剖析現(xiàn)行外資立法中的缺陷及發(fā)展方向

1、剖析現(xiàn)行外資立法中的缺陷及發(fā)展方向（下）1 / 8必須指出，我國(guó)目前的外資立法與TRIMs之間尚存在較大的差距，表 現(xiàn)在：一方面， 外商投資企業(yè)仍享有許多超國(guó)民待遇。例如， 就所得稅而言， 內(nèi)資企業(yè)所得稅稅率現(xiàn)改為33%，表面上與外商投資企業(yè)的所有稅稅率持平， 但按照外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法的規(guī)定，外商投資企業(yè)的所有稅 稅率根據(jù)設(shè)立地區(qū)（如經(jīng)濟(jì)特區(qū)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)等）、企業(yè)性質(zhì)（如生產(chǎn)性企業(yè)）和所屬行業(yè)（如基礎(chǔ)設(shè)施或第一產(chǎn)業(yè)等）的不同，可以 減按24%或15%甚至更低的稅率征收。同時(shí)，它們還可以享有免二減三（即從 獲利年度起，第一、第二年免征所得稅，第三、第四、第五年

2、減半征收所得稅）的待遇，其實(shí)際稅負(fù)仍比內(nèi)資企業(yè)低很多。就企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)而言，雖 然經(jīng)過(guò)了種種轉(zhuǎn)換機(jī)制的努力， 內(nèi)資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)仍難以落實(shí);而外商投資 企業(yè)一開(kāi)始就有比較廣泛和充分的生產(chǎn)、采購(gòu)、銷售、人事、資金、物資等各 方面的自主經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，特別優(yōu)厚的是，它們可以享有一般內(nèi)資企業(yè)難以企盼 的進(jìn)出口經(jīng)營(yíng)權(quán)。與此同時(shí)，外商投資企業(yè)在關(guān)稅等方面還享有比較優(yōu)惠的待 遇。例如按照1983年頒布的 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例 ，合營(yíng)企業(yè)進(jìn)口 四類物資免征關(guān)稅和工商統(tǒng)一稅（后分解為增值稅、消費(fèi)稅和營(yíng)業(yè)稅），合營(yíng)企 業(yè)生產(chǎn)的出口產(chǎn)品，一般免征工商統(tǒng)一稅。外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則亦有類似 的稅收優(yōu)惠規(guī)定。此

3、外根據(jù)國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定和中外合資 經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例等法規(guī)，我國(guó)對(duì)外商投資設(shè)立的進(jìn)口替代項(xiàng)目與以產(chǎn)頂 進(jìn)項(xiàng)目還可享受特殊優(yōu)惠待遇。另一方面，外商投資企業(yè)在享受種種優(yōu)惠的同 時(shí)，又受到較多限制，居于次國(guó)民地位，例如當(dāng)?shù)爻煞菀蠓矫?，我?guó)有關(guān) 法律雖沒(méi)有明確的當(dāng)?shù)爻煞菀髼l款，但有關(guān)法律卻有外商投資企業(yè)所需的 設(shè)備、原材料、燃料、配套件等物資，應(yīng)當(dāng)盡先在中國(guó)購(gòu)買的規(guī)定，如外資 企業(yè)法第15條及中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 第9條及其實(shí)施條例第57條即是。 在審批外資項(xiàng)目時(shí)，我國(guó)各級(jí)政府往往也有規(guī)定，要求購(gòu)買一定數(shù)量的國(guó)內(nèi)產(chǎn)2 / 8品作為生產(chǎn)投入，并以此作為獲得批準(zhǔn)或享受優(yōu)惠的先決條件。例如我國(guó)

