居住權(quán)的源流及其立法的理性思考

1、居住權(quán)的源流及其立法的理性思考    【作 者】陳信勇/藍(lán)鄧駿 【作者簡介】浙江大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310028 陳信勇(1963)，男，漢族，浙江溫州人，浙江大學(xué)法學(xué)院教授/藍(lán)鄧駿(1978)，男，畬族，浙江臨安人，浙江大學(xué)民商法碩士研究生。 【內(nèi)容提要】居住權(quán)起源于羅馬法，后為歐陸各國民法典所承襲，從該制度產(chǎn)生和發(fā)展的軌跡可以探求到一些規(guī)律性的東西，尤其是居住權(quán)沿革的中斷更是為我國物權(quán)立法的理性選擇提供了分析材料。居住權(quán)制度確有一定的價值和社會意義，但也不得不對下列問題再作進(jìn)一步的思考：居住權(quán)是否能融入現(xiàn)有的制度框架體系；居住權(quán)沿革的中斷原因在我國是

2、否也存在；制度的社會需求度；制度創(chuàng)立的社會成本等。 【英文摘要】The right of dwelling originates from the Roman Law and is introduced into the European continental civil codes.From the course of the production and development of the system,some regular things can be found,especially the interruption of the evolution of the rights

3、of dwelling has supplied the analysis materials for the legislation of Chinese real right.The system of right of dwelling is really of value and social significance,but the following problems should be further reconsidered:if the rights of dwelling can be mixed together with the current system frame

4、work;if the cause of interruption of the evolution of rights of dwelling exists in China;if the rights of dwelling are demanded in society;the social cost of the establishment of system. 【關(guān) 鍵 詞】居住權(quán)/人役權(quán)/用益權(quán)/物權(quán)法 right of dwelling/servitudes personarum/usufrucruary/jus rerem 中圖分類號：DF521文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 在我國，“居住權(quán)

5、”是一個已經(jīng)被廣泛使用而含義迥異的概念，歸納之大概有如下幾種用法：是人權(quán)之一種(注：如有的學(xué)者認(rèn)為社會主義人權(quán)在內(nèi)容上是極其豐富和全面的，具體來說就是：人民群眾的生存權(quán)、安全權(quán)和居住權(quán)，等等。參見：谷春德、辛向前：近年來人權(quán)理論研究概述，載首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版)，1995年第1期；另張曉玲：<世界人權(quán)宣言>與中國的人權(quán)觀，載中共中央黨校學(xué)報(bào)，1998年3期。)；是一項(xiàng)社會保障和福利制度(注：法國實(shí)行居民住房的最低保障政策，即實(shí)行公共住房的低租金制度，以保障低收入者的基本居住權(quán)。參見郭馳：國家干預(yù)不可或缺世界各國管理房地產(chǎn)業(yè)的重要經(jīng)驗(yàn)，載中國改革報(bào)，1997年8月6日第3版；另見

6、周運(yùn)清：中國房地產(chǎn)業(yè)市場化與城鎮(zhèn)住房改革，載經(jīng)濟(jì)評論1998年第6期。)；與遷徙自由等同的概念(注：“逐步取消不同戶口形態(tài)之間在權(quán)責(zé)關(guān)系上的內(nèi)在差別，如在享受社會保障、勞動權(quán)利、居住權(quán)利等多方面的差別待遇?！薄稗r(nóng)民在公眾心目中是被戶籍制度固定在農(nóng)村社區(qū)的，在城鎮(zhèn)沒有合法居住權(quán)?！眳⒁婞S潤龍：中國的非法移民問題，載人口與經(jīng)濟(jì)，2001年第1期；另見楊云彥：改革開放以來中國人口“非正式遷移”的狀況基于普查資，載中國社會科學(xué)，1996年第6期。)；把居住權(quán)當(dāng)作承租權(quán)(注：離婚婦女居住權(quán)保護(hù)探析，載北京法制報(bào)，2000年5月26日第2版。)；國際移民法上的居留權(quán)(注：“若申請人將來想申請新西蘭永久居住

7、權(quán)，在得到長期商務(wù)簽證后的二年即可申請永久居住權(quán)”，參見新西蘭留學(xué)、商務(wù)、旅游，見法國留學(xué)參考資料，里：國際移民法理論與實(shí)踐，法律出版社2001年版，第190-196頁。)，等等。但明確地把它作為一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)制度首見于物權(quán)法(征求意見稿)。其把“居住權(quán)”定義為：居住權(quán)人對他人住房以及其他附著物享有占有、使用的權(quán)利，并用七個條文規(guī)定了居住權(quán)的設(shè)立和消滅以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一般來說，一項(xiàng)新制度的確立和建構(gòu)往往需要經(jīng)過長期論爭，以求得強(qiáng)力的理論支持和普遍的認(rèn)同。而這次，居住權(quán)首次出現(xiàn)在立法草案中，學(xué)術(shù)界卻是一片風(fēng)平浪靜，不知是觀點(diǎn)趨同，還是覺得不值一論，或是忽略了?筆者認(rèn)為只有深入剖析該制度的演

