國家制定的法律在本質(zhì)上必然不同,內(nèi)容上的差異和相互之間的沖突在所難免;第二,法律除受階級本質(zhì)的約束之外,還要受到一國經(jīng)濟(jì)、文化、歷史、宗教、習(xí)慣等其他社會因素的影響,因此,相同社會制度的國家的法律時間也會存在差異;第三,在一個國家內(nèi)部,其立法也往往由多個部門行使,因此,不

14、同部門制定的法律之間也會存在差異;第四,法律總是以一定時期的社會關(guān)系加上立法者對社會關(guān)系發(fā)展變化的有限預(yù)測為依據(jù)而制定,因此,隨著社會關(guān)系的變化,在一定地區(qū)施行的法律也會隨之變化,這樣新法與舊法,前法與后法之間也會存在差異,產(chǎn)生沖突。2、試述法律沖突的種類及其解決方法法律沖突的種類:第一,公法沖突和私法沖突;第二,積極沖突和消極沖突;第三,空間上的法律沖突、時際上的法律沖突和人際上的法律沖突;第四,立法沖突、習(xí)法沖突和守法沖突;第五,平面的法律沖突和垂直的法律沖突。解決方法:第一,公法沖突和私法沖突的解決:解決公法沖突的法律適用規(guī)范一般是單邊的,即它們只限于內(nèi)國公法的適用范圍,其沖突一般依國內(nèi)

15、法解決;私法沖突要借助多種形式的沖突規(guī)范予以解決;第二,空間上的法律沖突、時際上的法律沖突和人際上的法律沖突的解決:空間上的法律沖突利用不同的沖突規(guī)范予以解決,時際上的法律沖突,各國普遍適用“新法優(yōu)于舊法”和“法不能溯及既往”的原則予以解決,人際上的法律沖突的解決國際上尚未形成統(tǒng)一的做法;第三,立法沖突、習(xí)法沖突和守法沖突的解決方法:立法沖突的解決,一是可以統(tǒng)一立法權(quán),即由一個機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使立法權(quán),二是實現(xiàn)實體法的統(tǒng)一,就是不同的立法機(jī)關(guān)制定相同的法律,在國際社會各國可通過國際條約和國際慣例來解決立法沖突,司法沖突的解決,一是不同國家和地區(qū)加強(qiáng)管轄權(quán)的協(xié)調(diào),采用相同的行使管轄權(quán)的規(guī)則,二是利用相

16、同的法律適用規(guī)則使在不同國家訴訟的案件適用相同的法律,對于守法沖突的解決,尚未有統(tǒng)一的方法;第四,平面的法律沖突和垂直的法律沖突的解決方法:對于垂直的法律沖突就是上位法優(yōu)于下位法,即適用高層次的法律,對于平面的法律沖突,則要根據(jù)不同的種類適用不同的規(guī)則。3、何為國際民商事法律沖突?其產(chǎn)生的條件是什么?國際私法上所講的法律沖突,就是國際民商事法律沖突,即對同一民商事關(guān)系所涉各國民商事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突。產(chǎn)生的條件:第一,各國民商事法律制度存在差異;第二,各國之間存在正常的民商事交往;第三,外國人的民商事法律地位得到承認(rèn);第四,各國在一定條件下承認(rèn)外國民商事在兩國的域外效力。4、

17、試述解決國際民商事法律沖突的方法國際民事法律沖突的解決方法,也就是對國際民事關(guān)系的法律調(diào)整方法。目前國際上主要有以下兩種解決國際民事法律沖突的方法。第一,間接解決方法。就是通過制定各種民事關(guān)系應(yīng)適用何種法律,并不直接規(guī)定某種國際民事關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù),從而解決國際民事法律沖突的方法,第二,直接解決方法。是指通過制定國內(nèi)或國際的民事實體規(guī)范來直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),調(diào)整國際民事法律關(guān)系,從而避免或消除國際民事法律沖突。在直接解決方法中,國際統(tǒng)一實體法解決方法最為重要,它是指有關(guān)國家以雙邊或多邊國際條約的形式制定,確定直接規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的國際統(tǒng)一實體規(guī)范來解決國際民事法律沖突。專