4、在審 批外商投資汽車項(xiàng)目時(shí)，就把國(guó)產(chǎn)化程度作為要件之一。還有的文件則以國(guó)產(chǎn) 化率高低作為適用差別稅率的主要依據(jù)，對(duì)不按期實(shí)現(xiàn)國(guó)產(chǎn)化計(jì)劃的企業(yè)征收 高稅率。在國(guó)家批準(zhǔn)的建設(shè)期內(nèi)，對(duì)按合同規(guī)定國(guó)產(chǎn)化計(jì)劃進(jìn)度進(jìn)口散件組裝 轎車時(shí)，關(guān)稅可適當(dāng)調(diào)減， 對(duì)不按期實(shí)現(xiàn)國(guó)產(chǎn)化計(jì)劃的， 則適用高稅率。同時(shí)， 合資企業(yè)向國(guó)內(nèi)用戶收取的外匯必須與合同中的規(guī)定的國(guó)產(chǎn)化計(jì)劃相一致，進(jìn) 口散件總量嚴(yán)格控制在合同規(guī)定的規(guī)范內(nèi)。此外，在實(shí)際工作中，有關(guān)部門也 把國(guó)產(chǎn)化程度高作為一種實(shí)績(jī)予以肯定和鼓勵(lì)，如在考核外商投資企業(yè)是否產(chǎn)品出口型或技術(shù)先進(jìn)型企業(yè)時(shí)，就把國(guó)產(chǎn)化程度列為逐年考核的依據(jù)之一。五、關(guān)于我國(guó)外資法體系的思考與建議

5、（一）國(guó)外外資法模式與借鑒意義綜觀世界各國(guó)的外資法，其基本的法律表現(xiàn)形式主要有三種，具體的 反映為三個(gè)層面上的不同法律形式：第一，統(tǒng)一的外資法典或外資基本法形式。法典或基本法，是該法律 部門的主體與核心部分，它全面系統(tǒng)地規(guī)定本國(guó)有關(guān)外國(guó)投資的概念、基本形 式、法律原則、保護(hù)范圍、方法以及共同法律問(wèn)題的調(diào)整等等，在國(guó)內(nèi)具有普 遍的法律效力，對(duì)于所涉及的外資領(lǐng)域都適用。第二，特定外資領(lǐng)域內(nèi)的專門法律或特別法規(guī)、法令形式。根據(jù)各特 定領(lǐng)域的性質(zhì)，這種形式通常包括： 特定地區(qū)的法律、法令， 如有關(guān)經(jīng)濟(jì)特區(qū)， 沿海開(kāi)放城市等的特別法律、法規(guī);特定外資行業(yè)、 部分的法律、 法令，如石油 法、礦業(yè)法等;特定

6、利用外資形式的法律、 法令，如合營(yíng)企業(yè)法、 合作企業(yè)法等。 這類法律形式的主要特點(diǎn)在于，它們僅適用于特定的領(lǐng)域范圍之內(nèi)，而不具有 普遍的法律適用性。第三，單純的外資法律條款形式。這類形式是指各種規(guī)定在憲法以及 其他相關(guān)法律部門之中的外資法律條款， 如規(guī)定于國(guó)內(nèi)民商法、 公司法、 稅法、 外匯法等部門法中3 / 8的有關(guān)外資法律條款。就目前世界各國(guó)的外資法而言，其體系結(jié)構(gòu)就是上述三個(gè)層面立法形 式的不同組合，大致可分為三種基本模式：1、兼具三個(gè)層面外資法形式的體系模式。 具體結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)表現(xiàn)為， 以 憲法性外資規(guī)范為依據(jù)和指導(dǎo)，制訂集中系統(tǒng)的外資法典或外資基本法，以此 作為調(diào)整外國(guó)投資關(guān)系的基本法

