案例二：杭州地鐵建設高風險

1、潛藏于高危險地鐵施工中的高風險刑事責任上?？偹?朱樹英 宋艷菊 劉一【論文摘要】隨著城市化進程的發(fā)展，國家進入地鐵建設高峰期，地鐵事故接 二連三，相關(guān)法律責任隱含其中，給建設單位、施工、監(jiān)理、勘察設計等單位帶來 了不確定的刑事法律責任風險。本文擬從地鐵施工事故相關(guān)刑事罪名入手，結(jié)合相 關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，指出其中所規(guī)定的可能導致刑事法律責任的各方違法行為，以 提醒各方在實踐中重點關(guān)注。只有熟悉和掌握相關(guān)規(guī)定、依法履行各自職責，才可 能規(guī)避和減少法律風險?！娟P(guān)鍵詞】高危險地鐵施工 高風險刑事責任2008 年底，杭州地鐵一號線湘湖路站塌陷事故驚動全國，此后相關(guān)各方陸續(xù)受 到國家有關(guān)部門調(diào)查處理。今年

2、三月，該事故監(jiān)理單位上海同濟工程項目管理咨詢 有限公司聘請三名作者為該項目的總監(jiān)代表擔任辯護人。目前公安已偵查終結(jié)，即 將提起公訴。各相關(guān)方最終的法律責任尚未確定，但業(yè)界早已紛紛關(guān)注。因為一方面隨著我 國城市化進程的加速，地鐵等軌道交通建設也發(fā)展迅速，目前已有多個城市獲批開 發(fā)地鐵，國家建設地鐵將進入高峰期；而另一方面，近年來地鐵工程事故多發(fā)，工 程質(zhì)量和安全成為擺在眼前的現(xiàn)實問題，參與施工各方的法律責任成為業(yè)內(nèi)外關(guān)注 的焦點。與此同時，國家鐵道部于今年三月份發(fā)出通知，責成全路各有關(guān)部門在今 年四、五月份兩月對在建的各地鐵施工現(xiàn)場進行拉網(wǎng)式安全大檢查，下大決心遏制 安全事故高發(fā)趨勢。在這樣的大

3、背景下，建設單位、設計勘察、施工、監(jiān)理、監(jiān)測等事故現(xiàn)場直接 參與施工的相關(guān)單位及其人員面臨怎樣的法律風險？ 作為專業(yè)律師，如何協(xié)助地鐵 施工相關(guān)方防范、規(guī)避、降低法律風險特別是刑事責任風險？一、地鐵項目的高危險性給施工安全造成重大威脅。地鐵建設項目是一個投資大、高危險、施工周期長、施工項目多、施工技術(shù)復 雜、不可預見風險因素多和對社會環(huán)境影響大的復雜系統(tǒng)工程。在地鐵項目的規(guī)劃、 設計、建設、運營過程中，存在許多不確定和不可預見的因素，使得地鐵建設工程 施工本身面臨著高度風險性。這些高度危險性由其特殊性所決定：地理環(huán)境和地質(zhì)條件特殊、質(zhì)量和安全要 求高、設計工程多、工程量巨大、地下和露天作業(yè)多、

4、工程和周邊環(huán)境關(guān)系密切、 生產(chǎn)的流動性、生產(chǎn)的單件性、生產(chǎn)的周期長。這些特殊性決定了地鐵工程建設中 的不確定因素較多，施工安全風險尤其高，可能引起的事故種類繁多，并且一旦發(fā) 生地鐵安全事故，其后果是相當嚴重的，往往是群死群傷。最近幾年，地鐵安全事故頻發(fā)。 2003 年 7 月 1 日，上海市軌道交通四號線發(fā)生 一起管涌坍塌事故，政府公布的直接經(jīng)濟損失約為 1.5 億元，而因此造成的直接和 間接經(jīng)濟損失更是巨大； 2007年 3月 28日，北京蘇州街附近的地鐵十號線工程發(fā)生 塌方，6名施工者被埋身亡；2007年5月28日，南京市地鐵二號線茶亭站發(fā)生土體滑坡事故，造成 2 名工人死亡； 2007

