論中小學(xué)教師的身份（上）

1、    論中小學(xué)教師的身份（上）         摘要：自教師法實(shí)施以來(lái)，我國(guó)大陸地區(qū)中小學(xué)教師的身份之爭(zhēng)就沒(méi)有停止過(guò)。從政策法規(guī)的走向來(lái)看，教師與普通勞動(dòng)者的界線正在不斷淡化。在其他國(guó)家和地區(qū)，私立學(xué)校的教師身份多為雇員，公立學(xué)校的教師身份有公務(wù)員、公務(wù)雇員和學(xué)校雇員之分。我國(guó)大陸地區(qū)民辦中小學(xué)與教師的聘任關(guān)系，定性為勞動(dòng)合同關(guān)系是合適的；但公辦中小學(xué)的教師任用即便堅(jiān)持實(shí)行聘任制，其聘任關(guān)系亦當(dāng)定性為行政合同關(guān)系比較合適。 關(guān)鍵詞：中小學(xué)教師身份 我國(guó)未

2、實(shí)行教師聘任制之前，在編的中小學(xué)教師是教育行政機(jī)關(guān)派遣到中小學(xué)任教的“國(guó)家工作人員”，具有“干部”身份。其與教育行政機(jī)關(guān)、學(xué)校之間形成的是純粹的行政隸屬關(guān)系。中小學(xué)教師的“干部”身份一直保留，直至1994年教師法實(shí)施，大陸地區(qū)才從法律上重新界定教師身份。 一、我國(guó)大陸地區(qū)中小學(xué)教師的身份轉(zhuǎn)變及其爭(zhēng)論 教師法第3條規(guī)定：“教師是履行教育教學(xué)職責(zé)的專(zhuān)業(yè)人員”，第17條第1款規(guī)定，“學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)行教師聘任制。教師的聘任應(yīng)當(dāng)遵循雙方地位平等的原則，由學(xué)校和教師簽訂聘任合同，明確規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任?！苯處熥鳛椤皩W(xué)校聘任的專(zhuān)業(yè)人員”，與原來(lái)身份相比較，從“國(guó)家干

3、部”變?yōu)椤皩?zhuān)業(yè)人員”、從“行政機(jī)關(guān)任用”變?yōu)椤皩W(xué)校聘任”、從“服從與被服從的行政隸屬關(guān)系”變?yōu)椤暗匚黄降鹊钠赣煤贤P(guān)系”。然而，關(guān)于中小學(xué)教師的身份，社會(huì)各界的爭(zhēng)議卻一直沒(méi)有停止過(guò)。 1.學(xué)者們的爭(zhēng)論 教師法實(shí)施之后，大部分學(xué)者仍?xún)A向于給公辦中小學(xué)教師以公務(wù)員或類(lèi)似公務(wù)員的身份，如成有信指出，現(xiàn)代國(guó)家的政務(wù)公務(wù)員（行政干部）、軍務(wù)公務(wù)員（軍事干部）和教育公務(wù)員（公立學(xué)校教師）是構(gòu)成公共事務(wù)及其管理的三大支柱。應(yīng)該明確公立學(xué)校教師職業(yè)的公務(wù)員性質(zhì)，并在教師法等法律中予以明確規(guī)定；莫紀(jì)宏在公務(wù)員法草案提交審議時(shí)，建議有關(guān)部門(mén)把義務(wù)教育階段的教師納入公務(wù)員隊(duì)伍。楊建順認(rèn)為，聘任制

4、條件下的公立學(xué)校教師仍可以確定為公務(wù)員，聘任合同應(yīng)以公法合同論。尹力主張重新確立教師的國(guó)家工作人員身份，給教師以類(lèi)似于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份保障，即教師“非因法定事由、非經(jīng)法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分”。最近，勞凱聲教授也撰文指出，為了體現(xiàn)義務(wù)教育學(xué)校教師職業(yè)的公務(wù)性質(zhì)，應(yīng)將其身份規(guī)定為公務(wù)員、準(zhǔn)公務(wù)員或公職人員。如果近期內(nèi)還難以把教師直接納入公務(wù)員隊(duì)伍或建立獨(dú)立的教育公務(wù)員制度，教育政策和立法仍應(yīng)積極推動(dòng)確立教師的國(guó)家工作人員身份，而不應(yīng)將教師定位為普通勞動(dòng)者或自由職業(yè)者。 但也有少部分學(xué)者主張給中小學(xué)教師以普通勞動(dòng)者的身份并提出各自的理由。吳開(kāi)華、覃偉橋認(rèn)為，事業(yè)單位與