18、題七:沖突規(guī)范1、舉例說明沖突規(guī)范的概念、特征和結(jié)構(gòu)沖突規(guī)范的概念,是指在調(diào)整國際民事關(guān)系時,指明某一國際民事關(guān)系應(yīng)適用何國法律來確定當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范,如我國民法通則第144條規(guī)定:“不動產(chǎn)的所有權(quán),適用不動產(chǎn)所在地法律?！睕_突規(guī)范的特征:第一,結(jié)構(gòu)上,沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)和實體法規(guī)范的不同,沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)由“范圍”和“系屬”兩部分構(gòu)成;第二,內(nèi)容上,沖突規(guī)范只指明某一國際民事關(guān)系應(yīng)適用何國法律,而并不直接規(guī)定國際民事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù);第三,性質(zhì)上,沖突規(guī)范是一種既不同于實體法規(guī)范,也不同于程序規(guī)范的特殊類型的法律規(guī)范,也有稱之為技術(shù)性法律規(guī)范的;第四,作用上,沖突規(guī)范對國際

19、民事關(guān)系只起“間接調(diào)整作用”、“路標(biāo)作用”。沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu),沖突規(guī)范是由范圍和系屬兩部分組成。范圍是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的國際民事關(guān)系或索要解決的問題部分。系屬是指沖突規(guī)范中指明該沖突規(guī)范所調(diào)整的國際民事關(guān)系應(yīng)適用的特定法律那一部分。2、試述沖突規(guī)范的類型類型:單邊沖突規(guī)范;雙邊沖突規(guī)范;重疊適用的沖突規(guī)范;選擇適用的沖突規(guī)范。3、試述連接點的概念及其法律意義連接點是指沖突規(guī)范系屬中據(jù)以確定國際民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律的客觀標(biāo)志部分,它是把沖突規(guī)范的“范圍”與所應(yīng)適用的法律聯(lián)系起來的因素、紐帶或媒介。法律意義。從形式上看,連接點是一種把沖突規(guī)范中“范圍”所指的民商事關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐

20、帶或媒介,從實質(zhì)上看,這種紐帶或媒介反映該民商事關(guān)系與一定地域的法律之間存在著實質(zhì)的聯(lián)系或親屬關(guān)系,它表明某種民商事關(guān)系應(yīng)受一定國家或地區(qū)法律的約束。4、試述常用的系屬公式及其要解決的法律問題第一,屬人法。是指國際民事關(guān)系主體的國籍、住所、慣常居所所屬國家的法律。屬人法經(jīng)常被用來確定人的權(quán)利能力和行為能力方面的一些問題,諸如能力、身份、婚姻家庭和動產(chǎn)繼承等方面的法律沖突問題;第二,物質(zhì)所在地法。是指國際民事關(guān)系客體物的所在地國家的法律,它被作為解決物權(quán)法律沖突最基本的原則。第三,行為地法。是指法律行為完成地國家的法律,由于法律行為的性質(zhì)不同,客觀上存在各種各樣的法律行為,因而有各種各樣的行為地

21、法,較為常見的有:合同締結(jié)地法,合同履行地法,侵權(quán)行為地法,婚姻舉行地法;第四,當(dāng)事人所選擇的法律。是以當(dāng)事人的合意選擇為連接點的系屬公式,經(jīng)常用來解決合同債務(wù)糾紛問題,也用于解決有關(guān)信托內(nèi)容的法律沖突;第五,法院地法。是指審理案件的法院所在地國家的法律,是以法院地作為連接點的系屬公式,一般用來解決訴訟程序問題;第六,國旗地法。是指國旗所屬國家的法律,是以國旗為連接點的“系屬公式”,常用來解決和船舶、飛行器等相關(guān)的一些問題;第七,最密切聯(lián)系地法。是指與國際民事關(guān)系有最密切聯(lián)系國家的法律,用來解決合同和侵權(quán)的法律沖突問題,目前有逐漸發(fā)展為解決國際民事法律沖突一般法律適用原則的趨勢。專題八:準(zhǔn)據(jù)法