5、年 8 月 12 日下午，上海軌道交通十號線陜西南 路站發(fā)生生產(chǎn)事故， 塔吊和打樁機相繼傾覆導致一名工人死亡； 2008 年 1月 17日， 廣州地鐵五號線施工中突然涌水發(fā)生塌方，導致珠江大橋引橋下的雙橋路旁地面突 然下陷； 2008 年 4 月 1 日，深圳龍崗區(qū)的地鐵三號線工地進行橋墩澆鑄混凝土施工 時，模板突然發(fā)生坍塌，造成三死兩傷； 2008 年 11月 15日，杭州地鐵一號線湘湖 站工段發(fā)生塌方事故，造成 21 名現(xiàn)場施工人員死亡或失蹤，導致整個工程停工，成 為中國地鐵建設史上最嚴重的事故。 2009 年 1 月 8 日，上海正在施工的軌道交通 9 號線和 11 號線接連發(fā)生吊車側(cè)翻

6、和火災兩起地鐵施工事故，共造成兩人死亡，三人 受傷。二、地鐵施工中潛藏高風險的刑事法律責任。 地鐵施工本身具有高度危險性是看得見的，然而潛藏其中的高度法律風險確是 不易察覺的。即便相關(guān)各方知曉法律風險，更多的也是民事和行政法律責任風險， 而對相關(guān)人員追究刑事責任、苛以刑事處罰則是更大的風險。以杭州地鐵一號線湘湖路站塌陷事故為例。 2008 年 11 月 15 日下午 3 時 15 分， 正在施工的杭州地鐵一號線湘湖站北 2 基坑現(xiàn)場發(fā)生大面積坍塌事故，造成 21 人死 亡， 24 人受傷， 直接經(jīng)濟損失 4961 萬元。 事故發(fā)生后， 省政府迅速成立事故調(diào)查組， 國家安全監(jiān)管總局、住房和城鄉(xiāng)建

7、設部也成立了事故調(diào)查指導小組。經(jīng)過對施工現(xiàn) 場反復勘察，查閱、分析大量有關(guān)技術(shù)資料，對相關(guān)人員調(diào)查取證，形成了杭州 地鐵湘湖站“ 11 ? 15”基坑坍塌事故技術(shù)分析報告、巖土工程勘察調(diào)查分析等 9 項專項調(diào)查分析報告。調(diào)查組初步判斷認為：此次事故，直接原因是施工單位違規(guī)施工、冒險作業(yè)、 基坑嚴重超挖；支撐體系存在嚴重缺陷且鋼管支撐架設不及時；墊層未及時澆筑。 監(jiān)測單位施工監(jiān)測失效，施工單位沒有采取有效補救措施。但其他參與施工的各方 均有不可推卸的責任，在其各自工作中存在一些嚴重缺陷和問題，沒有得到應有重 視和積極防范整改，多方面因素綜合作用最終導致了事故的發(fā)生，是一起重大責任 事故。事故發(fā)生

8、后，杭州市監(jiān)察局已對事故發(fā)生負有責任的 5 名人員（建設單位及市 建委相關(guān)人員） 給予政紀處分； 國務院國資委責成施工單位對事故發(fā)生負有責任的 6 名人員分別給予行政警告、行政記過、行政記大過、行政撤職等處分。另外，公安、 檢察機關(guān)已對涉嫌犯罪的 10 名事故責任人（分別是：施工單位項目部常務副經(jīng)理梅 小峰；施工單位項目部總工程師曹七一；施工單位項目部質(zhì)檢部長盧光偉；監(jiān)測單 位經(jīng)理部監(jiān)測人員洪祥；監(jiān)測單位經(jīng)理部負責人侯學；施工單位項目部經(jīng)理方繼濤； 監(jiān)理單位項目總監(jiān)代表蔣志浩；建設單位駐湘湖站代表金建平；杭州市建筑質(zhì)量監(jiān) 督總站副站長余建民；杭州市建筑質(zhì)量監(jiān)督總站科長包振毅）立案偵查，即將偵查