5、其職工的關(guān)系，包括學(xué)校與教師的關(guān)系本質(zhì)上也是勞動(dòng)雇傭關(guān)系，應(yīng)該可以適用勞動(dòng)法。教師法對(duì)于教師聘任制的規(guī)定與勞動(dòng)法中有關(guān)勞動(dòng)合同的規(guī)定是一致的。解立軍認(rèn)為，學(xué)校與教師就勞動(dòng)關(guān)系雙方的基本權(quán)利和義務(wù)同企業(yè)與職工的勞動(dòng)關(guān)系無(wú)本質(zhì)區(qū)別，將教師作為勞動(dòng)者適用勞動(dòng)法，是真正貫徹實(shí)施了法律面前人人平等的原則，是法治精神的體現(xiàn)。 2.人大代表和政協(xié)委員的呼吁 近幾年，在全國(guó)“兩會(huì)”期間，都有人大代表和政協(xié)委員提出議案或建議，希望在法律上確立中小學(xué)教師的公務(wù)員身份。全國(guó)人大常委會(huì)委員、北京師范大學(xué)教授龐麗娟分別在2006、2007、2008年全國(guó)人代會(huì)上提交議案，建議修改教師法，明確義務(wù)教育

6、階段教師具有教育公務(wù)員的法律地位，研究建立相應(yīng)的國(guó)家教育公務(wù)員制度與保障機(jī)制。全國(guó)政協(xié)委員、香港正大集團(tuán)總裁謝中民在2007年全國(guó)“兩會(huì)”期間也提出，國(guó)家應(yīng)該把所有的小學(xué)、中學(xué)、大學(xué)的教職員工納入公務(wù)員系統(tǒng)以保障他們的工資待遇；朱永新、王斌泰等委員和代表也呼吁確立義務(wù)教育階段教師教育公務(wù)員的身份與法律地位。2008年北京市“兩會(huì)”上，民盟北京市委則建議北京市借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，探索在我國(guó)建立教育公務(wù)員制度，特別是率先施行義務(wù)教育階段教師的公務(wù)員制度。2008年，全國(guó)人大代表、華中師范大學(xué)教育學(xué)院周洪宇教授在議案中指出，建立國(guó)家教育公務(wù)員制度是解決中小學(xué)教師隊(duì)伍建設(shè)中一些棘手問(wèn)題的根本途徑，并建議修改

7、現(xiàn)行教師法或?qū)珓?wù)員法做出補(bǔ)充規(guī)定，將公辦普通中小學(xué)教師納入國(guó)家公務(wù)員行政管理系統(tǒng)之中。2009年，全國(guó)政協(xié)委員、北京科技大學(xué)冶金與生態(tài)工程學(xué)院院長(zhǎng)朱鴻民在政協(xié)教育界別的小組會(huì)上，針對(duì)國(guó)家對(duì)義務(wù)教育學(xué)校實(shí)施績(jī)效工資的舉措，認(rèn)為不如直接將中小學(xué)教師確定為公務(wù)員，從根本上保障教師的待遇?？梢哉f(shuō)，近年來(lái)人大代表和政協(xié)委員關(guān)于確立中小學(xué)教師的教育公務(wù)員身份的呼吁不絕于耳，目的基本一致，即首先是保障中小學(xué)教師的待遇，其次是均衡教師資源，同時(shí)要提高教師的地位和素質(zhì)。 3.國(guó)家政策法規(guī)的走向 然而，我國(guó)政策法規(guī)中所反映的中小學(xué)教師的身份卻與許多人的愿望相距甚遠(yuǎn)。根據(jù)2000年中共中央組織

8、部、國(guó)家人事部發(fā)布的關(guān)于加快推進(jìn)事業(yè)單位人事制度改革的意見(jiàn)，國(guó)家要“改變用管理黨政機(jī)關(guān)工作人員的辦法管理事業(yè)單位人員的做法”，“通過(guò)聘用制度轉(zhuǎn)換事業(yè)單位的用人機(jī)制，實(shí)現(xiàn)事業(yè)單位人事管理由身份管理向崗位管理轉(zhuǎn)變，由單純行政管理向法制管理轉(zhuǎn)變，由行政依附關(guān)系向平等人事主體轉(zhuǎn)變，由國(guó)家用人向單位用人轉(zhuǎn)變。”顯然，我國(guó)已把事業(yè)單位工作人員排除出“干部”或“國(guó)家工作人員”的范圍。2003年人事部、教育部印發(fā)關(guān)于深化中小學(xué)人事制度改革的實(shí)施意見(jiàn)，要求“全面推行中小學(xué)教職工聘用（聘任）制度。根據(jù)國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見(jiàn)的通知精神；按需設(shè)崗、公開(kāi)招聘、平等競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)聘用，在平等

