商標在先使用權(共6頁)

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上依據中國商標法的規(guī)定，商標注冊實行自愿原則，因此在現實經濟生活中就產生了注冊商標和未注冊商標，現行商標法只從管理的角度對未注冊商標進行調整，對于未注冊商標的保護主要體現在商標法第31條有關制止搶注行為，但對一旦搶注成功后，搶注人能否要求商標在先使用人停止使用或者損害賠償未置可否。可以將商標在先使用權作如下界定，即在注冊商標的申請日之前，就已經在該商標注冊核定使用的商品或服務或者類似商品或服務上善意連續(xù)地使用與注冊商標相同或者近似的商標的，該商標使用人有權繼續(xù)在原商品或者服務上使用該商標。確立商標在先使用權制度的意義集中體現在彌補申請在先原則和注冊原則的不足。具體而言包

2、括：第一，保護公平競爭，平衡商標注冊人和在先使用人的利益，避免給在先使用人帶業(yè)不公平的后果。第二，就制止搶注而言，商標在先使用權制度賦予在先使用人繼續(xù)使用商標的權利，搶注人“注冊商標的限制。同時，為商標在先使用人啟動撤銷注冊不當程序贏得時間。由于商標在先使用權人有權繼續(xù)在原商品或者服務上使用其商標，而不構成對商標注冊人的侵權，因此必須符合一定的構成要件。1、在他人注冊商標的申請日之前，就已經有使用的事實。這是對使用人的使用時間的要求，如果不具備這一條件，就沒有“在先使用”，也無法產生在先使用權，并以此作為侵害商標權的抗辯事由。需要注意的是，使用不僅限于現有使用人的使用，如果曾經發(fā)生過業(yè)務承繼關

3、系的，現有使用人作為承繼人的使用當然可能性作為本條件中的使用。被承繼人先前的使用應當視為現有使用人的使用。換言之，在先使用商標的使用時間以該商標首次商業(yè)使用的時間為準。2、在先使用的商標與注冊商標相同或者近似，且使用商品或服務相同或者類似。在通常情形下，如果在先使用的商標與注冊商標在商標圖樣上不構成相同或者近似，或者使用商品不屬于相同或者類似商品，則使用人當然有權繼續(xù)使用甚至申請注冊該商標。如果在先使用的商標與注冊商標構成使用在相同或類似商品上的近似商標，依照中國商標法有關申請在先和注冊原則的一般規(guī)定，則未注冊商標不得繼續(xù)使用，否則會構成對注冊商標權的侵害。但法律應當維護誠信，而不應當禁止或者

4、制裁正當使用行為，因此有必要在上述原則下創(chuàng)設例外之規(guī)定即商標在先使用權。3、在先使用人必須在其商品上連續(xù)使用該商標所謂連續(xù)使用，就是指在先使用人在其商品上連續(xù)不中斷地使用該商標。如果在先使用人在他人注冊商標的申請日之前曾有使用事實，但無正當理由而中斷使用的，不得繼續(xù)使用該商標。理由在于：第一，商標在先使用權作為注冊原則的例外，是為了保護在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已經中斷，其就該商標不再享有任何利益，自無保護的必要。第二，如果只是曾有使用事實，在先使用人在他人商標注冊后仍可以重新使用，將會從根本上動搖商標注冊制度，不利于保護商標注冊人的利益。第三，在使用中斷后允許重新使用，不利于維護

5、正常的公平競爭關系和維護消費者的利益。所謂正當理由，是指非因使用人主觀上的原因中斷使用。若有正當理由中斷使用的，不視為缺乏連續(xù)使用這一條件。如在先使用商標所使用的商品為季節(jié)性造成商標中止使用。4、在先使用必須出于善意。民法上的善意，通常是指非因自己的過失而不知情。日本舊商標法也規(guī)定在先使用人必須為善意，判例和一般觀點將此理解為“無進行不正當競爭的惡意”，日本現行商標法采納了這一觀點，在立法用語的選擇上以“非以不正當競爭為目的”取代了“善意”。英國有判例認為，善意是指被告的行為沒有任何欺騙的意圖，也沒有任何借用他人已取得的良好信譽的意圖。由于商標注冊實行自愿原則，在提出商標注冊申請之前，他人就可