22、的確定1、請舉例說明準(zhǔn)據(jù)法的概念和特點準(zhǔn)據(jù)法是指被沖突規(guī)范所援引的,用來確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人之間具體權(quán)利、義務(wù)的某國的實體法。準(zhǔn)據(jù)法的特征:第一,準(zhǔn)據(jù)法必須是由沖突規(guī)范援引的某國實體法;第二,準(zhǔn)據(jù)法必須是能夠具體確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人之間權(quán)利、義務(wù)的某國的實體法;第三,準(zhǔn)據(jù)法不是沖突規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的組成部分,必須結(jié)合具體的事實才能確定;第四,準(zhǔn)據(jù)法不是籠統(tǒng)的法律制度或法律體系,而是一項具體的“法”。2、與準(zhǔn)據(jù)法的確定方法相關(guān)的問題有哪些?如何解決這些問題?第一,區(qū)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定。是指當(dāng)沖突規(guī)范援引某一外國法,該外國是一個法律不統(tǒng)一的國家,而沖突規(guī)范又事以國籍而不是住所或行為地為連接點

23、時,就會發(fā)生適用哪個法域的法律的區(qū)際法律沖突問題。其解決原則有,首先,法院直接依據(jù)沖突規(guī)范的連接點來確定準(zhǔn)據(jù)法,其次,依該國的區(qū)際沖突規(guī)則確定準(zhǔn)據(jù)法,再次,按解決國際法律沖突的原則解決區(qū)際法律沖突,最后,如果沖突規(guī)范中的系屬為“本國法”,以當(dāng)事人的住所地、居所地或所屬地法代替本國法;第二,時際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定。解決時際法律沖突主要有兩大原則,首先是法律不溯及既往,其次是新法優(yōu)于舊法;第三,人際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定。其解決方法是根據(jù)該外國的人際私法確定應(yīng)適用該外國哪一成員的法律,如果該外國沒有人際私法,則適用與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律;第四,先決問題及其準(zhǔn)據(jù)法確定。先決問題是指為解

24、決國際民事關(guān)系的主要問題,而必須要先行解決的附帶問題。解決先決問題的原則是主要問題的解決依賴于先決問題的解決。3、試述準(zhǔn)據(jù)法選擇的具體方法第一,依法律規(guī)則的性質(zhì)決定法律的選擇;第二,依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇;第三,依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇;第四,依政府利益分析決定法律的選擇;第五,依規(guī)則選擇方法決定法律的選擇;第六,依分割方法決定法律的選擇;第七,依當(dāng)事人的意思自治決定法律的選擇;第八,依有利于判決在外國得到承認(rèn)和執(zhí)行決定法律的選擇;第九,依比較損害方法決定法律選擇;第十,依肯塔基方法決定法律的選擇;第十一,依功能分析方法確定準(zhǔn)據(jù)法的選擇。專題九:法律選擇中的問題1、試析識別沖突產(chǎn)

25、生的原因第一,不同國家對同一事實賦予不同的法律性質(zhì),因而可能援引不同的沖突規(guī)范;第二,不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中;第三,不同國家對同一沖突規(guī)范中相同用于的連接點賦予不同的含義;第四,由于社會制度和歷史文化傳統(tǒng)的不同,一些國家所具有的法律概念,是其他一些國家所沒有的。2、試述反致的概念、種類及相關(guān)理論廣義的反致是指在處理國際民事案件時,法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的援引,在確定準(zhǔn)據(jù)法的過程中,沒有援用外國的實體法,而是接受了外國沖突規(guī)范的援引,最終適用本國實體法或第二、第三、第四國的實體法處理了案件的法律適用過程。反致的種類:狹義反致、轉(zhuǎn)致、間接轉(zhuǎn)致、雙重轉(zhuǎn)致。3、試述法

26、律規(guī)避及其構(gòu)成要件法律規(guī)避是指國際民事法律關(guān)系的當(dāng)事人,為了逃避本來應(yīng)該適用與他們之間民事關(guān)系的客體法,通過故意制造條件,改變沖突規(guī)范的連接點,而適用了對其有利的另一國實體法的行為。構(gòu)成要件:第一,行為的主體是國際民事關(guān)系的當(dāng)事人;第二,當(dāng)事人在主觀上存在故意;第三,規(guī)避的對象是本應(yīng)適用的法律中的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范,而不是任意性規(guī)范;第四,從行為方式上看,當(dāng)事人是通過人為地制造或改變連接點來達(dá)到規(guī)避法律的目的的;第五,從客觀結(jié)果上看,當(dāng)事人達(dá)到了適用對自己有利的法律的目的。4、試述有關(guān)外國法查明方法的理論與實踐外國法查明的方法:由當(dāng)事人舉證證明;法官依職權(quán)查明;法官依職權(quán)查明,當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助義