9、 終結(jié)。公訴機關(guān)將依據(jù)刑法第134 條關(guān)于“重大責任事故罪”追究各方的責任。三、地鐵項目施工各相關(guān)方如何依法防范刑事法律責任風險？ 地鐵事故發(fā)生的原因是多方面的，除了地鐵建設本身的復雜性、危險性之外， 還有眾多因素，其中就包括參與施工的各方主體自身的原因。根據(jù)建筑工程安全 生產(chǎn)管理條例的規(guī)定，建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單 位及其他與建設工程安全生產(chǎn)有關(guān)的單位，必須遵守安全生產(chǎn)法律、法規(guī)的規(guī)定， 保證建設工程安全生產(chǎn)，依法承擔建設工程安全生產(chǎn)責任。施工的安全行為不能局 限于純粹的施工單位的生產(chǎn)安全行為，還取決于各相關(guān)主體為實現(xiàn)整個施工全過程 安全而采取的一切行為。因此，參與

10、施工的各方必須明確自身的義務和責任，才能 更好地規(guī)避風險。而實踐中，相關(guān)主體由于對法律法規(guī)規(guī)定的各自權(quán)利義務的認識不足，從而沒 有對安全管理組織機構(gòu)以及安全責任制度沒有足夠重視，對人員培訓缺失或者流于 形式。一旦沒有依法履行義務導致事故發(fā)生，就要被追究法律責任。而地鐵作為一 項特殊的工程項目，一旦發(fā)生就是非常重大的事故，相關(guān)各方被追究的法律責任也 更重。因此，相關(guān)單位應充分了解和掌握法律法規(guī)的強制性要求以及自身可能承擔 的法律責任，不能等到出現(xiàn)質(zhì)量問題甚至事故了，還不清楚為什么被追究法律責任。法律法規(guī)對建設單位、勘察設計、施工、監(jiān)理等單位的強制性要求，主要體現(xiàn) 在建筑法、建設工程質(zhì)量管理條例、

11、建設工程安全生產(chǎn)管理條例中，上述 民事法律法規(guī)對參與工程建設的有關(guān)各方的權(quán)利義務、責任以及處罰都作出了明確 規(guī)定，這些規(guī)定就是各方履行職責的依據(jù)，也是被追究法律責任的依據(jù)。但是，往 往被忽略的還有一部重要的法律-刑法，刑法中的相關(guān)罪名與上述法律法規(guī)"法律責任” 一章中"追究刑事責任”的情形是相匹配的。需要特別注意的是，上述三個主要法律法規(guī)對建設單位、監(jiān)理、施工、勘察設 計單位分別提出了具體的質(zhì)量和安全責任的要求，這是都是各方需要履行的義務， 若不能履行且產(chǎn)生了相應的后果，那么就要承擔法律責任，但是并不是說只要不履 行義務就必然要承擔刑事法律責任。應該說，要承擔刑事法律責任的

12、僅是其中的部 分行為，其他行為對應的可能是民事或行政法律責任。由于本文闡述的重點是刑事 法律風險，因此僅引用相關(guān)規(guī)定中足以導致刑事法律責任的條款。為便于比照，筆者將上述規(guī)定中的涉及地鐵項目施工安全中與建設單位、監(jiān)理、 施工、設計單位相關(guān)的刑事責任條款摘錄對比如下。責任主體建筑法建設工程質(zhì)量管理條例建設工程安全生產(chǎn)管理條例刑法建設單位第72條第74條第55條第134條“重大責任事故罪”第137條“工程重大安全事故罪”施工單位第71/74條第 62/64/65/66 條監(jiān)理單位第69條第57條設計單位第73條第56條勘察單位無無第56條當然，有些單位對職業(yè)風險予以投保，一旦發(fā)生事故，可以將一些責任

13、風險轉(zhuǎn)嫁給保險公司，但這主要是民事賠償責任的轉(zhuǎn)嫁，不能替代相關(guān)責任人的刑事責任。根據(jù)刑法第 134條和第137條的規(guī)定，建設單位、設計、施工、工程監(jiān)理等單 位在生產(chǎn)、作業(yè)中的下述行為導致重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，可能觸 犯刑法：第一，違反有關(guān)安全管理的規(guī)定；第二，強令他人違章冒險作業(yè)；第三， 違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準。這三種原則性的情形，具體到各方的施工行為 中，要根據(jù)各方不同的法律地位和義務有所區(qū)別，詳述如下。（一）建設單位事故發(fā)生后，施工單位往往成為眾矢之的，而處于相對強勢和主導地位的建設 單位，往往忽視自身的法律責任。作為投資方，建設單位雖然不直接參與施工，但 是在整個施