6、能已經實際使用商標。因此，在先使用人的善意，首先是指該使用人將某標記作為商標使用時非因自己的過失而不知道他人已經在相同或者類似商品上實際使用與該標記相同或者近似的商標。其次，由于注冊商標專用權以其核定使用的商品或者服務為限，當該注冊商標構成馳名商標時，在先使用人將與該商標相同或者近似的商標使用在非類似商品或者服務上，并產行誤導公眾的后果，則該在先使用人的使用難謂“出于善意”。當注冊商標的圖樣構成著作權法意義上的作品時，在先使用人將該圖樣作為商標使用于非類似商品或者服務上，除非在先使用人能夠證明其對所使用的圖樣享有正當權利，否則也不能證明其使用出于善意。如果具備上述條件，在先使用人有經繼續(xù)使用該

7、商標，而不構成對注冊商標權的侵害，但是該使用權的范圍、使用方式等必須受到限制，唯此才能平衡在先使用人和商標注冊人之間的利益，穩(wěn)定公平競爭關系和保護消費者利益?，F分述之：1、在先使用權的范圍在先使用權的范圍包括兩個方面：第一，就商標而言，在先使用人不得改變原商標圖樣使之更近似于注冊商標。如果在先使用人改變原商標圖樣使之更加有別于注冊商標，應當允許并鼓勵此種改變。國家工商行政管理總局關于服務商標繼續(xù)使用問題的通知第3條規(guī)定，使用人“不得改變該服務商標的圖形、文字、色彩、結構、書寫方式等內容，但以同他人注冊的服務商標相區(qū)別為目的而進行的改變除外”。例如，在先使用人使用的商標為印刷體的“長城”，注冊商

8、標由手寫體“長城”兩字和“長城圖形”組合而成，如果在先使用人將其商標“長城”字體做接近于注冊商標字體的改變，或者加上“長城圖形”，就屬于不正當使用，應當予以禁止。2、在先使用權的行使方式中國臺灣地區(qū)商標法第23條第二款規(guī)定，“商標專用權人并得要求其附加適當之區(qū)別標示”。日本商標法第32條第二款也有類似的規(guī)定，日本學者將商標注冊人的此項權利稱為“附以防止混淆的標志的請求權”，而且根據日本商標法。第32條的規(guī)定，此項請求權的主體還包括注冊商標的獨占許可使用人。美國商標法也規(guī)定專利商標局長在準予并存注冊的同時規(guī)定各商標所有人使用其注冊商標的方式、地點或者有關商品的條件和限制。中國國家工商行政管理總局

9、關于服務商標繼續(xù)使用問題的通知第6條第三款規(guī)定：“繼續(xù)使用與注冊人的使用發(fā)生實際混淆，造成消費者誤認的，繼續(xù)使用人應當在使用服務商標時，增加地理名稱標志，以便于與注冊人使用的服務商標相區(qū)別”。本文也認為，為了保護消費者利益，防止消費者發(fā)生商品或者服務來源的混淆，商標注冊人有權要求在先使用人在使用其商標時，加上適當的標示以有別于注冊商標。如果不能加上適當標示，在先使用人不得繼續(xù)使用其商標。3、在先使用權的移轉商標在先使用權制度是對在先使用商標和注冊商標既存狀態(tài)的一種維護，如果允許在先使用權人授權或者單獨轉讓其使用權則會破壞此種既存狀態(tài)，也會改變先使用權人和商標注冊人之間的競爭關系，不適當地影響注冊商標專用權的行使。例如，在先使用權的許可可能會影響注冊商標專用權的許可。因此，國家工商行政管理總局關于服務商標繼續(xù)使用問題的通知第3條規(guī)定使用人“不得將服務商標轉讓或者許可他人使用”，即原則上在先使用人不得將其商標轉讓或者許可他人使用。4、關于商標在先使用權的地域限制國家工商行政管理總局關于服務商標繼續(xù)使用問題的通知第3條規(guī)定使用人“不得擴大該服務商標的使用地域”。在商標法修訂過程中，也曾設有商標在先使用權條