7、律;同時(shí)輔之以特定領(lǐng)域的專門法律、 法規(guī)，將 基本法律所確立的外資制度特定化、具體化。在此基礎(chǔ)上，再以其他有關(guān)法律 部門的可適用于外國(guó)投資的法律規(guī)范加以補(bǔ)充，既求得對(duì)外資關(guān)系全方位的法 律調(diào)整，防止疏漏;又加強(qiáng)了外資法與國(guó)內(nèi)其他法律部門、 法律制度的銜接、 協(xié) 調(diào)和統(tǒng)一，從而形成一個(gè)從一般到特殊，由點(diǎn)及面、縱橫兼顧的外資法體系結(jié) 構(gòu)。目前世界上許多國(guó)家的外資法都采用這一體系結(jié)構(gòu)模式，其中又多為發(fā)展 中國(guó)家。例如阿根廷1977年修訂的外國(guó)投資法 ，對(duì)有關(guān)外國(guó)投資法律關(guān)系作了較為系統(tǒng)的規(guī)定。此外，國(guó)內(nèi)其他法律，如民法、公司法、礦業(yè)法、石油 法、勞動(dòng)法等， 也對(duì)外國(guó)投資關(guān)系適用。 采用這一立法體系的

8、國(guó)家還有加拿大、 澳大利亞、智利、敘利亞、埃及、沙特阿拉伯、印度尼西亞等國(guó)。2、包含上述第二、 第三兩個(gè)層面的外資法形式的體系模式。 采用這種 模式的國(guó)家沒(méi)有制訂統(tǒng)一的外資法典或外國(guó)投資法，而是通過(guò)制訂一個(gè)或幾個(gè) 關(guān)于外國(guó)投資的特定領(lǐng)域內(nèi)的專門法律或特別法規(guī)、法令，再輔之適用其它相 關(guān)法律，對(duì)外資關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。在這些國(guó)家里，除有特殊法律、法令或條款所 規(guī)定的外資投資關(guān)系應(yīng)適用專門的外資法律之外，其他相關(guān)問(wèn)題的處理均適用 國(guó)內(nèi)法的規(guī)定。與第一種模式相比，這種體系結(jié)構(gòu)的最大特點(diǎn)就是缺少一個(gè)作 為部門法統(tǒng)帥地位的基本法。采用這一立法體系的，主要是前蘇聯(lián)及東歐一些 社會(huì)主義國(guó)家。 例如羅馬尼亞1979

9、年制訂的 關(guān)于建立外資參與的合營(yíng)企業(yè)的 法令 、建立和組織合資公司法;保加利亞1980年的合營(yíng)企業(yè)法 、1989年的境內(nèi)外公司與混合公司經(jīng)濟(jì)活動(dòng)法;捷克斯洛伐克1989年的外資參 股企業(yè)法;南斯拉夫1986年修訂的外國(guó)人向南斯拉夫聯(lián)合勞動(dòng)組織投資法 等。4 / 83、僅含上述第三個(gè)層面外資法形式的體系模式。 這種外資法的結(jié)構(gòu)十 分簡(jiǎn)單，既沒(méi)有關(guān)于外國(guó)投資的基本法律，也沒(méi)有特殊外資領(lǐng)域中適用的專門 法規(guī)，對(duì)于外國(guó)投資關(guān)系和活動(dòng)的調(diào)整，都是通過(guò)一般國(guó)內(nèi)法律、法規(guī)來(lái)解決 的。在這些國(guó)家里，外國(guó)投資者與其本國(guó)國(guó)民享受同等待遇。對(duì)外國(guó)投資活動(dòng) 沒(méi)有特別的保護(hù)與限制制度， 其經(jīng)濟(jì)政策所標(biāo)榜和強(qiáng)調(diào)的主要是保

