論公司法的性格——強行法抑或任意法？

1、論公司法的性格強行法抑或任意法？             10  .            以避免和必不可少的，但這不足以掩飾立法本身的不足。面對物欲橫流禮崩樂壞，人文學(xué)界近年來一直在宣揚精神的追求和思想的超脫；然而對民法來說，要做的可能恰恰相反。在宜粗不宜細思想指導(dǎo)下所已經(jīng)完成的中國民法，并不缺少理念、精神、原則、意義甚至口號。作為調(diào)整“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系”的物

2、權(quán)法，實在沒必要負載太多玄虛的東西，就已存在的形態(tài)（比如擔(dān)保法和民法通則）來看，它實在還太不夠“世俗”。               以避免和必不可少的，但這不足以掩飾立法本身的不足。面對物欲橫流禮崩樂壞，人文學(xué)界近年來一直在宣揚精神的追求和思想的超脫；然而對民法來說，要做的可能恰恰相反。在宜粗不宜細思想指導(dǎo)下所已經(jīng)完成的中國民法，并不缺少理念、精神、原則、意義甚至口號。作為調(diào)整“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系”的物權(quán)法，實在沒必要負載太多玄虛的東西，就已存在的形

3、態(tài)（比如擔(dān)保法和民法通則）來看，它實在還太不夠“世俗”。               以避免和必不可少的，但這不足以掩飾立法本身的不足。面對物欲橫流禮崩樂壞，人文學(xué)界近年來一直在宣揚精神的追求和思想的超脫；然而對民法來說，要做的可能恰恰相反。在宜粗不宜細思想指導(dǎo)下所已經(jīng)完成的中國民法，并不缺少理念、精神、原則、意義甚至口號。作為調(diào)整“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系”的物權(quán)法，實在沒必要負載太多玄虛的東西，就已存在的形態(tài)（比如擔(dān)保法和民法通則）來看，它實在還太不夠“

4、世俗”。               以避免和必不可少的，但這不足以掩飾立法本身的不足。面對物欲橫流禮崩樂壞，人文學(xué)界近年來一直在宣揚精神的追求和思想的超脫；然而對民法來說，要做的可能恰恰相反。在宜粗不宜細思想指導(dǎo)下所已經(jīng)完成的中國民法，并不缺少理念、精神、原則、意義甚至口號。作為調(diào)整“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系”的物權(quán)法，實在沒必要負載太多玄虛的東西，就已存在的形態(tài)（比如擔(dān)保法和民法通則）來看，它實在還太不夠“世俗”。   &#

5、160;           以避免和必不可少的，但這不足以掩飾立法本身的不足。面對物欲橫流禮崩樂壞，人文學(xué)界近年來一直在宣揚精神的追求和思想的超脫；然而對民法來說，要做的可能恰恰相反。在宜粗不宜細思想指導(dǎo)下所已經(jīng)完成的中國民法，并不缺少理念、精神、原則、意義甚至口號。作為調(diào)整“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系”的物權(quán)法，實在沒必要負載太多玄虛的東西，就已存在的形態(tài)（比如擔(dān)保法和民法通則）來看，它實在還太不夠“世俗”。       &#

6、160;       以避免和必不可少的，但這不足以掩飾立法本身的不足。面對物欲橫流禮崩樂壞，人文學(xué)界近年來一直在宣揚精神的追求和思想的超脫；然而對民法來說，要做的可能恰恰相反。在宜粗不宜細思想指導(dǎo)下所已經(jīng)完成的中國民法，并不缺少理念、精神、原則、意義甚至口號。作為調(diào)整“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系”的物權(quán)法，實在沒必要負載太多玄虛的東西，就已存在的形態(tài)（比如擔(dān)保法和民法通則）來看，它實在還太不夠“世俗”。           &#

7、160;   以避免和必不可少的，但這不足以掩飾立法本身的不足。面對物欲橫流禮崩樂壞，人文學(xué)界近年來一直在宣揚精神的追求和思想的超脫；然而對民法來說，要做的可能恰恰相反。在宜粗不宜細思想指導(dǎo)下所已經(jīng)完成的中國民法，并不缺少理念、精神、原則、意義甚至口號。作為調(diào)整“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系”的物權(quán)法，實在沒必要負載太多玄虛的東西，就已存在的形態(tài)（比如擔(dān)保法和民法通則）來看，它實在還太不夠“世俗”。               以避免和必不可

8、少的，但這不足以掩飾立法本身的不足。面對物欲橫流禮崩樂壞，人文學(xué)界近年來一直在宣揚精神的追求和思想的超脫；然而對民法來說，要做的可能恰恰相反。在宜粗不宜細思想指導(dǎo)下所已經(jīng)完成的中國民法，并不缺少理念、精神、原則、意義甚至口號。作為調(diào)整“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系”的物權(quán)法，實在沒必要負載太多玄虛的東西，就已存在的形態(tài)（比如擔(dān)保法和民法通則）來看，它實在還太不夠“世俗”。                    &

9、#160;     &DanielL.Rubinfeld，前引書，第596頁。就像消費者無法享受優(yōu)質(zhì)二手車一樣，此時的投資者也無法充分享受公正的公司章程，本應(yīng)增加的社會效益未能增加，投資者的投資信心和熱情還會受到挫傷。77在存在“檸檬現(xiàn)象”的保險市場上，政府統(tǒng)一為年齡超過65歲的老年人提供健康保險能有效消除逆向選擇問題。參見RobertS.Pindyck&DanielL.Rubinfeld，前引書，第597頁。78王作富教授為陳正云著刑法的經(jīng)濟分析所作“序二”，對于刑法的經(jīng)濟分析有精辟的評述，認為“其核心問題就是要求國家投入最佳的刑法成本