8、進(jìn)過程、各國立法現(xiàn)狀以及存在的基礎(chǔ)和社會價值，才能冷靜地審視我國有無必要確立居住權(quán)制度，或者如何確立該制度。本文權(quán)當(dāng)拋磚之用，以期引方家之玉。 一、居住權(quán)的源起 居住權(quán)濫觴于羅馬法，最初是作為人役權(quán)的一種形式而出現(xiàn)的，而人役權(quán)又是羅馬法役權(quán)制度之一種。“役權(quán)，或是人役權(quán)(servitutes personarum)，如使用權(quán)和用益權(quán)；或是地役權(quán)(servitutes rerum)，如鄉(xiāng)村地役權(quán)和城市地役權(quán)?！?注：下文用“D”即學(xué)說匯纂所標(biāo)注的內(nèi)容均引自這本書，為行文方便不在重復(fù)說明，僅寫具體條文。)1(P150)但它們不是同時產(chǎn)生的，地役權(quán)是羅馬最早出現(xiàn)的，也是最重要的一種役權(quán)或他物權(quán)。直至

9、優(yōu)帝一世時，為特定人的利益而設(shè)立的使用他人之物的權(quán)利才被“人役權(quán)”這一新型的權(quán)利類型概括之。 人役權(quán)，根據(jù)優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯的規(guī)定，包括用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)三種(注：而學(xué)說匯纂中多了一項(xiàng)“奴畜使用權(quán)”的規(guī)定。)。根據(jù)當(dāng)時的立法表述，用益權(quán)是指在保全物的實(shí)體的情況下使用、收益他人之物的權(quán)利(注：說明：下文用“I”(即法學(xué)階梯)所標(biāo)注的部分都出自徐國棟先生所譯的法學(xué)階梯，下文不再重復(fù)注釋僅標(biāo)明具體條文。)。2(P141)其標(biāo)的物范圍非常廣泛，幾乎包括了所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)(注：因在使用中須保全物之實(shí)體，也不得改變物的經(jīng)濟(jì)價值，故有法學(xué)家認(rèn)為依市民法的原則，消費(fèi)物上的用益權(quán)應(yīng)屬無效。但在帝政時期，元老

10、院作出決議，規(guī)定用益權(quán)可適用于消費(fèi)物和無體物，用益權(quán)人享有所有人的權(quán)利，但必須提供擔(dān)?；蛘咴谟靡鏅?quán)終止時用同質(zhì)同量的物予以返還或估價賠償，故被稱為“準(zhǔn)用益權(quán)”。)。用益權(quán)是從所有權(quán)分離出來的，除了終極處分權(quán)外，幾乎所有權(quán)的全部權(quán)能都被用益權(quán)所吸收。因此用益權(quán)人享有廣泛的權(quán)利，既可以自己使用收益物，又可以將物之用益給于他人或者出租、出賣給他人(D.7，1，12，2.)，而用益物所有主則享有“赤裸所有權(quán)”(nuda proprietas)。縱觀羅馬法史，用益權(quán)可因遺贈、擬訴棄權(quán)、分割裁判等多種方式發(fā)生，但以遺贈遺囑設(shè)立為主，而其消滅，“或因用益權(quán)人的死亡；或因兩種人格變更最大的和中等的；或因不以規(guī)

11、定的方式在規(guī)定的期間內(nèi)行使或因混同，之外，還因用益物的滅失或因瑕疵不適合使用。”(I.2.4.3)至于“使用權(quán)”，則是指需役人(特定的人)及其家庭需要的范圍內(nèi)，對他人之物按其性質(zhì)加以使用的權(quán)利。3(P173)使用權(quán)不具收益的權(quán)能，除了為日常用度使用蔬菜、水果、鮮花、干草、稻草和木料外不享有任何進(jìn)一步的權(quán)利(I.2.5.1)(注：但后期羅馬法學(xué)家提出標(biāo)的物如果是沒有收益的便失去實(shí)際意義，因而主張可以出租多年的多余的房屋，但不得如用益權(quán)人那樣將全部房屋出租。)。關(guān)于使用權(quán)的其他權(quán)利義務(wù)，則與用益權(quán)相同。而且，“人們通常也以設(shè)立用益權(quán)的同樣方式設(shè)立單純的使用權(quán)，它也以終止用益權(quán)的同樣方式被終止?！?

12、I.2.5pr p145)至于“居住權(quán)”，簡言之就是非所有人居住他人的房屋的權(quán)利。4(P376)設(shè)立該制度的初衷在于，隨著“無夫權(quán)婚姻和奴隸的解放日多，每遇家長亡故，那些沒有繼承權(quán)又缺乏或喪失勞動能力的人的生活就成了問題。因此，丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)等遺贈給妻或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養(yǎng)?！?(P361)優(yōu)帝時期的羅馬法律就居住權(quán)的論述屈指可數(shù)：居住權(quán)是受遺贈人終身享有的權(quán)利(D.7，8，10，3)；不能將居住權(quán)贈與或轉(zhuǎn)讓他人，居住權(quán)不因未行使或人格減等而消滅(D.7，8，10，pr)；另外，“對享有居住權(quán)的人，為了事務(wù)的功利，根據(jù)馬爾切勒的意見發(fā)布了朕的決定，朕

