知識產(chǎn)權領域1998年的動態(tài)與評論

1、知識產(chǎn)權領域1998年的動態(tài)與評論     一、概況1998年，與知識產(chǎn)權有關的國內(nèi)外大事件，不少是值得一提的。就國際方面而言，世界知識產(chǎn)權組織（wipo）在1998年6 月份增加了兩名副總干事。一位是巴西籍的卡斯蒂羅，他就任前原是wipo的項目官員。另一位是日本籍的植村昭三，他就任前原是日本特許廳第四審查部（化學部）部長。同月，我國原知識產(chǎn)權局局長高盧麟就任wipo總干事助理。國際商標協(xié)會（inta）于1998年5月在美國波士頓舉行了第100屆年會。會上英國人莫斯塔當選為會長。中國有10多家商標代理機構(gòu)首次參加了年會，并成為該協(xié)會會員。這是我國與國際知

2、識產(chǎn)權界加強聯(lián)系和交流的一個大事。1998年2月，發(fā)展中國家巴西率先頒布了該國的版權法修正案， 并于1998年6月實施。該修正案第一個在發(fā)展中國家中正式把1996 年締結(jié)的世界知識產(chǎn)權組織版權條約及世界知識產(chǎn)權組織表演與唱片條約的最低要求，納入國內(nèi)法律，開始實施網(wǎng)絡上的版權與鄰接權保護。1998年7月，新加坡頒布了電子商務法， 在發(fā)展中國家中第一個把聯(lián)合國貿(mào)易法委員會的電子商務示范法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。1998年10月，美國通過了跨世紀版權法案，作為修訂其現(xiàn)行版權法的法案，在發(fā)達國家中，率先將世界知識產(chǎn)權組織1996年的兩個條約的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。1998年12月，歐盟通過了信息社會中的版權與鄰接權

3、指令的建議，并早在同年4月通過了參加wipo1996年兩條約決定的建議。 預計歐盟在1999年上半年也將正式接受wipo兩條約的內(nèi)容，在歐盟國家內(nèi)全面開始網(wǎng)絡上的版權與鄰接權保護。日本“著作權審議會”于1998年12月將“參加wipo1996年兩條約，開始網(wǎng)絡版權保護”的建議提交日本國會“多媒體委員會”及“第一委員會”審議，預計日本將于1999年內(nèi)批準加入這兩個條約?？傊?998年世界上許多國家修訂知識產(chǎn)權法（尤其是版權法）的主要目的，均在于如何與wipo1996年的兩個條約接軌，以解決在互聯(lián)網(wǎng)絡環(huán)境中出現(xiàn)的新的知識產(chǎn)權糾紛，更有效地保護知識產(chǎn)權。1998年8月， 在墨西哥城召開的“國際知識

4、產(chǎn)權教學與研究促進協(xié)會”的年會上，該協(xié)會與世界知識產(chǎn)權組織確定了一項通過國際互聯(lián)網(wǎng)絡向發(fā)展中國家提供知識產(chǎn)權培訓的計劃。這就對發(fā)展中國家（包括我國）在知識產(chǎn)權領域從事實務或教學、研究工作的人，提出了學習和掌握有關外語及計算機應用的要求。否則，是無法接受這種現(xiàn)代化的培訓的。國際互聯(lián)網(wǎng)絡不僅在知識產(chǎn)權保護方面，而且在知識產(chǎn)權法的普及方面，將會起越來越大的作用。就國內(nèi)來講，1998年4月， 國務院宣布成立了“中國國家知識產(chǎn)權局”，統(tǒng)一國內(nèi)專利、商標、版權等不同知識產(chǎn)權領域與世界知識產(chǎn)權組織等政府間國際組織的聯(lián)系與交流。同年6月， 任命姜穎（原中國專利局副局長）為中國知識產(chǎn)權局局長，并兼任中國專利局局

5、長。9月，國家工商局更換了原商標局及公平交易局的大部分局長、 副局長，并任命了商標評審委員會主任。9月，經(jīng)中央編制委員會辦公室批準， “中國版權保護中心”宣告成立。該中心負責計算機軟件版權登記、涉外版權代理、涉外版權認證，此外，還應司法部門與行政執(zhí)法部門的要求從事版權鑒定等項工作。1998年著作權法的修訂進入實質(zhì)性階段，國家版權局牽頭的修訂工作小組于9月份把草案提交國務院法制辦；國務院法制辦于11 月提交國務院常務會議通過，并于12月提交第九屆全國人大第六次常務委員會。在人大常委會的討論中，委員們對修訂案完全沒有反映一些新技術（主要是計算機網(wǎng)絡）的應用給版權保護帶來的新問題，仍舊保留了原有法律

