對(duì)獨(dú)立董事制度功能的重新思考(1)

1、對(duì)獨(dú)立董事制度功能的重新思考(1)    摘要：作為英美公司法的自我改良而生成的內(nèi)部監(jiān)控制度，獨(dú)立董事反映了強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控的理念。因此，我們?cè)谡劦姜?dú)立董事制度時(shí)，應(yīng)關(guān)注的是其理念的精髓，而不是過(guò)于強(qiáng)調(diào)其具體制度的實(shí)踐操作。這樣我們才能避免陷入機(jī)械主義的窠臼。關(guān)鍵詞：公司治理、獨(dú)立董事、內(nèi)部監(jiān)控、監(jiān)控制度、監(jiān)控理念獨(dú)立董事制度是最近幾年才開(kāi)始被中國(guó)引入的制度。但這一制度從開(kāi)始引入之始對(duì)其存在價(jià)值的爭(zhēng)論就一直沒(méi)有停止過(guò)。本文試圖從制度構(gòu)建和法律理念兩個(gè)方面對(duì)這一問(wèn)題提出一些自己的意見(jiàn)和看法。一、獨(dú)立董事：一種監(jiān)控制度獨(dú)立董事的稱(chēng)謂有多種，有外部董事之稱(chēng)，也

2、有非執(zhí)行董事之名。從嚴(yán)格意義上講，這幾個(gè)概念之間并不能完全相互代替。對(duì)此加拿大學(xué)者布萊恩認(rèn)為：“這些詞通常是被互相替換使用的但是，還是有一些潛在的差別。”1（p.674）按照布萊恩的觀點(diǎn)，非執(zhí)行董事是指董事中除公司管理人員以外的其他一切董事均為非執(zhí)行董事，包括普通雇員中的董事；而外部董事不包括普通雇員中的董事；獨(dú)立董事的關(guān)鍵之處在于“除了在董事會(huì)中擔(dān)任職務(wù)和是股東（如果是）外，他不應(yīng)與公司有任何生意或其他聯(lián)系從而影響他獨(dú)立的判斷?！?（p.674）酒卷俊雄教授對(duì)董事的分類(lèi)更能幫助我們認(rèn)識(shí)獨(dú)立董事的真實(shí)內(nèi)涵，他認(rèn)為，董事可以分成內(nèi)部董事（Inside Director）和外部董事（Outside

3、Director），而外部董事又可以分成關(guān)聯(lián)董事（Affiliated Director）和非關(guān)聯(lián)董事（Unaffiliated Director），非關(guān)聯(lián)董事即獨(dú)立董事，他強(qiáng)調(diào)，Unaffiliated Director為“除出席董事會(huì)以外與公司沒(méi)有重要的業(yè)務(wù)上接觸的非關(guān)系者。”2（p.256-267）1 獨(dú)立董事的產(chǎn)生與發(fā)展。獨(dú)立董事最早見(jiàn)于美國(guó)1940年投資公司法，要求投資公司的董事會(huì)有40%的獨(dú)立人士。在同年，美國(guó)證券交易委員會(huì)就鼓勵(lì)上市公司設(shè)立審計(jì)委員會(huì)，并且提倡審計(jì)獨(dú)立董事制度是最近幾年才開(kāi)始被中國(guó)引入的制度。但這一制度從開(kāi)始引入之始對(duì)其存在價(jià)值的爭(zhēng)論就一直沒(méi)有停止過(guò)。本文試圖從制

4、度構(gòu)建和法律理念兩個(gè)方面對(duì)這一問(wèn)題提出一些自己的意見(jiàn)和看法。一、獨(dú)立董事：一種監(jiān)控制度獨(dú)立董事的稱(chēng)謂有多種，有外部董事之稱(chēng)，也有非執(zhí)行董事之名。從嚴(yán)格意義上講，這幾個(gè)概念之間并不能完全相互代替。對(duì)此加拿大學(xué)者布萊恩認(rèn)為“這些詞通常是被互相替換使用的但是，還是有一些潛在的差別?！?（p.674）按照布萊恩的觀點(diǎn)，非執(zhí)行董事是指董事中除公司管理人員以外的其他一切董事均為非執(zhí)行董事，包括普通雇員中的董事；而外部董事不包括普通雇員中的董事；獨(dú)立董事的關(guān)鍵之處在于“除了在董事會(huì)中擔(dān)任職務(wù)和是股東（如果是）外，他不應(yīng)與公司有任何生意或其他聯(lián)系從而影響他獨(dú)立的判斷?！?（p.674）酒卷俊雄教授對(duì)董事的分類(lèi)