14、工環(huán)節(jié)中處于相對強勢的地位，有權(quán)選擇勘察、設計、施工、監(jiān)理等單 位，可以自行選購主要建筑材料、檢查工程質(zhì)量、控制進度，對施工各個環(huán)節(jié)往往 起主導作用，是控制工程質(zhì)量和安全的關(guān)鍵。根據(jù)建筑法第 72條的規(guī)定：“建設單位違反本法規(guī)定，要求建筑設計單位或者建筑施工企業(yè)違反建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。建設工程質(zhì)量管理條例第 74條規(guī)定：“建設單位、設計單 位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責任人員依法追究刑事責任。”另根據(jù)建設工程安全生產(chǎn)管理條例第55條的規(guī)定：“建設單位有下列行為之一的：（一）對勘察

15、、設計、施工、工程監(jiān)理等單位提出不符合安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強制性標準規(guī)定的要求的【與建筑法第 72條相一致】；（二）要求施工單位壓縮合同約定的工期的；（三）將拆除工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)等級的施工單位的?！鄙鲜鋈齻€條款、三個方面是追究建設單位地鐵施工安全事故責任的法律依據(jù)， 也是建設單位規(guī)范自身行為、規(guī)避法律風險的依據(jù)。因此，建設單位在施工中依法 應當至少做到以下幾點：建設單位應履行的義務法律依據(jù)第一項：不得提出 不符合安全生 產(chǎn)法律、法規(guī) 和強制性標準 規(guī)定的要求辦理施工許可證等證件建筑法第7條建設工程質(zhì)量管理條例第13條不得使用未經(jīng)審批的施工圖設計文件建設工程質(zhì)量管理條例第11條提供有關(guān)資

16、料，并保證其真實、準確、完整性建設工程安全生產(chǎn)管理條例第6條建設工程質(zhì)量管理條例第9條不得迫使承包方以低于成本的價格競標建設工程質(zhì)量管理條例第10條不得要求勘察、設計、施 工、監(jiān)理單位違反法律法規(guī)和 強制性標準、降低質(zhì)量建筑法第54條建設工程質(zhì)量管理條例第10條建設工程安全生產(chǎn)管理條例第7條不得明示或者暗示施工單位使用不合格材料、設備建設工程質(zhì)量管理條例第14條第二項：不得壓縮工期不得壓縮合同約定工期建設工程質(zhì)量管理條例第10條建設工程安全生產(chǎn)管理條例第7條第三項： 不得將拆除工 程發(fā)包給不具 資質(zhì)單位依法招標建設工程質(zhì)量管理條例第8條工程發(fā)包給有資質(zhì)的單位，不得肢解發(fā)包建筑法第24條建設工程

17、質(zhì)量管理條例第7條實踐中，針對可能被苛以刑事責任的三大類行為，建設單位應當盡量避免，杜絕常見的違法行為，如不給或少給定額規(guī)定的安全措施費；不按規(guī)定辦理建設審批 手續(xù)，未取得施工許可證就強令開工；資金不到位，導致施工單位安全設置費用不 夠，造成現(xiàn)場防護不到位；把工程發(fā)包給沒有資質(zhì)掛靠他人的承包單位；采購不符 合設計和合同的材料；在招投標過程中，將一個承包單位有能力施工的工程違規(guī)肢 解發(fā)給給多個承包人；以最低價評分的方法迫使承包人以低于成本價競標；違背工 程建設程序，不合理壓縮工期、搶工、趕工等等。（二）施工單位一旦發(fā)生地鐵安全事故，首當其沖被追究責任的是施工單位。建筑法第 44條和45條也明確說