13、允許他們不僅自己于其中過活，而且也可以將之租與他人?！?I.2.5.5)因此，僅從法律的明文就可直觀地發(fā)現(xiàn)：1.羅馬法當(dāng)時沒有抽象出居住權(quán)的概念。2.居住權(quán)的權(quán)能非常有限，僅于占有使用房屋和一定限度的出租權(quán)，因此其效力范圍均窄于前兩種權(quán)利，而不是大多學(xué)者所認(rèn)為的那樣窄于用益權(quán)而寬于使用者。3.羅馬法缺乏對居住權(quán)人的義務(wù)的規(guī)制。4.設(shè)立方式較單一，僅提到了遺贈；終止方式亦不同于前兩者，不因未行使或人格減等而消滅。 如果對羅馬法稍作進(jìn)一步考證，仔細(xì)比較分析各權(quán)利的淵源及其相互關(guān)系，就可以探測到更深層次的問題，這也有助于更準(zhǔn)確地把握、清楚地界定居住權(quán)。1.用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)其實(shí)不是同時產(chǎn)生的。公

14、元2世紀(jì)的羅馬法學(xué)家蓋尤士在其法學(xué)階梯中只有用益權(quán)的規(guī)定5(P86-112)，此后經(jīng)過幾世紀(jì)的發(fā)展，使用權(quán)、居住權(quán)才被確立。另外，從他們的權(quán)能和效力范圍來看，使用權(quán)實(shí)為限制的用益權(quán)，而居住權(quán)又均窄于前者。也就是說使用他人房屋的權(quán)利本已存在，只是后來把這重法律現(xiàn)象凸顯分離出來，設(shè)定為獨(dú)立的權(quán)利居住權(quán)。因此它們是次第產(chǎn)生的。2.居住權(quán)的概念不清，地位不明。相較于其他權(quán)利，居住權(quán)的規(guī)定過于簡單，內(nèi)涵與外延不夠明確，似有一種“猶抱琵琶”的意味，想突出、強(qiáng)調(diào)這樣的權(quán)利但不知怎么具體架構(gòu)，甚至難以擺脫用益權(quán)和使用權(quán)的蔭影。另外羅馬法中還有“居住用益權(quán)”的概念(注：“如果他將居住用益權(quán)遺贈，則更適用上述規(guī)則

15、，因?yàn)榫幼∮靡鏅?quán)是個微不足道的問題”，參見意桑德羅·斯契巴尼選編：物與物權(quán)，范懷俊譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第149頁。C.3，33，13，3。)，這更是進(jìn)一步混淆了居住權(quán)和用益權(quán)的概念。從地位上看，雖然在優(yōu)士丁尼的法學(xué)階梯認(rèn)為“它(居住權(quán)筆者注)既不被認(rèn)為那是使用權(quán)，也不被認(rèn)為是用益權(quán)，而是作為一種專門的權(quán)利?！?I.2.5.5)但筆者更相信帕比尼安所說的“居住權(quán)遺贈同使用權(quán)遺贈的效力幾乎是一樣的”(D.7，8，10，pr)。居住權(quán)是使用權(quán)的一種。6(P189)因之，它們是具有包含與被包含關(guān)系的權(quán)利范疇，地位并不平等，很難把他們歸為同一序列的并行的權(quán)利。3.功能重合。首先

16、，涉及非所有人居住他人房屋的權(quán)利不限于居住權(quán)，用益權(quán)和使用權(quán)均在其列?！坝靡鏅?quán)不僅就土地或房屋設(shè)立，而且也可就奴隸、馱畜以及其他物設(shè)立”(I.2.4.2)，“對房屋享有使用權(quán)的人，仍被認(rèn)為僅有權(quán)本人居住，他不能將這一權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人”(I.2.5.2)，此即其明證。其次，制度創(chuàng)設(shè)的初衷相同，都是為了實(shí)現(xiàn)對某些特殊家庭成員的供養(yǎng)，正是此種供養(yǎng)目的，才使之具有極強(qiáng)的人身性，一般以終身為限。7(導(dǎo)言) 二、居住權(quán)的流變和中斷 (一)居住權(quán)在近現(xiàn)代各國的流變概況 自東羅馬帝國滅亡，羅馬法日趨衰微，沉默了幾世紀(jì)后于11、12世紀(jì)開始復(fù)興。羅馬法所蘊(yùn)涵的私法精神、精邃的理論和先進(jìn)的民事制度為歐陸各國所傳承，

17、法國和德國是其典范。法國民法典幾乎完整移植了羅馬法中人役權(quán)和地役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)體系，并在第二卷“財(cái)產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更”中設(shè)專編規(guī)定用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)(注：有關(guān)法國民法典的規(guī)定均來自羅結(jié)珍譯：法國民法典，中國法制出版社1999年版。下文不再另指明。)。只要跟羅馬法稍作比較，就不難發(fā)現(xiàn)它其實(shí)是后者的現(xiàn)代翻版，有些規(guī)定甚至是直接“借用”。但同時，法國民法典又是自由資本主義時期的產(chǎn)物，個人主義思潮下確立的民法“三大原則”無不滲透到居住權(quán)等人役權(quán)中，如改變了以遺贈為主的設(shè)立方式，契約成為普遍形式；權(quán)利義務(wù)可由“確立此種權(quán)利的證書”(注：法國民法典第628條和629條分別規(guī)定，“使用權(quán)與居住權(quán)，由確