27、務(wù)。外國法無法查明時的解決方法:適用法院地法即內(nèi)國法;駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯請求;適用同本應(yīng)適用的外國法相近或類似的法律;適用最密切聯(lián)系國家的法律;適用一般法律原則適用外國法錯誤的補(bǔ)救方法:第一,適用沖突規(guī)范的錯誤時,允許當(dāng)事人依法上訴,以糾正錯誤;第二,適用外國法的錯誤時,目前國際私法的實踐中有兩種不同的主張,即不允許當(dāng)事人上訴和允許當(dāng)事人上訴。專題十:物權(quán)的法律適用1、試述國際物權(quán)關(guān)系的法律沖突的表現(xiàn)形式1物權(quán)的主體;2物權(quán)的客體;3物權(quán)的種類與內(nèi)容;4物權(quán)的取得與變動規(guī)則;5物權(quán)的保護(hù)方法。2、試述物之所在地法原則的適用范圍及其例外適用范圍:第一,物權(quán)客體的范圍;第二,動產(chǎn)不動產(chǎn)的識

28、別;第三,物權(quán)的內(nèi)容和種類;第四,物權(quán)的取得與變動;第五,物權(quán)的保護(hù)方法。例外:第一,關(guān)于運輸途中貨物的物權(quán);第二,關(guān)于船舶和飛行器的物權(quán);第三,關(guān)于外國法人主體終止時的財產(chǎn)清算;第四,關(guān)于享有豁免權(quán)的國家財產(chǎn)的物權(quán)。3、試述我國關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)法律適用的有關(guān)規(guī)定涉外民事關(guān)系法律適用法第37條規(guī)定,當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的,適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。第38條規(guī)定,當(dāng)事人可以協(xié)議選擇運輸途中動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律;當(dāng)事人沒有選擇的,適用運輸目的地法律。4、試述權(quán)利財產(chǎn)的概念及其法律適用原則權(quán)利財產(chǎn)是指可以作為所有權(quán)客體,并且可以被自由轉(zhuǎn)讓和支配的權(quán)利和利益的

29、集合。法律適用原則:第一,對于股票權(quán)利或記名股權(quán)性證卷的權(quán)利爭議,多數(shù)國家的法律均認(rèn)同應(yīng)適用公司股票登記地法;第二,對于債券和可轉(zhuǎn)讓債權(quán)財產(chǎn)的財產(chǎn)爭議,英國、美國和法國的法律認(rèn)為應(yīng)適用該債權(quán)“可以正當(dāng)?shù)孬@得清償”的處所地法,“通常這就是債務(wù)人的居所地法”,這實際上是與債權(quán)的沖突原則已無本質(zhì)差別;第三,關(guān)于涉外票據(jù)財產(chǎn)權(quán)的國際私法爭議主要集中于票據(jù)上權(quán)利的法律沖突和票據(jù)轉(zhuǎn)讓的法律沖突兩個方面5、試述信托財產(chǎn)權(quán)的法律適用原則第一,信托當(dāng)事人的意思自治;第二,如果當(dāng)事人選擇國家的法律中不存在信托制度,則選擇無效,如果當(dāng)事人沒有選擇信托的準(zhǔn)據(jù)法,或者其選擇無效時,則應(yīng)適用與該信托有密切聯(lián)系的法律;第三

30、,對于信托的法律適用可適用分割制原則,同一信托關(guān)系中的不同事項,特別是法律管制事項可以受不同國家法律的支配。適用信托有效性的法律應(yīng)決定該項法律或支配信托某一可分割事項的法律能否為另一法律所替代。專題十一:合同之債的法律適用1、試述國際合同法律適用的相關(guān)理論第一,主觀論和客觀論。主觀論認(rèn)為,在合同中,當(dāng)事人既然有權(quán)按照自己的意志和協(xié)議創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利、義務(wù),他們當(dāng)然有權(quán)選擇適用于他們之間的合同的法律,客觀論認(rèn)為,合同的有效成立和效力是與一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)向聯(lián)系的,因而合同適用何國的法律不能根據(jù)當(dāng)事人自己的選擇,應(yīng)根據(jù)合同與一國或哪幾種因素有最密切聯(lián)系的客觀標(biāo)志來確定。第二,整體論和分割論整體論認(rèn)為,一項

