案例：?jiǎn)挝唤夤蜁绻T工有理也可能非法

1、單位解雇曠工員工有理也可能非法“員工 擅自 曠工 XX 天，將按除名處理?！痹谝恍﹩挝坏囊?guī)章制度中常能看見這樣的規(guī)定。由此，一些職員因無故缺勤或者借口生病缺勤卻未提供任何病假手續(xù)，被單位以曠工為由解除勞動(dòng)合同。法律界人士指出， 這是在單位供職者和企業(yè)經(jīng)營(yíng)中經(jīng)常遇到的事情， 但并非所有的因曠工被除名都具備法律依據(jù)，如果處理不當(dāng)會(huì)引發(fā)勞動(dòng)糾紛。案例 1請(qǐng)假被炒員工狀告公司勝訴2012年 11 月 8 日至 18 日期間，上海一家科技公司辦公室主任莊某，因女兒突發(fā)重病，通過電話向公司請(qǐng)了假，事后辦理了書面請(qǐng)假手續(xù)，并由主管簽字認(rèn)可。同年 12 月 29 日，公司卻以無故曠工11 天為由向莊某發(fā)出了“

2、辭退 通知 ”。今年 1 月，在莊某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁后，當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁委員會(huì)作出裁決：公司辭退理由不能成立，應(yīng)支付莊某有關(guān)經(jīng)濟(jì)損失?？萍脊静环蚍ㄔ禾崞鹪V訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，公司的辭退決定依據(jù)不足，應(yīng)予撤銷。 鑒于莊某不要求恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系，公司應(yīng)按規(guī)定向莊某支付缺額工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。近日，上海市南匯區(qū)法院作出一審判決，判處科技公司支付莊某工資款及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)1.3萬余元人民幣。案例 2曠工被開法院駁回員工訴求2009年 9 月 26 日早，北京某商貿(mào)公司尚在試用期的銷售部副經(jīng)理劉某以“我生病了，今天不能過去了 ”的短信形式向部門經(jīng)理請(qǐng)假，部門經(jīng)理隨即短信回復(fù)“你的那些東西放哪了”。同日下午，劉

3、某再次以“家里有急事，最快要10 月 8 日回來上班 ”的短信請(qǐng)假，但部門經(jīng)理未作回復(fù)。 4 天后，該公司以劉某連續(xù)曠工3 天為由將其辭退。劉某認(rèn)為部門經(jīng)理未對(duì)自己的請(qǐng)假短信回復(fù)，應(yīng)視為批準(zhǔn)了請(qǐng)假。后雙方分別、先后訴諸勞動(dòng)仲裁委和法院，最終，法院依法判決公司向劉某支付其在職13 天工資 1839元，劉某要求支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、報(bào)銷墊付辦公費(fèi)及賠禮道歉，因證據(jù)不足予以駁回。案例 3超假未歸員工被開索賠被駁回王某 2007年 1 月入職東莞某公司，入職時(shí)該公司即將規(guī)章制度交由王某簽名確認(rèn)，其中規(guī)定 “員工連續(xù)曠工3 天屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度，可以辭退，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。2010年1 月份，

4、臨近春節(jié)，王某在未得知公司何時(shí)放假時(shí)即買好火車票自行提前3 天回家過春節(jié)，節(jié)后收假逾期2 天才上班。后該公司將通知其回廠上班的通知書及要求其提供不可抗力或者病假單導(dǎo)致無法上班的書面材料郵寄于王某。在王某未回復(fù)后， 才將解除勞動(dòng)合同通知書1郵寄給王某，解除與其勞動(dòng)合同關(guān)系。王某不服， 先后訴諸仲裁委和法院， 要求公司向其支付違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等，均被駁回。主持人：嘉 賓：甘肅合睿律師事務(wù)所律師賈立軍甘肅勇盛律師事務(wù)所律師林磊甘肅法成律師事務(wù)所律師邱劍明主持人：首先，該如何認(rèn)定曠工？賈立軍： 在 1982年國(guó)務(wù)院頒布的企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例中明確規(guī)定了勞動(dòng)者連續(xù)曠工超過 15 天或者一年內(nèi)累計(jì)