18、定此種權(quán)利的證書規(guī)定；并且依證書之具體條款，權(quán)利范圍有所不同?！薄叭缡褂脵?quán)與居住權(quán)的權(quán)利證書對此種權(quán)利的范圍未作明確規(guī)定，按以下各條之規(guī)定處理。”)約定等。法國民法典的這一制度模式通過傳播擴(kuò)展到了法國支系民法國家中。意大利民法典承繼法國民法典做法，在“所有權(quán)”編中依次規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)。但用益權(quán)的規(guī)定比后者更加理性抽象，而居住權(quán)除了進(jìn)一步明確“家庭”的范圍以及強(qiáng)調(diào)判斷“需要”的限度時應(yīng)考慮權(quán)利人的社會地位外，幾乎一樣。8(P282-283) 而德國民法典則把人役權(quán)劃分為用益權(quán)和限制的人役權(quán)(又稱為人的限制役權(quán))，其中限制的人役權(quán)中規(guī)定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用

19、的權(quán)利，也可以設(shè)定為限制人役權(quán)”，此即居住權(quán)(注：有關(guān)德國民法典的規(guī)定都引自杜景林、盧諶譯：德國民法典，中國政法大學(xué)出版社1999年版。下文不再指明。)。因該法典晚法國近一世紀(jì)，社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了變遷，物權(quán)法理論得到了更新，法典中的居住權(quán)制度也部分映射出該時代的精神和要求，如居住權(quán)要求合意加登記才能成立，并增加了有關(guān)賦稅、保險(xiǎn)等責(zé)任的規(guī)定。另外，值得一提的是，德國于1935年制定了關(guān)于用益權(quán)及限制的人役權(quán)讓與的法律，認(rèn)為對于用益權(quán)及限制的人役權(quán)之專屬性應(yīng)有例外。1951年又頒布了關(guān)于居住所有權(quán)及繼續(xù)居住權(quán)的法律，創(chuàng)設(shè)了“繼續(xù)居住權(quán)”(又作“長期居住權(quán)”)概念，系以居住于土地上已建或?qū)⒔ǖ囊欢ń?/p>

20、筑物為目的之物權(quán)。繼續(xù)居住權(quán)的期限可由當(dāng)事人約定，并不限制，而且逐漸取得了可繼承性與讓與性(注：有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為長期居住權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)特的物權(quán)制度，因其可轉(zhuǎn)讓、繼承同時還可以出租，故它與作為限制的人役權(quán)的居住權(quán)有本質(zhì)的不同。參見孫憲忠：德國當(dāng)代物權(quán)法，法律出版社1997年版，第253頁。)。9(P223-224)暫不探討該權(quán)利的性質(zhì)如何，僅就其所表彰的功能來看無非是想修正傳統(tǒng)居住權(quán)不具流通性的弊病，同時又實(shí)現(xiàn)特定人對他人房屋居住的要求。與德國民法典同時代的瑞士民法典則沒有“限制的人役權(quán)”的概念，而是把居住權(quán)作為“其他役權(quán)”之一種直接規(guī)定在用益權(quán)后，但其內(nèi)容雷同。10(P208-216)(二)

21、比較中探索規(guī)律 總的來說，歐陸各國近現(xiàn)代民法典幾乎都有居住權(quán)的規(guī)定，但跟古羅馬相比，社會已時過境遷，居住權(quán)制度也不免隨之一變，各國在修正了羅馬法中的不足之外，更多地是融入了當(dāng)時社會的需要和時代的特征，當(dāng)然由于社會、文化、傳統(tǒng)的差異，各國的規(guī)定本身也不盡相同，主要表現(xiàn)在如下方面：成立要件；消滅方式；意思自治程度以及權(quán)利義務(wù)設(shè)置的時代特色，等等。 但是，誠然各國制定民法典時的政治經(jīng)濟(jì)條件和社會、文化、傳統(tǒng)的背景各不相同，但近現(xiàn)代各國民法典以及它們與羅馬法之間都具有很多共通之處。當(dāng)然，從居住權(quán)制度畢竟同出一源的歷史現(xiàn)實(shí)可以部分解釋這個問題，但其中可能還隱含著某種規(guī)律性的東西，也正是由于這些規(guī)律性的東

22、西才使得居住權(quán)雖歷經(jīng)變遷而仍保持極大的相似性。根據(jù)對羅馬法以及近現(xiàn)代各國立法例的考察，筆者認(rèn)為民法典中的居住權(quán)制度有以下共性： 首先，結(jié)構(gòu)體例安排上基本一致。先承認(rèn)地役權(quán)和人役權(quán)的結(jié)構(gòu)劃分，然后把居住權(quán)視為人役權(quán)之一種而規(guī)定在用益權(quán)(或使用權(quán))(注：因?yàn)榈聡腿鹗康拿穹ǖ錄]有使用權(quán)的設(shè)置，居住權(quán)是用益權(quán)的直接下屬概念。)之后。居住權(quán)總是存在于“用益權(quán)-(使用權(quán))-居住權(quán)”這一權(quán)利梯隊(duì)中，它們的權(quán)能具有包含與被包含的關(guān)系，居住權(quán)難以脫離這一范疇而獨(dú)立存在。羅馬法如此，現(xiàn)代民法中亦如此。比如在法國民法上，使用權(quán)為用益權(quán)之一種，而居住權(quán)則為一種使用權(quán)，又稱為“小使用權(quán)”，因而從性質(zhì)上講，它們又是在效