10、，尤其是犯罪量、刑罰量成本，以獲取最佳的刑法效益，而不是不顧刑法成本，追求難以實現(xiàn)或根本無法實現(xiàn)的刑法效益”（見陳正云：刑法的經(jīng)濟分析，中國法制出版社1997年1月版，序二），該結(jié)論實有超越法學(xué)學(xué)科的方法論意義。79我國股份有限公司同任何典型的股份公司一樣，所有和控制分離，管理層與股東的效用函數(shù)并不完全一致，由此造成代理問題的存在。80除本論文中已經(jīng)提到股東對行使表決權(quán)表現(xiàn)出理性漠然，股東怠于出席股東大會的事實又使公司法不得不放棄對股東大會召開所需表決權(quán)數(shù)下限的要求，實質(zhì)上使此種現(xiàn)象更為嚴重，公司原所有人絕對控股使社會股東容易受到不公正對待，股東提案制度的可操作性不大等有關(guān)股東意志缺陷的問題外

11、，我國經(jīng)理勞動力市場幾乎是不存在，很多股份公司沿襲了以往國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人終身職的傳統(tǒng)；產(chǎn)品市場不發(fā)達，由于多方面的復(fù)雜因素，企業(yè)破產(chǎn)并未成為淘汰劣質(zhì)公司的主渠道；在現(xiàn)有法規(guī)的嚴格限制下，公司接管幾近不可能；管理層的薪酬與公司業(yè)績沒有直接聯(lián)系，而管理層的隱形收入則難以審查和控制。更重要的是，由于發(fā)育中的我國證券市場弱小、單薄，供求關(guān)系非均衡，法規(guī)與管理欠完善，專業(yè)人才缺乏，信息的傳遞同時存在著結(jié)構(gòu)性與技術(shù)性的障礙，造成其遠離市場有效狀態(tài)，市場機制對投資者的保護還很有限。關(guān)于我國股票市場素質(zhì)或效率的近期研究，參見周振華、陳家駒：中國股票市場素質(zhì)研究，載上海經(jīng)濟研究1997年第2期；吳世農(nóng)：我國證券市

12、場效率的分析，載經(jīng)濟研究1996年第4期；施東輝：上海股票市場風(fēng)險性實證研究，載經(jīng)濟研究1996年第10期。81我國公司法條文僅230條，條文數(shù)遠較西方國家為少。82到香港上市公司章程必備條款1993年6月10日由國家體改委發(fā)布，到境外上市公司章程必備條款1994年8月27日由國務(wù)院證券委和國家體改委共同發(fā)布，上市公司章程指引1997年12月16日由中國證監(jiān)會發(fā)布。83由于證券法闕如，證券交易所對上市公司信息披露、滿足股票持續(xù)上市的要求和公司股票交易的監(jiān)督還需要法律進一步明確規(guī)定，我國公司法、證券法建立較為完整的體系尚待時日。參見顧功耘等：關(guān)于證券交易所監(jiān)督上市公司的研究報告，載王保樹主編：商

13、事法論集（第二卷），法律出版社1997年11月版。84上市公司章程指引和兩個上市規(guī)則必須遵守，參見中國證監(jiān)會關(guān)于發(fā)布上市公司章程指引的通知，上海證券交易所上市規(guī)則、深圳證券交易所上市規(guī)則“總則”。85可資對比的是，市場經(jīng)濟較為發(fā)達的國家的股份公司法也有類似的層級結(jié)構(gòu)，但其規(guī)則一般是傾向于對資本額大、股東眾多的公司進行更為嚴格的監(jiān)管。如日本在1974年頒布“股份有限公司關(guān)于商法上監(jiān)察人的監(jiān)察商特法”，其意義在于“就資本額在5億日元以上的股份有限公司及資本額在1億日元以下的股份有限公司關(guān)于監(jiān)察事項，規(guī)定商法的特例”（商特法第1條）。該法中對資本額在5億日元以上的公司規(guī)定了會計監(jiān)察人制度，賦予會計監(jiān)

14、察人檢查公司財務(wù)和業(yè)務(wù)的廣泛權(quán)力；對資本額在1億日元以下的公司則規(guī)定了比普通公司（資本額在1億5億日元之間的公司）靈活的監(jiān)察制度。參見本論文第三章“監(jiān)督機構(gòu)法比較研究”第四節(jié)。在美國，比較股東少于500人并且不需要根據(jù)1934證券交易法第12（g）節(jié)之規(guī)定注冊其所發(fā)行之股票的股份有限公司，法律對于擁有500人以上股東、資產(chǎn)超過500萬美金從而必須根據(jù)第12（g）節(jié)之規(guī)定進行注冊的公司規(guī)定了范圍更廣、內(nèi)容更嚴格的強行法，例如：該等公司的董事、高級管理人員及其他雇員不得基于實質(zhì)性的未公開信息而炒買炒賣本公司股票（1934年證券交易法第10（b）節(jié)）；該等公司的董事、高級管理人員和持有有表決權(quán)股份達10%以上的股東（“大股東”）必須放棄短線交易的全部所得（證券交易法第16（b）節(jié)）；該等公司必須將包含已由獨立會計師審計的財務(wù)說明在內(nèi)的年度報告呈交備案（SEC根據(jù)證券交易法制訂的規(guī)則13a-13），必須將包含依照公認會計準(zhǔn)則計算的財務(wù)數(shù)據(jù)在內(nèi)的季度報告呈交備案（SEC規(guī)則13a-1）；該等公司應(yīng)就某些發(fā)生的事項呈交臨時報告（SEC規(guī)則13a-11）；除非就有關(guān)交易的具體細節(jié)向股東作出書面聲明，管理層不得征求委托投票權(quán)（SEC規(guī)則14a-2，14a-3（a）；征求將選舉董事的股東大會的委