31、合同無論從經(jīng)濟(jì)觀點還是從法律觀點看,都應(yīng)是一個整體,因而其履行、解釋、解除都應(yīng)該只由一種法律支配。分割論認(rèn)為,合同當(dāng)事人的行為能力、合同方式、合同的有效成立以及合同的效力,可以受不同的法律調(diào)整。2、試述合同準(zhǔn)據(jù)法的確定原則第一,當(dāng)事人意思自治原則:第二,客觀標(biāo)志原則;第三,最密切聯(lián)系原則3、試述我國關(guān)于國際合同法律適用的相關(guān)規(guī)定第一,當(dāng)事人意思自治原則;第二,最密切聯(lián)系原則;第三,消費者合同和勞動合同排除當(dāng)事人意思自治,保護(hù)弱者;第四,當(dāng)應(yīng)適用的國際條約與國內(nèi)法有沖突時,優(yōu)先適用國際條約的原則,但中國聲明保留的條款除外;公共秩序保留原則。4、試述我國關(guān)于涉外侵權(quán)行為之債法律適用的相關(guān)規(guī)定中國立

32、法關(guān)于一般侵權(quán)行為之債法律適用的規(guī)定,在涉外民事關(guān)系法律適用法制定以前,集中體現(xiàn)在民法通則第146條,主要遵循以下三項原則:第一,侵權(quán)行為地法原則。這是我國確定侵權(quán)行為之債的準(zhǔn)據(jù)法的基本原則,普遍適用于各種性質(zhì)的侵權(quán)行為案件;第二,共同屬人法原則。這是我國確定侵權(quán)行為之債準(zhǔn)據(jù)法的補(bǔ)充原則;第三,重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法。這是我國確定國際侵權(quán)行為之債準(zhǔn)據(jù)法的特殊規(guī)則。專題十二:涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用1、跨國結(jié)婚的法律適用原則有哪些實質(zhì)要件的法律適用原則:一,婚姻舉行地法。凡婚姻舉行地認(rèn)為有效的婚姻,在任何地方都有效;反之,凡婚姻舉行地認(rèn)為無效的婚姻在任何地方都無效;二,當(dāng)事人屬人法。當(dāng)

33、婚姻實質(zhì)要件適用當(dāng)事人屬人法時,需要注意以下幾個問題:第一,當(dāng)遇到雙方當(dāng)事人因國籍或住所不一致,各自的屬人法對婚姻實質(zhì)要件規(guī)定不同時,各國規(guī)定了不同的法律適用方法,有適用丈夫的屬人法、分別適用雙方當(dāng)事人各自的屬人法、重疊適用雙方當(dāng)事人的屬人法、適用法院地法、適用其他法律等法律適用方法;當(dāng)遇到無國籍人結(jié)婚時,一般均以其住所地法或慣常居所地法作為屬人法。三、混合原則。具體做法有:第一,以婚姻舉行地法為主,兼采當(dāng)事人住所地法或本國法;第二,以當(dāng)事人住所地法或本國法為主,兼采婚姻舉行地法。形式要件的法律適用:一、婚姻舉行地法二、當(dāng)事人本國法三、婚姻舉行地法和當(dāng)事人本國法2、如何解決跨國離婚的法律沖突問

34、題離婚實質(zhì)要件的法律適用:夫妻共同本國法;夫妻共同或一方的住所地法;法院地法;重疊當(dāng)事人的屬人法和法院地法;有利于實現(xiàn)離婚的法律。離婚形式要件的法律適用,對于離婚形式要件的法律適用一般主張適用法院地法。3、跨國夫妻人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律適用原則是如何規(guī)定的一、夫妻人身關(guān)系的法律適用原則的相關(guān)規(guī)定:第一,適用當(dāng)事人的本國法;第二,適用當(dāng)事人的住所地法;第三,允許在比較廣泛的范圍內(nèi)選擇準(zhǔn)據(jù)法。二、夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用原則的相關(guān)規(guī)定:第一,意思自治原則;第二,屬人法原則。4、怎樣解決跨國父母子女關(guān)系的法律沖突問題解決跨國父母子女關(guān)系的法律沖突問題,需要分為婚生子女和非婚生子女討論。對于婚生子女,