23、果上減弱的用益權(quán)。11(P363)不僅這樣，在具體的法律規(guī)范上，居住權(quán)更是離不開用益權(quán)。如瑞士民法典第776條第3款規(guī)定“本法無相反規(guī)定時，居住權(quán)適用用益權(quán)的規(guī)定?！卑拈T民法典第1416條：“規(guī)范用益權(quán)之規(guī)定，如符合使用權(quán)及居住權(quán)之性質(zhì)，則適用于使用權(quán)及居住權(quán)?！逼渌麌乙灿蓄愃埔?guī)定。 其次，基于居住權(quán)的人身屬性，權(quán)利義務(wù)的設(shè)計(jì)上多沿用了羅馬法的規(guī)定，如不得轉(zhuǎn)讓和繼承，原則上也不得出租等等。這導(dǎo)致了居住權(quán)的封閉性和不具流轉(zhuǎn)性。各國都不同程度地認(rèn)識到了這一問題，紛紛尋求解決，如法國規(guī)定可以約定設(shè)定權(quán)利義務(wù)，德國創(chuàng)設(shè)了“繼續(xù)居住權(quán)”等，但受制于既定的制度路徑、立法模式，只能細(xì)枝末節(jié)的修補(bǔ)，而且還使

24、得傳統(tǒng)居住權(quán)變得不倫不類。 最后，功能大同小異。羅馬法設(shè)立居住權(quán)等人役權(quán)的根本目的在于解決沒有繼承權(quán)而又缺乏勞動能力的特殊群體的生活問題。這一古老的功能被保留之外，各國也擴(kuò)張了居住權(quán)的適用范圍，主要包括以下情形：為自己養(yǎng)老保留居住權(quán)的房屋出賣；以及為實(shí)現(xiàn)供養(yǎng)與撫養(yǎng)而保留居住權(quán)的贈與行為和生存配偶的居住權(quán)等。12(P245-246)但無論怎樣，居住權(quán)都僅與日常和家庭生活有關(guān)，都具有溫情脈脈的人身性和社會保障性質(zhì)，只是各國表現(xiàn)方式不同而已。 (三)居住權(quán)演進(jìn)的中斷 用益權(quán)是大陸法系他物權(quán)制度的標(biāo)志性制度之一，居住權(quán)更是其特有的。然而在西法東漸中，用益權(quán)卻“消失”了，其中的居住權(quán)制度更是不見蹤影。明

25、治時期，日本先以法國民法典為藍(lán)本制定民法典，后因無限期推遲施行而流產(chǎn)。1893年重新組織編纂，以德國民法典第一草案、奧地利民法典、瑞士債務(wù)法、英國債務(wù)法等為參照系，但其中最優(yōu)先者當(dāng)屬德國民法典第一草案。13(序)但是日本民法典卻沒有規(guī)定用益權(quán)、居住權(quán)等人役權(quán)制度。臺灣地區(qū)民法典也沒有居住權(quán)的規(guī)定，雖然該法典的起草以大陸法系各國民法為主要參考，尤其是參照了德國民法、瑞士民法中的制度。另外，韓國民法也是如此。 究其緣由，臺灣地區(qū)民法物權(quán)編的立法理由書中稱，“歐洲諸國民法于地役權(quán)及人役權(quán)皆設(shè)有規(guī)定。惟東西習(xí)慣不同，人之役權(quán)為東亞各國所無，日本民法僅規(guī)定地役權(quán)，而于人之役權(quán)無明文，臺灣地區(qū)習(xí)慣與日本相

26、同，故本法亦只設(shè)地役權(quán)也?！?4(P73)誠然，上述理由具有一定的說明意義，即立法不能一味照搬外國的東西，這是制度移植的一大原則。但遺憾的是他們并沒有進(jìn)一步闡述“習(xí)慣”的具體含義，以及在習(xí)慣背后的更深層次的因素。有學(xué)者從立法當(dāng)時經(jīng)濟(jì)的、社會的基礎(chǔ)入手，認(rèn)為日本和臺灣民法制定于自然經(jīng)濟(jì)的農(nóng)業(yè)社會，保留了強(qiáng)烈的封建色彩。物權(quán)立法自然重視土地關(guān)系而輕視主要是為人們生活所需的房屋問題，而且東方國家的家族職能、婦女作為男子的依附觀念的影響，使得這種為解決養(yǎng)老、離婚或喪偶的配偶的生活而設(shè)的居住權(quán)在當(dāng)時的現(xiàn)實(shí)中確無存在的必要。15這雖也有部分的說明力，但現(xiàn)在的社會情勢絕非當(dāng)初，日本歷經(jīng)30余次民法典修訂均未

27、提及居住權(quán)。同樣，正在修訂的臺灣民法也沒有增設(shè)居住權(quán)的意思。14(P13-14)另外，特別值得注意的是上世紀(jì)90年代新制定的越南、俄羅斯等國民法典也沒有規(guī)定居住權(quán)，其當(dāng)然更無法用上述原因解釋。因此，必定還有其他緣由。 三、我國居住權(quán)立法的理性再思考 六法全書的廢除導(dǎo)致了我國法制的斷層。建國后又深受前蘇聯(lián)民法典的影響，他物權(quán)制度十分不發(fā)達(dá)，更不用說當(dāng)時只存在于資本主義國家的居住權(quán)等人役權(quán)制度。隨著改革開放的深入，經(jīng)濟(jì)文化交流日漸頻繁，法學(xué)理論與時俱進(jìn)獲得了長足發(fā)展，特別是民法典的制定重新被納入立法規(guī)劃后，民法學(xué)更是空前繁榮，呈百家爭鳴之勢。但是，居住權(quán)問題還是沒有真正進(jìn)入人們的視野，至多也就是在