5、更能幫助我們認(rèn)識(shí)獨(dú)立董事的真實(shí)內(nèi)涵，他認(rèn)為，董事可以分成內(nèi)部董事（Inside Director）和外部董事（Outside Director），而外部董事又可以分成關(guān)聯(lián)董事（Affiliated Director）和非關(guān)聯(lián)董事（Unaffiliated Director），非關(guān)聯(lián)董事即獨(dú)立董事，他強(qiáng)調(diào)，Unaffiliated Director為“除出席董事會(huì)以外與公司沒(méi)有重要的業(yè)務(wù)上接觸的非關(guān)系者?！?（p.256-267）1 獨(dú)立董事的產(chǎn)生與發(fā)展。獨(dú)立董事最早見(jiàn)于美國(guó)1940年投資公司法，要求投資公司的董事會(huì)有40%的獨(dú)立人士。在同年，美國(guó)證券交易委員會(huì)就鼓勵(lì)上市公司設(shè)立審計(jì)委員會(huì)，并且

6、提倡審計(jì)日發(fā)布的關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境內(nèi)上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見(jiàn)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)意見(jiàn)）也涉及了獨(dú)立董事，該意見(jiàn)要求境外上市公司都應(yīng)逐步建立健全外部董事和獨(dú)立董事制度。上海證券交易所在2000年11月3日發(fā)布的上市公司治理指引（草案）規(guī)定，將來(lái)上市公司至少擁有2名獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總數(shù)的20%.2001年1月19日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)出通知，要求基金管理公司（包括在籌建的公司，）必須完善治理結(jié)構(gòu)，實(shí)行獨(dú)立董事制度，其人數(shù)不少于全部董事的1/3，并且多于第一大股東提名的董事數(shù)。2001年5月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)（征求意見(jiàn)稿），8月又發(fā)布了關(guān)于在上市公司建立

7、獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)。該文件規(guī)定了獨(dú)立董事的積極資格、人數(shù)要求、任免程序、權(quán)利與義務(wù)等各項(xiàng)具體制度。中國(guó)證監(jiān)會(huì)的決策層的也多次表達(dá)了引進(jìn)獨(dú)立董事，強(qiáng)化對(duì)上市公司監(jiān)管的政策取向。作為一種制度，獨(dú)立董事的產(chǎn)生與發(fā)展有明顯的特點(diǎn)：（1）獨(dú)立董事首先出現(xiàn)在共同投資基金這種特殊公司中，然后才逐步運(yùn)用到一般的上市公司；（2）獨(dú)立董事首先出現(xiàn)在美國(guó)，然后才逐漸到其他國(guó)家，并且在上市公司中設(shè)立董事已經(jīng)成為一種趨勢(shì)；（3）獨(dú)立董事制度的存在明顯有三個(gè)層次，法律規(guī)定、自律規(guī)范、公司實(shí)務(wù)上的自己內(nèi)部管理機(jī)制。拋開(kāi)美國(guó)共同投資基金這種特殊公司不說(shuō)，對(duì)一般的上市公司而言，這三個(gè)層次在不同的國(guó)家的表現(xiàn)有明顯的差異。就自

8、己內(nèi)部管理機(jī)制層次而言，獨(dú)立董事制度已經(jīng)廣泛存在于各國(guó)上市公司實(shí)務(wù)了，特別是英美公司法的國(guó)家；可以說(shuō)，在法律規(guī)定出現(xiàn)以前，這種內(nèi)部管理機(jī)制就已經(jīng)存在，并且表現(xiàn)出了一定的積極功能。有關(guān)獨(dú)立董事的自律層次規(guī)范最早出現(xiàn)美國(guó)，而在上個(gè)世紀(jì)90年代則相繼在其他國(guó)家出現(xiàn)了。美國(guó)才有獨(dú)立董事的法律規(guī)范，而且也僅有密歇根州公司法通過(guò)公司法來(lái)規(guī)范獨(dú)立董事制度。2 獨(dú)立董事的功能定位與作用機(jī)制。一般而言，獨(dú)立董事相對(duì)于內(nèi)部董事的特殊功能在于專(zhuān)業(yè)建議、專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)、獨(dú)立監(jiān)督與評(píng)判以對(duì)負(fù)責(zé)具體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的內(nèi)部董事進(jìn)行有效制衡?？梢哉f(shuō)，這三個(gè)功能的定位在于獨(dú)立董事有專(zhuān)業(yè)性與獨(dú)立性這兩個(gè)顯著特征。首先，擔(dān)任獨(dú)立董事的是其他公司