10、護(hù)平等競(jìng)爭(zhēng)與保證資本的自由流動(dòng)。采用這種模式的主要是一些發(fā)達(dá)國(guó)家， 其典型代表 是美國(guó)。美國(guó)至今沒(méi)有制訂一部正式的外國(guó)投資法，但外國(guó)的投資者在美國(guó)享 有國(guó)民待遇，在投資行業(yè)領(lǐng)域、投資比例、期限、股份轉(zhuǎn)讓、稅收、經(jīng)營(yíng)管理 權(quán)、勞動(dòng)雇傭、資本金、利潤(rùn)及合法收益的匯出等方面，一般都沒(méi)有限制，與 美國(guó)國(guó)民享有同等待遇。美國(guó)雖在1976年制訂了 國(guó)際投資調(diào)查法 ，但是該 法的宗旨主要是為了解美國(guó)國(guó)內(nèi)直接投資的情況及動(dòng)態(tài)，僅是資料性的法律， 其目的是用于分析或統(tǒng)計(jì)。其他發(fā)達(dá)國(guó)家如英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、意在利、荷蘭、 瑞士等國(guó)，也采用一般國(guó)內(nèi)法來(lái)調(diào)整外國(guó)投資的法律關(guān)系。目前，一些發(fā)展中 國(guó)家例如新加坡，在立法上

11、也注重內(nèi)、外資適用同一國(guó)內(nèi)法。如新加坡的一般 經(jīng)濟(jì)法及各種獎(jiǎng)勵(lì)法：經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展獎(jiǎng)勵(lì)法、新興工業(yè)法、勞資法、 雇傭法、制造業(yè)限制法等，均對(duì)內(nèi)、外資同等適用。從理論上講，在不同的國(guó)家和不同的社會(huì)環(huán)境下，外資體系結(jié)構(gòu)的三 種模式之間并不具有可比性，也不存在優(yōu)劣之分。因?yàn)橐坏╇x開(kāi)特定條件和環(huán) 境所做的單純模式比較，不僅缺乏共同的社會(huì)基礎(chǔ)，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)尺度，也 毫無(wú)實(shí)際意義可言。 實(shí)際上， 任何一種模式的選擇， 都要受到本國(guó)國(guó)情的影響， 特別是國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)政策的影響，受到整體法律體制的制約。發(fā)達(dá)國(guó)家正是 因?yàn)橛袕?qiáng)大的國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)實(shí)力為后盾，本國(guó)企業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)能力普遍較強(qiáng)，再加 上相對(duì)完善的市場(chǎng)體制和國(guó)內(nèi)法律

12、制度作保證，因而對(duì)外國(guó)投資活動(dòng)既不需要 提供特別的保護(hù)和鼓勵(lì)， 也無(wú)需加以普遍的限制與約束。 對(duì)它們來(lái)說(shuō)， 制訂外 資法典或?qū)ｉT的外資法律、法規(guī)都沒(méi)有必要，只需在國(guó)內(nèi)相關(guān)的法律、法規(guī)中 規(guī)定個(gè)別外資法規(guī)范就能夠體現(xiàn)出國(guó)家的外資政策，就能夠滿足法律調(diào)整的需 要。而對(duì)大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)，外資法的任務(wù)則是雙重的，既要吸引外資， 利用外資，促進(jìn)本國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，又要適當(dāng)限制外資的規(guī)模與方向，最大限度 地避免和克服外資對(duì)本國(guó)民族經(jīng)濟(jì)可能帶來(lái)的不5 / 8利影響，保持主權(quán)國(guó)家的獨(dú)立 與自主。外資法體系的造就不是機(jī)械而固定或一步到位的。 隨著一國(guó)國(guó)情變化， 隨著國(guó)家利用外資戰(zhàn)略目標(biāo)和方針政策的調(diào)整，外資法從內(nèi)容到體系也都面臨 著改變與重塑。各種外資法體系結(jié)構(gòu)的模式之間不僅不存在對(duì)立和不相容的關(guān) 系，恰恰相反，它們可以相互包容，相互借鑒，相互轉(zhuǎn)化。例如，菲律賓的外 資法體系結(jié)構(gòu)開(kāi)始所選擇的是第二種模式，后來(lái)考慮到發(fā)展的需要，又把這些 法規(guī)融為一體， 總結(jié)統(tǒng)一為一部投資法典， 向第一種結(jié)構(gòu)模式轉(zhuǎn)化;加拿大和澳 大