28、論及地役權(quán)時附帶點(diǎn)到了法國等國家存在這項(xiàng)制度，并沒有深入研究(注：例如陳華彬：物權(quán)法原理，國家行政學(xué)院出版社1998年版；錢明星：物權(quán)法原理，北京大學(xué)出版社1993年版；彭萬林主編：民法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社1999年版等，均屬此類情形。)。即使最近面世的各版本物權(quán)法專家建議稿中也沒有涉及該問題(注：參見梁慧星：中國物權(quán)法草案建議稿，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版；另見王利明：中國物權(quán)法草案建議稿及說明，中國法制出版社2001年版；陳小君：我國他物權(quán)體系的構(gòu)建，載法商研究2002第3期等。)。追究其原因，筆者認(rèn)為可能有以下幾個方面：首先，還是計(jì)劃時代的殘余觀念，在那既定的路徑和制度模式下很難轉(zhuǎn)

29、變、另辟新路。其次，大多學(xué)者對臺灣地區(qū)和日本民法研習(xí)的較多，而臺灣、日本的民法恰恰沒有居住權(quán)等人役權(quán)的規(guī)定，因而缺乏理論和立法實(shí)踐的借鑒。另外，對新事物總抱謹(jǐn)慎態(tài)度，不敢枉下結(jié)論、提出立法建議。還有，只能解釋為居住權(quán)制度本身的局限性，或者不合我國的水土。近來，研究歐陸民法和羅馬法的學(xué)者提出了要借鑒移植法國、德國、意大利等民法中的用益權(quán)、居住權(quán)等人役權(quán)制度(注：如徐國棟的“綠色民法典”第五編“物權(quán)法”中全盤接受了地役權(quán)和人役權(quán)的二分法，并在人役權(quán)中規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)，資料來源：http:/www.law-立法可以考慮建立的制度之一，參見孫憲忠：論物權(quán)法，法律出版社2001年版，第423

30、頁。)，雖仍未成氣候，但物權(quán)法草案顯然采用了他們的部分觀點(diǎn)，首次把“熟悉而又陌生”(作為居住權(quán)這個詞語本身并不陌生，但作為一項(xiàng)物權(quán)制度，特別是其明確的內(nèi)涵和外延還是比較陌生的)的居住權(quán)作為與宅基地使用權(quán)、典權(quán)等并列的用益物權(quán)之一種規(guī)定在第十八章。隨后在最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋(下簡稱解釋)第二十七條中規(guī)定離婚一方可以房屋的居住權(quán)或所有權(quán)對生活困難者進(jìn)行幫助。雖然如此，有關(guān)居住權(quán)的理論研究幾乎處于空洞狀態(tài)，僅有錢明星先生一篇論作關(guān)于在我國物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)的幾個問題(下面簡稱“錢文”)，其中就我國建立居住權(quán)制度的必要性，居住權(quán)的概念、取得與消滅以及居住權(quán)的效力作了

31、深入細(xì)致的闡述。15 暫且承認(rèn)如“錢文”所述的，居住權(quán)有利于房屋效用的發(fā)揮，有利于房屋利用的利益平衡，有利于發(fā)揮我國家庭職能，同時也是房屋這一財(cái)產(chǎn)在財(cái)產(chǎn)體系中的地位提高的必然要求。15但我們是否可以換個視角，抱著質(zhì)疑的心態(tài)直面居住權(quán)，給火熱的居住權(quán)制度改革來點(diǎn)冷卻劑。這不僅有助于引起人們對居住權(quán)的關(guān)注，對其確立的必要性進(jìn)行冷靜的再思考；另一方面，即便確有規(guī)定居住權(quán)之必要，也有助于該制度的理性架構(gòu)。根據(jù)上文對居住權(quán)制度源流與中斷的考察以及各國用益物權(quán)立法實(shí)踐的比較分析，筆者認(rèn)為以下幾個方面值得我們進(jìn)一步深思： (一)是否可以融入現(xiàn)有的制度框架體系 自羅馬法以來，居住權(quán)即便具有附隨性，必與其他制度

32、相依而生。在地役權(quán)和人役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)體系中，用益權(quán)是其中一項(xiàng)極為重要的制度。從用益權(quán)中，又主要根據(jù)權(quán)能的大小分化出使用權(quán)或者限制的人役權(quán)，并在此基礎(chǔ)上再衍生出居住權(quán)的概念。因此居住權(quán)是層層縮小的和受限制的用益權(quán)，是用益權(quán)的下屬概念。另外，從近現(xiàn)代各國立法的實(shí)踐看，大凡確立居住權(quán)的民法典無不肯定地役權(quán)和人役權(quán)二分法的，也無不規(guī)定用益權(quán)制度的。因此，居住權(quán)和用益權(quán)或人役權(quán)具有“剪不斷理還亂”的關(guān)系。居住權(quán)只有在這個權(quán)利體系中方能找到自己的準(zhǔn)確定位，否則可能喪失其生存發(fā)展的土壤和環(huán)境，而且也只有在人役權(quán)的框架內(nèi)才能完整、系統(tǒng)、合理地構(gòu)建居住權(quán)制度。雖然我國部分學(xué)者正力圖借鑒用益權(quán)創(chuàng)設(shè)諸如自然資源使用