18、明施工現(xiàn)場安全由施工企業(yè)負責。當然，這里的施工單位并不僅 僅是與業(yè)主或總包簽訂施工協(xié)議的施工單位，還包括借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包等 行為中的實際施工人。施工單位在安全事故中涉嫌刑事犯罪的行為，主要體現(xiàn)在建筑法第71、74條、建設工程質(zhì)量管理條例 第74條以及建設工程安全生產(chǎn)管理條例第62條、64、65、66等條文中。根據(jù)這些規(guī)定，施工單位的以下幾類行為造成重大安全事故 的，可能被追究刑事責任：第一，安全管理機構(gòu)設置及管理制度不完善。未設立安全生產(chǎn)管理機構(gòu)、配備專職安全生產(chǎn)管理人員或者分部分項工程施工時無專職安全生產(chǎn)管理人員現(xiàn)場監(jiān)督；施工單位的主要負責人、項目負責人、專職 安全生產(chǎn)管理人員、作業(yè)

19、人員或者特種作業(yè)人員，未經(jīng)安全教育培訓或者經(jīng)考核不 合格即從事相關(guān)工作；未在施工現(xiàn)場的危險部位設置明顯的安全警示標志，或者未 按照國家有關(guān)規(guī)定在施工現(xiàn)場設置消防通道、消防水源、配備消防設施和滅火器材； 未向作業(yè)人員提供安全防護用具和安全防護服裝；未按照規(guī)定在施工起重機械和整 體提升腳手架、模板等自升式架設設施驗收合格后登記的；使用國家明令淘汰、禁 止使用的危及施工安全的工藝、設備、材料的。第二類，具體技術(shù)措施不符合要求。施工前未對有關(guān)安全施工的技術(shù)要求作出詳細說明；未根據(jù)不同施工階段和周 圍環(huán)境及季節(jié)、氣候的變化，在施工現(xiàn)場采取相應的安全施工措施，或者在城市市 區(qū)內(nèi)的建設工程的施工現(xiàn)場未實行封

20、閉圍擋的；在尚未竣工的建筑物內(nèi)設置員工集 體宿舍的；施工現(xiàn)場臨時搭建的建筑物不符合安全使用要求的；未對因建設工程施 工可能造成損害的毗鄰建筑物、構(gòu)筑物和地下管線等采取專項防護措施的；安全防 護用具、機械設備、施工機具及配件在進入施工現(xiàn)場前未經(jīng)查驗或者查驗不合格即 投入使用的；使用未經(jīng)驗收或者驗收不合格的施工起重機械和整體提升腳手架、模 板等自升式架設設施的；委托不具有相應資質(zhì)的單位承擔施工現(xiàn)場安裝、拆卸施工 起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設設施的；在施工組織設計中未編制 安全技術(shù)措施、施工現(xiàn)場臨時用電方案或者專項施工方案的。第三，相關(guān)人員自身責任。主要負責人、項目負責人未履行安全生產(chǎn)

21、管理職責；管理人員違章指揮、強令 職工冒險作業(yè)；施工中偷工減料，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備；對 建筑安全事故隱患不采取措施予以消除。有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術(shù) 標準施工的行為。作業(yè)人員不服管理、違反規(guī)章制度和操作規(guī)程冒險作業(yè)等行為。由于施工單位是施工過程的直接行為主體，法律法規(guī)對其要求更為詳細明確， 建設工程質(zhì)量管理條例關(guān)于施工單位責任的條款有 9 條，建設工程安全生產(chǎn)管 理條例中任達 19 條之多，幾乎對其施工各個環(huán)節(jié)都作出了嚴格要求。一旦發(fā)生事 故，施工單位難逃其責，因此必須嚴格按照規(guī)定做好各項工作。從實踐糾紛來看， 施工單位要特別注意以下事項：第一，應當依法取得資質(zhì)