6、中“雙重待遇”的強制許可制度等，提出了較多的批評意見。估計這部修訂草案仍將作進一步修改，才可能在1999年6 月之后再提交全國人大常委會。商標法的修訂也已經(jīng)開始，并在5月及11 月分別由商標局提出了修訂草案的“征求意見稿”。從“征求意見稿”看，商標法這次準備完全打破現(xiàn)行的體例，進行大修改，而不是象著作權法那樣只對個別條文進行小修改。在11月國家工商局召開的“反不正當競爭法實施五周年大會”上，國家工商局局長王眾孚也提出了修訂反不正當競爭法的問題。在司法方面，最高人民法院于1998年7 月向全國法院下發(fā)了“全國部分法院知識產(chǎn)權審判工作座談會紀要”，這個紀要對知識產(chǎn)權案件的收案范圍、管轄、舉證責任及

7、證據(jù)的審查認定、專業(yè)鑒定、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行、權利沖突問題的解決、民事制裁的適用、損害賠償以及訴訟時效等問題，均作了較詳細的解釋。8月， 北京市高級人民法院在北京舉行了“知識產(chǎn)權審判庭”在北京首建五周年的紀念會。會上提出了進一步抓好知識產(chǎn)權案件審判工作的具體措施。1998年又是全國法院系統(tǒng)改革審判制度，使審判更加公開、公正的一年。6月， 北京市第一中級人民法院在審理并當庭判決北京服裝廠就“楓葉”商標被撤換訴同義公司、百盛公司及新加坡鱷魚公司一案，在全國開了公民可持身份證自由旁聽的好頭。7月， 中央電視臺又對“十家電影廠訴中影公司音像出版社及天都、泰達等”一案進行了自始至終無間斷的現(xiàn)場直播。雖然

8、至今對“公開審判”、“自由旁聽”及“現(xiàn)場直播”仍舊有一些不同意見，但這一改革無疑增加了司法的透明度。從知識產(chǎn)權審判開始，使法院的工作上了一個新臺階，有助于提高法官的審判水平，加強公眾及輿論的監(jiān)督，最終增強人民對司法公正的信心。它對我國實行“依法治國”，總的看是有利的，在國際上的反應也是好的。二、知識經(jīng)濟與知識產(chǎn)權研究正如80年代有關“信息社會”論的“熱”是由計算機廣泛應用帶動起來的，而1998年中國的“知識經(jīng)濟”論之熱，則是由計算機網(wǎng)絡及數(shù)字技術的廣泛應用帶起來的。當人們談及，傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟及工業(yè)經(jīng)濟的特點是有形資產(chǎn)起決定作用，而知識經(jīng)濟則是無形資產(chǎn)起決定作用，均會想到：知識產(chǎn)權恰恰是無形資產(chǎn)

9、的重要（或最重要）組成部分。在知識經(jīng)濟中，商品生產(chǎn)“隱形化”。事實上，網(wǎng)絡環(huán)境還使商品流通的一部分，也“隱形化”。例如，通過網(wǎng)絡出售軟件、多媒體、數(shù)據(jù)庫等等，均已與傳統(tǒng)的市場上出售有形磁盤、光盤等銷售活動大相徑庭了。知識經(jīng)濟必然，而且已經(jīng)帶來知識產(chǎn)權保護上全新的問題。而這些新問題，又集中在網(wǎng)絡的應用上。知識產(chǎn)權的特點之一是“專有性”。而網(wǎng)絡上的知識產(chǎn)權，信息則多是公開、公知、公用的，很難被權利人控制。知識產(chǎn)權的特點之一是“地域性”。而網(wǎng)絡上知識傳輸?shù)奶攸c則是“無國界性。”上述第一對矛盾，引出了知識產(chǎn)權領域最新的實體法問題。 在國際上，有的理論家提出以“淡化”、“弱化”知識產(chǎn)權的專有性，來緩解專

10、有性與公開、公用的矛盾。具有代表性的是日本法學家中山信弘。而更多學者，乃至國際公約，則主張以進一步強化知識產(chǎn)權保護，強化專有性來解決這一矛盾。最典型的例子就是1996年12月世界知識產(chǎn)權組織主持締結(jié)的兩個新的版權條約。其中增加了一大批受保護的客體，增列了一大批過去不屬于專有權的受保護權利。而美國、歐盟國家均已準備在1998年到1999年，即進入21世紀之前，修訂知識產(chǎn)權法，使之符合新條約的要求，此外，在商標保護方面，強化專有性的趨勢則表現(xiàn)為將馳名商標脫離商品以及服務而加以保護。這種強化知識產(chǎn)權專有性的趨勢，應當說對發(fā)展中國家未必有利。但目前尚沒有發(fā)展中國家表示出“堅決抵制”。主要原因是：在知識