33、權(quán)等新型用益物權(quán)制度，16但沒有對用益權(quán)理論作整體性移植，況且這些權(quán)利本身就有根本性的區(qū)別，并非國外以自然資源等為標(biāo)的物的用益權(quán)。而且，如前所述，居住權(quán)的法律規(guī)范大多援用用益權(quán)的，而后者擁有龐大的規(guī)則體系，權(quán)利義務(wù)的設(shè)定非常詳盡，非如征求意見稿的8個條文所能濟(jì)事。在我國沒有人役、地役的二元劃分習(xí)慣，也沒有用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)的框架體系，單獨(dú)地移植居住權(quán)制度是否可以融入我國的物權(quán)體系，是否具備立根的制度環(huán)境還是值得深思的。 (二)居住權(quán)演進(jìn)的中斷原因在我國是否也存在 物權(quán)法的封建色彩(只注重土地關(guān)系)以及婦女的人身依附性等因素已無法完全解答居住權(quán)沿革中斷的原因，況且羅馬法當(dāng)時也存在著這些情況，

34、這就要求我們又須重新回到制度源流的歷史中去探索。羅馬法當(dāng)時的人役權(quán)是為照顧某些特定人的利益而設(shè)立的，旨在解決因嚴(yán)格的市民法而無市民資格的人獲得土地利用的問題，即產(chǎn)生于家庭與法律制度不能解決家庭成員生存問題時。17(P6)之后，法德等國制定民法典時此類需要雖仍然部分存在，但筆者認(rèn)為居住權(quán)之所以被沿用的最主要的緣由還是這些國家把羅馬法奉為圣典并以之為藍(lán)本，而且在法典制定以前羅馬法即已經(jīng)在其境內(nèi)廣泛地、有效地施行著，在羅馬法如此深遠(yuǎn)的直接影響下，必然表現(xiàn)出制度的歷史慣性和強(qiáng)烈的羅馬法情結(jié)。這就使得，雖然新型用益物權(quán)的興起使得“近代對役權(quán)遂采排斥之態(tài)度。是以歐陸各民法雖亦繼受羅馬法，有地役權(quán)與人役權(quán)之

35、設(shè)，但其內(nèi)容已大受限制”18(P421)，而且也都認(rèn)識到了“用益權(quán)來自于羅馬法，在長期的歷史發(fā)展過程中，其無重大的實(shí)質(zhì)性變化，因而不可避免地帶有沉重的歷史負(fù)擔(dān)。作為孕育于一個鄉(xiāng)土、田園社會(農(nóng)業(yè)社會)的制度，用益權(quán)難以適應(yīng)于一個嶄新的工業(yè)的金錢社會?！?1(P344-345)同時也看到了適用范圍有限等眾多缺陷，19(P350)但是各國還是毫無例外地規(guī)定了用益權(quán)，并在其后附上功能更局限、適用更狹窄的居住權(quán)。因而其歷史的和傳統(tǒng)的原因要比科學(xué)的原因多。 而東方各國制定民法典時已沒有嚴(yán)格的市民資格限制，財(cái)產(chǎn)的受遺贈人和需照顧人完全可以統(tǒng)一，而且從封建社會以來的一定家庭成員間的養(yǎng)老育幼義務(wù)得到了現(xiàn)代法律

36、的認(rèn)可，并且隨著社會保障體系的日趨完善，家庭成員一般不會因?yàn)樽》慷l(fā)生生存問題。另外，各國民法都遠(yuǎn)離了羅馬法的直接影響，使之能保持一定的歷史的理性清醒，沒有全盤接受歐陸各國的用益物權(quán)體系，拋棄了人役權(quán)和地役權(quán)的劃分，舍棄了居住權(quán)等人役權(quán)的規(guī)定，這也許就是學(xué)者所說的“東西習(xí)慣不同”，此其一。其二，日本等沒有規(guī)定居住權(quán)等人役權(quán)是因?yàn)樵撝贫缺旧淼娜毕輼I(yè)已暴露無遺。正如鄭玉波先生所認(rèn)為的，日本民法典未設(shè)立用益權(quán)等人役權(quán)是因?yàn)椤叭艘垡豁?xiàng)該國無此習(xí)慣，且復(fù)有礙于經(jīng)濟(jì)之流通，故僅取地役權(quán)。”20(P181)另外，居住權(quán)是用益權(quán)之一種，而“作為一種老化的制度，用益權(quán)不能適應(yīng)現(xiàn)代有關(guān)經(jīng)濟(jì)效益的基本觀念。”11(

37、P344)我國經(jīng)濟(jì)的、歷史的、文化的傳統(tǒng)背景與日本等國相差無幾，是否有必要重新拾起這一古老的、西方特有的、帶有諸多缺陷的居住權(quán)制度，確有商榷之處。 (三)制度的社會需求度 經(jīng)濟(jì)學(xué)所講的需求，是指消費(fèi)者在各種可能的價格下，對某種商品或勞務(wù)愿意并且能夠購買的數(shù)量，即是具有支付力的購買愿望和購買能力兩方面的統(tǒng)一。21(P85)同樣，有關(guān)制度的社會需求似乎也可以從主觀需求和客觀需求兩個維度進(jìn)行分析。首先，在我國社會生活中，“居住權(quán)”的概念已被廣泛使用，但把它作為一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)制度則從未有過。即使征求意見稿和解釋公布后也沒有引起民眾和學(xué)者對該問題的關(guān)注(注：鬧的沸沸揚(yáng)揚(yáng)的婚姻法修訂過程中，根本無人提