5、曠工超過30 天，企業(yè)有權(quán)予以除名。但是該條例在2008年 1 月被廢止后，企業(yè)可以以曠工為由除名就失去了法律依據(jù)。我國(guó)勞動(dòng)合同法規(guī)定：勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。因此，很多企業(yè)都將曠工現(xiàn)象認(rèn)定為嚴(yán)重違紀(jì)的行為之一。應(yīng)當(dāng)說， 曠工應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)條件：第一，沒有按照用人單位規(guī)定提供勞動(dòng)。第二，沒有正當(dāng)理由。第三，沒有經(jīng)過用人單位同意。主持人：如此說來，如何定義曠工，以及曠工幾天視為嚴(yán)重違紀(jì)的制度性規(guī)定，其決定權(quán)在于用人單位。賈立軍： 不完全如此，用人單位必須經(jīng)民主程序制定規(guī)章制度。在案例3 中，我個(gè)人認(rèn)為：王某在春節(jié)期間曠工3 天被最終認(rèn)定為勞動(dòng)合同法規(guī)定的勞

6、動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的情形不妥，這實(shí)際在考驗(yàn)我們對(duì)企業(yè)規(guī)章制度的合理性的認(rèn)知。根據(jù)勞動(dòng)合同法第 38 條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，合法、規(guī)范的企業(yè)規(guī)章制度可以作為法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件時(shí)的證據(jù)使用。規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法 ”、“公示”三個(gè)條件，才可作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。林磊： 2001年最高法關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件使用法律若干問題的解釋中規(guī)定：“用人單位根據(jù)勞動(dòng)法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)以及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可

7、以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)?！蓖瑫r(shí)，最高法關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件使用法律若干問題的解釋（二）中規(guī)定：“用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容不一致，勞動(dòng)者請(qǐng)求優(yōu)先適用合2同約定的，人民法院應(yīng)予支持。 ”在此，我認(rèn)為，企業(yè)規(guī)章制度是用人單位的內(nèi)部 “法律 ”，貫穿于用人單位的整個(gè)用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。邱劍明：這里還要提醒用人單位， 在員工曠工后， 最為妥善的辦法是書面通知員工回廠上班，并要求員工提供不能回廠上班不可抗拒的事由，如不可抗力的臺(tái)風(fēng)、地震以及患病等證明，如員工仍然未按時(shí)回廠上班，或者未提供相應(yīng)證明，用人單位可依據(jù)規(guī)章制度規(guī)定，

8、及時(shí)將解除勞動(dòng)合同的通知書送達(dá)給曠工員工。 同時(shí)，也提醒勞動(dòng)者，對(duì)于請(qǐng)假回家的， 建議保留相關(guān)的請(qǐng)假證明，以避免用人單位拒絕承認(rèn)請(qǐng)假并以曠工為由辭退。主持人：用工單位以員工曠工為由與之解除勞動(dòng)關(guān)系必須具備充分的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，同時(shí)解除程序也必須合法，否則解除行為無效。邱劍明： 首先企業(yè)應(yīng)建立科學(xué)合理的考勤方式、具備規(guī)范的考勤制度。另外，除考勤記錄外，企業(yè)還應(yīng)收集其他能證明員工曠工的證據(jù)，比如企業(yè)內(nèi)部的視頻錄像，還有企業(yè)人事職員可以與員工進(jìn)行電話溝通， 說明是什么時(shí)間， 詢問員工不來上班的原因，既表達(dá)出對(duì)員工的體貼，又了解員工不來上班的原因，當(dāng)然要注意進(jìn)行電話錄音。賈立軍： 為了強(qiáng)化證據(jù)，

9、企業(yè)還可以增加一個(gè)督促回崗程序。企業(yè)可以向勞動(dòng)者發(fā)出書面通知（郵寄），表明員工已經(jīng)有多少天無故未到崗上班，限定員工在某個(gè)時(shí)間內(nèi)回公司報(bào)道，否則將按曠工處理， 公司將依據(jù)規(guī)章制度某某條與其解除勞動(dòng)合同。另外很多企業(yè)習(xí)慣用“開除”這詞，建議今后不要使用該說法，而用規(guī)范說法 “解除勞動(dòng)合同 ”或“解除勞動(dòng)關(guān)系 ”。否則極有可能被認(rèn)定為違法解雇行為。林磊：用人單位在具備上述法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)后，就可以向勞動(dòng)者發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書了， 但是要注意， 首先在解除勞動(dòng)合同通知書中，一定要注明勞動(dòng)合同解除的理由，其次要將解除勞動(dòng)合同通知書送達(dá)至勞動(dòng)者。根據(jù)原勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對(duì)逾期不歸者按自動(dòng)離職或曠工處理問題的復(fù)函（勞辦發(fā) 1995179號(hào)）規(guī)定，送達(dá)應(yīng)首先采取直接送達(dá)，本人不在的， 交其同住成年親屬簽收。