9、的高級(jí)管理人員、退休的公司的高級(jí)管理人員、金融家、律師、會(huì)計(jì)師等等，一方面，由于不參加具體經(jīng)營(yíng)決策而能夠用旁觀者冷靜的眼光對(duì)公司的決策提供專(zhuān)業(yè)建議、專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)；一方面“獨(dú)立董事們能利用其專(zhuān)業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為公司發(fā)展提供有建設(shè)性的建議，為董事會(huì)的決策提供參考意見(jiàn)，從而有利于公司提高決策水平，提高經(jīng)營(yíng)績(jī)效。”4獨(dú)立董事的這種建議與咨詢(xún)功能確實(shí)得到了充分的發(fā)揮，從某種意義上講，獨(dú)立董事類(lèi)似于公司的顧問(wèn)。第二，由于除出席董事會(huì)以外他們與公司沒(méi)有重要的業(yè)務(wù)上接觸的非關(guān)系，在某種意義上講，公司內(nèi)部管理人員的決策行為與他們沒(méi)有具體的利益關(guān)系，獨(dú)立董事獨(dú)立于內(nèi)部董事。所以，獨(dú)立董事能夠?qū)?dān)任高級(jí)管理人員的內(nèi)部董事的

10、行為的監(jiān)督，對(duì)高級(jí)管理人員的績(jī)效客觀評(píng)價(jià)，從而避免內(nèi)部董事自己為自己打分，確保董事會(huì)在董事會(huì)作決策時(shí)考慮的是所有股東的利益，而非某一特定部分或團(tuán)體的利益，以防止大股東損害小股東的利益。            7文森特奧斯特羅姆.美國(guó)聯(lián)邦主義M.王建勛，譯.上海：上海三聯(lián)書(shū)店，2003.        8普拉納布巴丹.覺(jué)醒的“泥足巨人”：中印比較M/青木昌言，吳敬璉.從威權(quán)到民主可持續(xù)發(fā)展的政治經(jīng)濟(jì)學(xué).北京：中信出版社，2008.

11、0;       9蔡立東.公司自治論M.北京：北京大學(xué)出版社，2006.        10姜朋.官商關(guān)系：中國(guó)商業(yè)法制的一個(gè)前置話(huà)題M.北京：法律出版社，2008.        11鄧正來(lái).中國(guó)法學(xué)向何處去EB/OL.2009-01-15.on/info.asp?id=5301.        12利瑪竇，金尼閣.利瑪竇中國(guó)札記M.何高濟(jì)，王遵仲，李申，譯.北京

12、：中華書(shū)局，1983.        13陳錦江.清末現(xiàn)代企業(yè)與官商關(guān)系M.王笛，張箭，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1997.        14馬克J羅.現(xiàn)代政治與所有權(quán)的分離M/杰弗里.N.戈登，馬克J羅.公司治理：趨同與存續(xù).趙玲，劉凱，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006.        15戴維C科頓.當(dāng)公司統(tǒng)治世界M.王道勇，譯.廣州：廣東人民出版社，2006.    