9、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，由學(xué)校與教職工簽訂聘用（聘任）合同，明確聘期內(nèi)的崗位職責(zé)、工作目標(biāo)、任務(wù)以及相應(yīng)待遇?！庇纱丝梢园l(fā)現(xiàn)，自教師法實(shí)施以來(lái)，我國(guó)中小學(xué)教師人事制度改革的政策一直是將教師定位為教育機(jī)構(gòu)聘任的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員，并將其納入“事業(yè)單位聘用人員”范圍內(nèi)予以規(guī)范。 公辦中小學(xué)教師因“學(xué)校聘任的專(zhuān)業(yè)人員”這一身份界定，已然與公務(wù)員的身份保障制度無(wú)緣，而他們是否可以適用勞動(dòng)法一度也不明確。不過(guò)，從近年有關(guān)來(lái)政策法規(guī)及司法解釋的精神看，國(guó)家似有意消除事業(yè)單位聘用人員與企業(yè)勞動(dòng)者的身份界限。2003年，最高人民法院作出關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定，其第1條規(guī)定：“事

10、業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭(zhēng)議，適用中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法的規(guī)定處理”，這顯然是將事業(yè)單位人員聘用合同的性質(zhì)等同于勞動(dòng)合同。自2008年1月1日起施行的勞動(dòng)合同法第96條規(guī)定：“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”自2008年5月1日起施行的勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法第52條規(guī)定：“事業(yè)單位實(shí)行聘用制的工作人員與本單位發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，依照本法執(zhí)行；法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@兩部法律的立法意圖，似乎傾向于把事業(yè)單位的人員聘用合同定性為

11、“勞動(dòng)合同”，把事業(yè)單位的人員聘用爭(zhēng)議定性為“勞動(dòng)爭(zhēng)議”，但鑒于實(shí)踐中完全適用勞動(dòng)法律的不可行，還是明確了優(yōu)先適用有關(guān)人事聘用法律、行政法規(guī)或國(guó)務(wù)院的特別規(guī)定。另外，2008年3月，全國(guó)人大通過(guò)了國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案，把人事部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部合并為人力資源和社會(huì)保障部，以統(tǒng)籌就業(yè)和社會(huì)保障政策，但同時(shí)又下設(shè)國(guó)家公務(wù)員局，其意圖是明顯的，即除公務(wù)員單獨(dú)管理外，其他人員都作為勞動(dòng)者納入統(tǒng)一的人力資源市場(chǎng)。2008年3月，國(guó)務(wù)院發(fā)布事業(yè)單位工作人員養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革試點(diǎn)方案，決定在山西省、上海市、浙江省、廣東省、重慶市先期開(kāi)展試點(diǎn)，改革的思路非常明確，即新設(shè)立的事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，其籌資模式、計(jì)發(fā)辦

12、法等均與目前的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度模式一致，并可銜接。從國(guó)家政策法規(guī)的演變看，公辦中小學(xué)教師作為事業(yè)單位工作人員，其聘用關(guān)系除適用特別規(guī)定外，不排除適用一般勞動(dòng)法律法規(guī)，事業(yè)單位工作人員與普通勞動(dòng)者的身份界限已顯得越來(lái)越模糊。 綜上，關(guān)于我國(guó)大陸地區(qū)中小學(xué)教師的身份，在學(xué)術(shù)界，主張給教師以公務(wù)員身份的學(xué)者占上風(fēng)，這一觀點(diǎn)在全國(guó)人大和政協(xié)會(huì)議上也有強(qiáng)烈呼應(yīng)。但在政策面及現(xiàn)實(shí)社會(huì)，中小學(xué)教師與公務(wù)員身份卻漸行漸遠(yuǎn)。中小學(xué)教師到底應(yīng)當(dāng)具有何種身份，對(duì)此進(jìn)行理論上的比較、分析已是當(dāng)務(wù)之急。 二、我國(guó)港、澳、臺(tái)地區(qū)對(duì)中小學(xué)教師身份的安排 在世界主要發(fā)達(dá)國(guó)家中，給公立中小

13、學(xué)教師以公務(wù)員或教育公務(wù)員身份的有法國(guó)、德國(guó)、瑞典、意大利、比利時(shí)、芬蘭、葡萄牙、日本、韓國(guó)等；英國(guó)、美國(guó)、加拿大、澳大利亞等英美法系國(guó)家一般把公立中小學(xué)教師定位為公務(wù)雇員；新西蘭等少數(shù)國(guó)家把公立中小學(xué)教師定位為雇員。 日本是給公立中小學(xué)教師以教育公務(wù)員身份的代表性國(guó)家，私立學(xué)校教師的身份則是學(xué)校法人的“被雇傭者”。美國(guó)是給公立中小學(xué)教師以公務(wù)雇員身份的代表性國(guó)家，公立學(xué)校的教師是學(xué)區(qū)教育委員會(huì)聘用的公務(wù)雇員（public employee）。這種聘用合同關(guān)系是一種類(lèi)似于行政合同關(guān)系的法律關(guān)系，由各州州法中專(zhuān)門(mén)的法律來(lái)進(jìn)行規(guī)范，不適用公務(wù)員法和一般勞工法。美國(guó)私立中小學(xué)教師是學(xué)校聘用