11、經(jīng)濟中，強化知識產(chǎn)權保護的趨勢是抵制不了的，發(fā)展中國家應及早研究它們的對策。上述第二對矛盾，引出了知識產(chǎn)權保護中最新的程序法問題，亦即在涉外知識產(chǎn)權糾紛中，如何選擇訴訟地及適用法律的問題。過去，絕大多數(shù)知識產(chǎn)權侵權訴訟，均以被告所在地或侵權行為發(fā)生地為訴訟地，并適用訴訟地（法院所在地）法律。但網(wǎng)絡上的侵權人，往往難以確認其在何處；在實踐中，侵權復制品只要一上了網(wǎng)，全世界任何地點，都可能成為侵權行為發(fā)生地。這種狀況，主要是由網(wǎng)絡的無國界性決定的。曾有人提議采取技術措施，限制網(wǎng)絡傳輸?shù)臒o國界性，以解決上述矛盾。但在實踐中困難極大，或根本做不到。于是更多的學者，更多的國家及地區(qū)，實際上正通過加速各國

12、知識產(chǎn)權法律“一體化”的進程，即通過弱化知識產(chǎn)權的地域性，來解決這一矛盾。國際知識產(chǎn)權法律“一體化”，就要有個共同的標準。多少年來，已確認的專有權，一般不可能再被撤銷。于是，保護面廣，強度高的發(fā)達國家法律，在大多數(shù)國際談判場合，實際被當成了“一體化”的標準。發(fā)展中國家雖然并不情愿，卻又阻止不住。世界貿(mào)易組織成立時，訂立的與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議，就是違背發(fā)展中國家意愿，強化知識產(chǎn)權保護，又不得不被廣大發(fā)展中國家接受的典型一例。在這類問題上，發(fā)展中國家應及早研究對策。而研究對策的前提，是我們應了解知識產(chǎn)權的歷史、知識產(chǎn)權的特點、知識產(chǎn)權國際保護的含義，以及知識產(chǎn)權保護的熱點及難點問題。三、網(wǎng)絡技

13、術及商標領域的新問題1、電子商務中的商標保護問題。這個問題國外已討論得很火； 在國內(nèi)，至少“域名搶注”問題已引起人們的重視。在這個問題上，德國1997年6月的三個法、美國修訂中的統(tǒng)一商法典、wipo 及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員（以下簡稱聯(lián)合國貿(mào)法會）19961997年一系列域名及電子商務的文件，均值得參考。1998年，國內(nèi)已開始研究這一問題。2、商標保護的側(cè)重點問題。這是個看來已“老”的新問題。trips第16條（3）款的出現(xiàn)， 使一部分人認為：該款才真正回到了把商標保護的側(cè)重點放在了商標權人之權上，而大多數(shù)國家以是否在相同或類似商品（服務）中引起混淆來判斷侵權與否，側(cè)重點是放在了消費者權益保護上

14、。這種“認為”的歸宿，是要求在國際上進一步加大保護馳名商標的力度。而這對發(fā)展中國家（包括我國）并非有利。我們應有怎樣的對應研究呢？這是商標國際保護實踐給我們提出的問題。至少1998年在中華商標雜志上，已有文章在討論這一問題。3、“商標專用權”包含一方面還是兩方面？ 只包括“排它”的消極方面還是也包括自己專用、禁止他人撤換的積極方面？這是我國近年的實踐（包括“楓葉”糾紛、“燈塔”糾紛等等）給我們提出的問題。在這個問題上，wipo1997年的知識產(chǎn)權教材、 法國知識產(chǎn)權法典7123條、巴西1996年工業(yè)產(chǎn)權法189條、意大利1992年商標法121條、希臘1994年商標法18及26條、葡萄牙1995

15、年商標法264條、 美國商標法43a條，奧大利亞1995年商標法148條，等等，均可以參考。隨著“楓葉”訴“鱷魚”一案在1998年審結(jié)，國內(nèi)的有關討論已真正開始了。四、商標法修訂過程中的反不正當競爭研究由于商標法與反不正當競爭法都是社會主義市場調(diào)節(jié)的重要法律，1998年在商標法修訂的過程中，人們意識到，要想把反不正當競爭與商標法各自制定得涇渭分明，毫無交叉或重疊，既不可能，也無必要，這只在完全脫離實際的“法理”中才會見得到。但從商標法立法或修訂法的角度著眼，則有兩條不同的主要選擇擺在各國立法者的面前。一種是美國、德國式的“寬”商標保護模式。美國商標法既保護注冊商標，也保護未注冊商標，同時把凡屬