35、采用的法律適用原則有:父母屬人法;子女屬人法;支配婚姻效力的法律;對子女婚生更為有利的法律。對于非婚生子女,主要涉及非婚生子女準(zhǔn)證的法律適用。第一,事后婚姻準(zhǔn)正的準(zhǔn)據(jù)法,采用的原則主要有住所地法、本國法、父母的屬人法、子女的屬人法、適用支配婚姻效力的法律;第二,認(rèn)領(lǐng)的準(zhǔn)據(jù)法,采用的原則主要有父母的屬人法。子女的屬人法、適用父母或子女的屬人法。5、簡述跨國扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)和收養(yǎng)關(guān)系的法律適用原則一、扶養(yǎng)。被扶養(yǎng)人的屬人法原則;扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人共同的屬人法;根據(jù)扶養(yǎng)的不同類別,分別適用不同的法律。二、監(jiān)護(hù)。被監(jiān)護(hù)人的屬人法;法院地法。三、收養(yǎng)（一）跨國收養(yǎng)成立的法律適用：1、收養(yǎng)實質(zhì)要件的法律適用： （

36、1）適用收養(yǎng) 人本國法； （2） 適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的本國法： （3） 適用當(dāng)事人住所地法； （4）適用收養(yǎng)行為地法；2、收養(yǎng)形式要件的法律適用：主要有兩種，第一種是 適用與解決收養(yǎng)實質(zhì)要件相同的準(zhǔn)據(jù)法，第二種是適用收養(yǎng)行為地法。 （二）跨國收養(yǎng)效力的法律適用：1、適用收養(yǎng)人本國法；2、適用收養(yǎng)人或被收 養(yǎng)人的住所地法；3、適用收養(yǎng)行為地法；4、根據(jù)不同情況，分別適用收養(yǎng)人和 被收養(yǎng)人的屬人法；5、原則上適用收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人或者他們共同的本國法。 （三）跨國收養(yǎng)解除的法律適用：1、適用與收養(yǎng)成立相同的準(zhǔn)據(jù)法；2、適用與 收養(yǎng)效力相同的準(zhǔn)據(jù)法。 專題十三：涉外繼承的法律沖突法 1、試述涉外

37、法定繼承的法律適用規(guī)則 涉外法定繼承來說，各國一般采用分割制和單一制兩種做法。分割制，是指將被 繼承人的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)， 對不同的遺產(chǎn)繼承分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法的 制度。 一般主張動產(chǎn)適用被繼承人的屬人法， 不動產(chǎn)適用物之所在地法； 單一制， 是指在處理涉外法定繼承時， 對遺產(chǎn)不區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)，適用同一準(zhǔn)據(jù)法的制 度。 2、試述我國有關(guān)涉外法定繼承法律適用的規(guī)定 目前，中國調(diào)整涉外繼承關(guān)系的法律主要有 1985 年繼承法 、1986 年民法 通則 ，特別是 2010 年涉外民事關(guān)系法律適用法設(shè)有專章，對涉外繼承關(guān)系 專門做了規(guī)定， 它將成為中國調(diào)整涉外繼承關(guān)系的主要法律依據(jù)。 根據(jù)以上

38、法律， 中國在解決涉外法定繼承的法律沖突時，采用分割制原則，即把被繼承人的遺產(chǎn) 區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，動產(chǎn)適用屬人法，不動產(chǎn)適用物之所在地法。 3、試述我國有關(guān)涉外遺囑繼承的法律規(guī)定 涉外民事關(guān)系法律適用法 對涉外遺囑繼承的遺囑能力、 遺囑方式、 遺囑效力、 遺產(chǎn)管理等方面都做了比較詳細(xì)的規(guī)定， 中國對于涉外遺囑繼承的法律適用問題， 采用多元連接因素的原則和更加靈活的方式。對于遺囑人的立遺囑能力問題，目 前法律采用遺囑人立遺囑時的屬人法，且連接點為經(jīng)常居所地；對于遺囑方式， 符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律、 國籍國法律或者遺囑行為地法 律的，遺囑均為成立；對于遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所 地法律或者國籍國法律。 4、試述我國有關(guān)涉外無人繼承財產(chǎn)歸屬問題的法律規(guī)定 民法通則第 191 條規(guī)定： “在我國境內(nèi)死亡的外國人，遺留在我國境內(nèi)的財 產(chǎn)如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結(jié)或者參加的國際 條約另有規(guī)定的除外。 ” 對于涉外無人繼承的財產(chǎn)， 凡與中國訂立條約有規(guī)定的， 按照條約規(guī)定處理；沒有條約的，按照中國法律即遺產(chǎn)所在地法處理。在司法時 間中，位于中國境內(nèi)