22、證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程， 禁止超越資質(zhì)等級或者以任何形式用其他企業(yè)的名義承攬工程，禁止允許其他單位 或個人使用本企業(yè)資質(zhì)或者以本企業(yè)名義承攬工程。目前借用資質(zhì)、掛靠施工現(xiàn)象 普遍，對此無論是掛靠人和被掛靠企業(yè)的刑事風險均很大，一旦出現(xiàn)安全事故，掛 靠人和被掛靠的單位無一幸免。第二，施工總承包人轉(zhuǎn)包和肢解分包，可以將部分工程發(fā)包給有資質(zhì)的分包單 位，但主體結(jié)構(gòu)必須自己完成，禁止分包單位再分包。實踐中，轉(zhuǎn)包和違法分包大 量存在，甚至有些總承包單位只是一個牌子，靠收掛靠費用為生，企業(yè)沒有系統(tǒng)的 安全管理制度，更不對現(xiàn)場進行實際的管理，這些企業(yè)法定代表人的刑事風險最大, 實際施工

23、的包工頭的刑事責任也不能逃脫。第三，制定安全技術(shù)措施及專項安全施工組織設計，采取維護安全、防范危險、 預防火災等措施，制定安全事故應急預案建立應急求援組織配備應急設備，并定期 組織演練。這些要求是對風險的最好防范，施工單位應在施工過程中嚴格檢查落實。第四，建立健全勞動安全生產(chǎn)教育培訓制度，加強對職工的安全生產(chǎn)的教育培 訓，未經(jīng)安全生產(chǎn)教育培訓的人員，不得上崗作業(yè)。特種作業(yè)人員應持證上崗。在 施工過程中不得違章指揮或者違章作業(yè)。對危險性大的分部分項工程要編制專項施 工方案，并附驗算結(jié)果，經(jīng)技術(shù)負責人、總監(jiān)簽字后實施，深基坑、地下暗挖工程、 高大模板工程的專項施工方案。施工單位還應組織專家論證，地

24、鐵工程屬于地下暗 挖工程，如果沒有按此條要求進行，刑事風險也是很大的，而且這種做法也是對事 故的有效防范，應該執(zhí)行。第五，設立安全生產(chǎn)管理機構(gòu)，配備專職安全生產(chǎn)管理人員。專職安全生產(chǎn)管 理人員負責對安全生產(chǎn)進行現(xiàn)場監(jiān)督檢查。發(fā)現(xiàn)安全事故隱患，應當及時向項目負 責人和安全生產(chǎn)管理機構(gòu)報告；對違章指揮、違章操作的，應當立即制止。第六，應向施工作業(yè)班組、作業(yè)人員進行安全交底，并有雙方簽字確認。如果 未進行此項工作或者沒有留存簽字記錄，都可能承擔刑事責任。此項工作會花費時 間，但非常必要，實際作業(yè)人員往往是農(nóng)民工，沒有相應的安全知識和安全意識， 最容易出事，施工單位對此應高度重視。第七，施工單位主要負

25、責人依法對本單位的安全生產(chǎn)工作全面負責。施工單位 應當建立健全安全生產(chǎn)責任制度和安全生產(chǎn)教育培訓制度，制定安全生產(chǎn)規(guī)章制度 和操作規(guī)程，保證本單位安全生產(chǎn)條件所需資金的投入，對所承擔的建設工程進行 定期和專項安全檢查，并做好安全檢查記錄。施工單位的項目負責人應當由取得相 應執(zhí)業(yè)資格的人員擔任，對建設工程項目的安全施工負責，落實安全生產(chǎn)責任制度、 安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程，確保安全生產(chǎn)費用的有效使用，并根據(jù)工程的特點 組織制定安全施工措施，消除安全事故隱患，及時、如實報告生產(chǎn)安全事故。地鐵 施工風險本來就高，如果施工單位已極盡所能，由于自然災害等非施工單位原因引 起事故，施工單位應當及時向有關(guān)

26、部門報告，否則可能夠成重大安全事故隱瞞不報 罪。除法律法規(guī)外，施工企業(yè)應該遵守的行業(yè)規(guī)范眾多，施工單位對此也應該充分 重視。如果施工單位能夠按照上述要求去做，可以將安全風險降到最低，即使發(fā)生 安全事故，以上工作的書面記錄也可以幫助施工企業(yè)相關(guān)人員減輕刑事責任。（三）監(jiān)理單位監(jiān)理單位的地位比較特殊，監(jiān)理單位身份具有雙重性。一方面受托于建設單位， 形成民事代理關(guān)系，所以應當在建設單位委托的范圍內(nèi)履行安全管理職責；而另一 方面，監(jiān)理單位作為專業(yè)機構(gòu)，利用專業(yè)技術(shù)能力對工程進行監(jiān)督管理，對于施工 中存在的安全隱患，有責任告知和要求整改甚至建議停工。因此，監(jiān)理工程師的責 任主要來源于兩方面，一方面是法律