13、60;   16蘇力.法治及其本土資源M.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.            7文森特奧斯特羅姆.美國(guó)聯(lián)邦主義M.王建勛，譯.上海：上海三聯(lián)書(shū)店，2003.        8普拉納布巴丹.覺(jué)醒的“泥足巨人”：中印比較M/青木昌言，吳敬璉.從威權(quán)到民主可持續(xù)發(fā)展的政治經(jīng)濟(jì)學(xué).北京：中信出版社，2008.        9蔡立東.公司自治

14、論M.北京：北京大學(xué)出版社，2006.        10姜朋.官商關(guān)系：中國(guó)商業(yè)法制的一個(gè)前置話(huà)題M.北京：法律出版社，2008.        11鄧正來(lái).中國(guó)法學(xué)向何處去EB/OL.2009-01-15.on/info.asp?id=5301.        12利瑪竇，金尼閣.利瑪竇中國(guó)札記M.何高濟(jì)，王遵仲，李申，譯.北京：中華書(shū)局，1983.      &

15、#160; 13陳錦江.清末現(xiàn)代企業(yè)與官商關(guān)系M.王笛，張箭，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1997.        14馬克J羅.現(xiàn)代政治與所有權(quán)的分離M/杰弗里.N.戈登，馬克J羅.公司治理：趨同與存續(xù).趙玲，劉凱，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006.        15戴維C科頓.當(dāng)公司統(tǒng)治世界M.王道勇，譯.廣州：廣東人民出版社，2006.        16蘇力.法治及其本土資源M.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社

16、，1996.            7文森特奧斯特羅姆.美國(guó)聯(lián)邦主義M.王建勛，譯.上海：上海三聯(lián)書(shū)店，2003.        8普拉納布巴丹.覺(jué)醒的“泥足巨人”：中印比較M/青木昌言，吳敬璉.從威權(quán)到民主可持續(xù)發(fā)展的政治經(jīng)濟(jì)學(xué).北京：中信出版社，2008.        9蔡立東.公司自治論M.北京：北京大學(xué)出版社，2006.     

17、;   10姜朋.官商關(guān)系：中國(guó)商業(yè)法制的一個(gè)前置話(huà)題M.北京：法律出版社，2008.        11鄧正來(lái).中國(guó)法學(xué)向何處去EB/OL.2009-01-15.on/info.asp?id=5301.        12利瑪竇，金尼閣.利瑪竇中國(guó)札記M.何高濟(jì)，王遵仲，李申，譯.北京：中華書(shū)局，1983.        13陳錦江.清末現(xiàn)代企業(yè)與官商關(guān)系M.王笛，張箭，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出

18、版社，1997.        14馬克J羅.現(xiàn)代政治與所有權(quán)的分離M/杰弗里.N.戈登，馬克J羅.公司治理：趨同與存續(xù).趙玲，劉凱，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006.        15戴維C科頓.當(dāng)公司統(tǒng)治世界M.王道勇，譯.廣州：廣東人民出版社，2006.        16蘇力.法治及其本土資源M.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.       

19、     7文森特奧斯特羅姆.美國(guó)聯(lián)邦主義M.王建勛，譯.上海：上海三聯(lián)書(shū)店，2003.        8普拉納布巴丹.覺(jué)醒的“泥足巨人”：中印比較M/青木昌言，吳敬璉.從威權(quán)到民主可持續(xù)發(fā)展的政治經(jīng)濟(jì)學(xué).北京：中信出版社，2008.        9蔡立東.公司自治論M.北京：北京大學(xué)出版社，2006.        10姜朋.官商關(guān)系：中國(guó)商業(yè)法制的一個(gè)前置話(huà)題M.北京：法

20、律出版社，2008.        11鄧正來(lái).中國(guó)法學(xué)向何處去EB/OL.2009-01-15.on/info.asp?id=5301.        12利瑪竇，金尼閣.利瑪竇中國(guó)札記M.何高濟(jì)，王遵仲，李申，譯.北京：中華書(shū)局，1983.        13陳錦江.清末現(xiàn)代企業(yè)與官商關(guān)系M.王笛，張箭，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1997.      

21、0; 14馬克J羅.現(xiàn)代政治與所有權(quán)的分離M/杰弗里.N.戈登，馬克J羅.公司治理：趨同與存續(xù).趙玲，劉凱，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006.        15戴維C科頓.當(dāng)公司統(tǒng)治世界M.王道勇，譯.廣州：廣東人民出版社，2006.        16蘇力.法治及其本土資源M.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.            7文森特奧斯特羅姆.美國(guó)聯(lián)邦主義M.王建勛，譯.上海：上海三聯(lián)書(shū)店，2003.        8普拉納布巴丹.覺(jué)醒的