16、假冒的一大部分行為，在多數(shù)國家均由反不正當競爭法去規(guī)范的，均納入了商標法（即其中第43條）。德國1996年之后的商標法，也是既保護注冊商標，也保護一部分未注冊商標，此外把原屬該國反不正當競爭法規(guī)范的一部分內(nèi)容，轉(zhuǎn)移了過來。當然，德國商標法保護未注冊商標的原理及范圍、措施等等，均與美國大相徑庭。這里只就商標法盡量“寬”這點把美、德放在一起講。另一種是多數(shù)國家相對“窄”式的商標保護模式。這種模式不僅不保護未注冊商標，而且也基本上把該由反不正當競爭法管的事，能推走的統(tǒng)統(tǒng)推走。這里講不保護未注冊商標，并不是絕對的不保護。第一，依照巴黎公約，對未注冊的馳名商標給予一定保護；第二，未注冊、未馳名，但第三者

17、的冒用或其他顯然惡意的作用構(gòu)成不正當競爭的，由反不正當競爭法去保護，只是不放在商標法中。根據(jù)我國立法與司法的現(xiàn)狀，要走美、德的模式，對原商標法“動大手術”，基本改變已有商標制度，其可能性與必要性均值得懷疑。而相應地充實及調(diào)整現(xiàn)有商標法與反不正當競爭法，保持商標法現(xiàn)有的“窄”模式，人們認為比較可行。一些人認為，如果我國按照這種“窄”模式去修訂商標法，我們既無需逆世界潮流（指多數(shù)國家的立法及trips等國際條約）， 去仿美國的“先使用，然后方可注冊”（即把使用作為注冊前提）制度，也不必仿照德國，把未注冊但已有一定市場信譽的（即產(chǎn)生了“第二含義”的）商標，都用商標法保護起來?！耙欢ㄐ抛u”達到馳名商標

18、水平的，在商標法中作為馳名商標特殊保護的一部分處理；未注冊而又達不到馳名商標水平的，則只可在反不正當競爭法中尋找出路（未必毫無分析地統(tǒng)統(tǒng)予以保護-否則商標注冊的意義何在）。這樣，我國原有商標法的“注冊在先”基本原則仍可以不變。1998年，在反不正當競爭法實施五周年之際，這一問題已經(jīng)在中國專利與商標等雜志上展開了討論。五、知識產(chǎn)權研究對其他立法的促進1998年，在關注國際互聯(lián)網(wǎng)絡時，中國知識產(chǎn)權學者發(fā)現(xiàn)：克林頓政府1997年提出了“全球電子商務”的設想，美國立法者也已開始修訂統(tǒng)一商法典以適應電子商務。而中國“合同法”至1997年的起草文本，基本以本世紀二、三十年 代“民國”合同法為藍本，對現(xiàn)代商

19、務幾無反應。于是由知識產(chǎn)權學者提出有關“合同法”的立法建議。其建議主要內(nèi)容是：在國際互聯(lián)網(wǎng)絡環(huán)境下應用數(shù)字技術的當代，我們的立法如果不考慮科技給法律領域帶來的新問題（特別是國際上已經(jīng)解決了和正解決的新問題），則我們的有些新法，可能一出臺就會帶來滯后的痕跡。那將不利于我國的現(xiàn)代化建設。為適應全球已經(jīng)于本世紀80年代末開始的edi （電子數(shù)據(jù)交換）商業(yè)合同，及90年代初已發(fā)展起來的國際互聯(lián)網(wǎng)絡商業(yè)合同，聯(lián)合國貿(mào)法會于1996年7月及1997年2月通過了電子商業(yè)示范法與電子商業(yè)工作計劃；美國政府的全球電子商業(yè)框架文件中，對于受數(shù)字技術影響而在合同法領域已發(fā)生的新問題，均有了許多較明確的答案及建議，有

20、些已經(jīng)反映到新近修改合同法的一些國家的法律中。這是非常值得我們重視的。尤其是對于聯(lián)合國貿(mào)法會的文件，應予重視。因為它可能很快形成一個國際公約，同時我國一直在該會中起著積極的作用。在我國正起草合同法等有關民商法的今天，參與與借鑒國際組織與外國當代的（而不是已成為歷史的）成例，就顯得尤為重要。例如，就采取“書面形式”訂立合同而言，“書面形式”包括哪些內(nèi)容？全世界均已很重視的edi、email等形式，并未反映在我國現(xiàn)有合同法草案（第7條）中。聯(lián)合國貿(mào)法會認為：書面形式“應包括、 但不限于edi， emai 等接收或存儲的電子信息形式， 亦即數(shù)據(jù)信函（data message）形式”。由于這種形式很快會成為最重要的形式之一，它不應僅僅被歸入法律中“等等”（即讓人去推論）的類別中。美國已有一批較大的公司拒絕與不具備電子數(shù)據(jù)信函往來條件的外國公司開展貿(mào)易，而且這種做法正在發(fā)達國家的對外貿(mào)