27、法規(guī)的規(guī)定，另一方面是監(jiān)理合同的約定。如 果完全從民事法律關(guān)系來看，監(jiān)理直接對建設單位負責。若由于監(jiān)理單位的過失造 成了損害，也應當由建設單位對外承擔責任，建設單位對監(jiān)理單位可再另行追究。 但是，在一些重大質(zhì)量安全事故發(fā)生后，主管部門往往先拿監(jiān)理是問，直接導致業(yè) 內(nèi)人士普遍認為風險太大，甚至不少人表示不愿意再做總監(jiān)。在理論上和實踐上， 監(jiān)理單位是建設單位管理的一部分，不應該把質(zhì)量安全問題的主要責任推給監(jiān)理。 但是，也不能完全排除其責任。74根據(jù)建設工程安全生產(chǎn)管理條例第 57 條、建設工程質(zhì)量管理條例第 條和建筑法第 69 條的規(guī)定，監(jiān)理如果存在以下五種行為（主要表現(xiàn)為不作為） 可能被追究刑事

28、責任： 第一，未對施工組織設計中的安全技術(shù)措施或者專項施工方 案進行審查；第二，發(fā)現(xiàn)安全事故隱患未及時要求施工單位整改或者暫時停止施工； 第三，施工單位拒不整改或者不停止施工，未及時向有關(guān)主管部門報告；第四，未 依照法律、法規(guī)和工程建設強制性標準實施監(jiān)理；第五，監(jiān)理單位與建設單位或者 建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量。因此，監(jiān)理單位要防范刑事風險可從以下幾個主要方面入手： 第一，嚴格遵守法律法規(guī)對監(jiān)理單位的從業(yè)條件、資質(zhì)等級、職業(yè)資格等要求， 在資質(zhì)等級范圍內(nèi)承接業(yè)務，專業(yè)技術(shù)人員應當取得執(zhí)業(yè)資格。第二，依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標準、設計文件和建筑工程承包合同， 對承包單位在施工

29、質(zhì)量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督。 監(jiān)理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術(shù)標準和合同約定的，有權(quán)要 求建筑施工企業(yè)改正；發(fā)現(xiàn)工程設計不符合建筑工程質(zhì)量標準或者合同約定的質(zhì)量 要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正。第三，應當根據(jù)建設單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。在資質(zhì)等級許 可的監(jiān)理范圍內(nèi)，承擔工程監(jiān)理業(yè)務，不得轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務。監(jiān)理單位與被監(jiān)理 工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備供應單位不得有隸屬關(guān)系或者其 他利害關(guān)系。第四，應當審查施工組織設計中的安全技術(shù)措施或者專項施工方案是否符合工 程建設強制性標準。監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存

30、在安全事故隱患的，應當 要求施工單位整改；情況嚴重的，應當要求施工單位暫時停止施工，并及時報告建 設單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應當及時向有關(guān)主管 部門報告。監(jiān)理單位由于建設單位對工期要求緊，發(fā)現(xiàn)情況嚴重的安全事故隱患但 總監(jiān)理工程師尚未下發(fā)施工暫停令，是總監(jiān)理工程師被追究刑事責任的主要原因。 因此，對于施工過程中發(fā)現(xiàn)事故隱患的情況，總監(jiān)理工程師應及時依法采取措施， 這是對工程質(zhì)量負責，也是對自身規(guī)避法律風險的保護。（四）勘察、設計單位 三部法律法規(guī)對于勘察、設計單位的規(guī)定較少，關(guān)于刑事責任的處罰更少，主 要依據(jù)是建設工程安全生產(chǎn)管理條例第 56 條，規(guī)定了兩種違法行為：第一，未 按照法律、法規(guī)和工程建設強制性