14、的雇員。由于國(guó)內(nèi)對(duì)于外國(guó)中小學(xué)教師身份的介紹較多，本文在此不再贅述。筆者試對(duì)我國(guó)臺(tái)灣、香港、澳門(mén)三地的中小學(xué)教師身份作一比較。港、澳、臺(tái)地區(qū)均有中國(guó)文化傳統(tǒng)，但由于歷史原因?qū)е氯氐姆芍贫扔兴煌?，關(guān)于中小學(xué)教師的身份安排也各有特點(diǎn)。 1.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)中小學(xué)教師的身份 臺(tái)灣地區(qū)的法律制度屬大陸法系，國(guó)民小學(xué)（義務(wù)教育階段的小學(xué)）教師曾被確定為公務(wù)員，國(guó)民中學(xué)以上學(xué)校的教師則一直采用聘任制。1995年，臺(tái)灣地區(qū)公布的“教師法”規(guī)定，高級(jí)中等以下學(xué)校的教師一概由學(xué)校聘任。不過(guò)就教師的具體人事管理看，根據(jù)其“教師法”第40條規(guī)定，教師聘任后非有法定事由、非依法定程序不得解聘、停

15、聘或不續(xù)聘，并且解聘、停聘或不續(xù)聘的決議須報(bào)請(qǐng)主管教育行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后方可執(zhí)行，這其實(shí)是一種類(lèi)似公務(wù)人員的身份保障。而對(duì)公立學(xué)校教育人員的俸給、考績(jī)、獎(jiǎng)懲、退休、撫恤、離職、資遣等具體規(guī)定，則類(lèi)似于公務(wù)員制度。因此，臺(tái)灣地區(qū)教師的身份以及教師與學(xué)校之間的法律關(guān)系，在立法、司法實(shí)踐以及法學(xué)理論界曾有很大爭(zhēng)議。最近，臺(tái)灣地區(qū)各級(jí)行政法院和學(xué)術(shù)界的意見(jiàn)已趨于統(tǒng)一，對(duì)于公立學(xué)校與教師之法律關(guān)系，皆認(rèn)為屬“行政契約”之性質(zhì)；對(duì)于私立學(xué)校的教師聘約，一般認(rèn)為屬“私法契約”。 2.我國(guó)香港特別行政區(qū)中小學(xué)教師的身份 香港特別行政區(qū)的法律制度具有英美法系特征，官立學(xué)校的教師為香港教育局的公務(wù)

16、員，其他中小學(xué)教師一律為學(xué)校雇員。但香港中小學(xué)中，官立學(xué)校較少，由政府提供全部經(jīng)常費(fèi)用和80%的非經(jīng)常開(kāi)支的資助學(xué)校是中小學(xué)的主體。官立學(xué)校和資助學(xué)校的教師，其編制由教育局核定，教師職務(wù)系列由教育局規(guī)定，每所學(xué)校不同等級(jí)的教師職務(wù)崗位數(shù)嚴(yán)格按教育局規(guī)定的比例核定，學(xué)校招聘教師不得突破編制限定。對(duì)聘任的教師，其工資的確定按香港公務(wù)員的工資標(biāo)準(zhǔn)核算，其中官立學(xué)校教師的工資由教育統(tǒng)籌局核定，資助學(xué)校教師的工資由學(xué)校評(píng)估后報(bào)教育統(tǒng)籌局核準(zhǔn)。私立學(xué)校教師的招聘和工資確定，則由學(xué)校自主決定。 3.我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)中小學(xué)教師的身份 澳門(mén)特別行政區(qū)受葡萄牙法影響，官立中小學(xué)校的教師身份為“公職人員”，私立教育機(jī)構(gòu)的教師為“雇傭工作者”。官立學(xué)校教師享有一般公職人員之權(quán)利，及教育暨青年司教學(xué)人員通則（1999年公布）所賦予之職業(yè)權(quán)利；同時(shí)須履行公職人員之一般義務(wù)及通則所設(shè)定之特殊義務(wù)，其與教育暨青年司之間是典型的行政隸屬關(guān)系。關(guān)于私立學(xué)校，澳門(mén)于1993年公布的私立教育機(jī)構(gòu)通則規(guī)定，“私立教育機(jī)構(gòu)之人員由私人勞動(dòng)法及該機(jī)