38、出要建立居住權(quán)制度，以保障婚姻家庭關(guān)系中的弱者。這個本十分契合婚姻法的社會任務(wù)且與婚姻家庭成員的生活保障密切相關(guān)的制度怎么被立法者忽略了呢，而且各版本的草案中均從未提及。雖然解釋中使用了“居住權(quán)”的概念，但筆者認(rèn)為這實(shí)質(zhì)不是作為人役權(quán)的居住權(quán)。首先，現(xiàn)行物權(quán)法中還沒有確立該制度，這里的“居住權(quán)”無所依托，應(yīng)該是另有所指。其次，筆者認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)是“對某房屋有居住的權(quán)利”的簡稱，實(shí)為承租權(quán)。因?yàn)閷?shí)際生活中有這樣的使用方式，而且國外也有立法例。如澳門民法典第1648條規(guī)定：“基于考慮夫妻中每一方之需要、子女之利益及其他應(yīng)予考慮之原因，法院得應(yīng)任何一方之請求而命令將家庭居住之房屋租予該方，而不論此房屋屬

39、雙方共有或?qū)偎絺€人擁有?！边@與解釋中因“一方生活困難”而用“居住權(quán)”的方式給予幫助的制度可謂異曲同工，其實(shí)我國司法實(shí)踐中法院也是如澳門民法典中規(guī)定的這樣操作著，比較靈活。)，雖然它是一項(xiàng)與人們的日常生活保障、養(yǎng)老育幼密切相關(guān)的制度。不僅如此，“據(jù)國外學(xué)者介紹，使用權(quán)和居住權(quán)規(guī)范適用的情形非常少，但以法國民法典為傳統(tǒng)的大陸法系國家的民法典幾乎毫無例外要在用益權(quán)規(guī)范之后列上幾條關(guān)于使用權(quán)和居住權(quán)的規(guī)范?！?7(P35)因而，不論國內(nèi)或是國外，人們對居住權(quán)制度的實(shí)際需求和權(quán)利愿望都不是很強(qiáng)烈。那么，眾多所謂的“必要性”、“迫切性”是否僅僅是部分學(xué)者邏輯推理的結(jié)果還是另有其現(xiàn)實(shí)生活基礎(chǔ)?這便又涉及到

40、問題的第二個方面居住權(quán)制度的客觀需求，當(dāng)然從哲學(xué)的角度看，客觀需求決定了主體主觀的制度欲求度。而客觀需求就是在眾多的制度安排中人們的購買能力(選擇能力)，關(guān)鍵是對初始界定的新型權(quán)利的“潛在利潤”預(yù)期的高低評估?！八^潛在利潤，是一種在已有的制度安排結(jié)構(gòu)中主體無法獲取的利潤?！?2(P265)這預(yù)示著我們可以從現(xiàn)有的制度體系內(nèi)去審視居住權(quán)建立的必要性和功能是否能被或已被其他制度所替代，或者說居住權(quán)是不是實(shí)現(xiàn)相同目的的最好制度安排，以便讓“潛在利潤”清晰化，從此也可解釋人們?yōu)槭裁礇]有強(qiáng)烈的權(quán)利欲望。按此進(jìn)路，我們可以發(fā)現(xiàn)保留居住權(quán)的房屋買賣以實(shí)現(xiàn)自己養(yǎng)老的功能，似乎可由附條件的房屋買賣或者抵押貸款

41、完成，而遺囑遺贈設(shè)定居住權(quán)可由附條件的遺贈或遺囑所替代，雖然從理論上說它們的效力不同，但在中國這樣的文化傳統(tǒng)背景和現(xiàn)有制度環(huán)境下，可謂殊路同歸，現(xiàn)實(shí)生活中也的確如此。而且，從國外和我國的現(xiàn)狀看，家庭撫養(yǎng)、養(yǎng)老問題越來越多地已由社會福利、社會保險(xiǎn)等完成，另外隨著房屋租賃制度的不斷完善和日漸物權(quán)化，使得上述情形本身就很少發(fā)生。再者，我國婚姻法已規(guī)定了一定親屬間的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)的義務(wù)，此類義務(wù)的履行并非法定的居住權(quán)所能完事，更多是情感的交流、生活費(fèi)用的給付以及適當(dāng)居住條件的供給。如果到了非得主張居住權(quán)不可的地步，即使讓他們住在一起也并非理性的最佳選擇。最終還得通過法院裁判義務(wù)人強(qiáng)制履行義務(wù)，并以適

42、當(dāng)?shù)姆绞骄S持權(quán)利人的生活所需，而不局限于居住權(quán)所指向的特定標(biāo)的物(注：這是針對有些學(xué)者認(rèn)為我國目前社會保障制度還不健全，特別是在廣大農(nóng)村的養(yǎng)老問題純粹是通過傳統(tǒng)親情道德觀念維持的，沒有強(qiáng)制保障力量，因而十分脆弱，應(yīng)建立居住權(quán)，并且應(yīng)擴(kuò)大居住權(quán)適用范圍而論述的。他們主張不應(yīng)僅以當(dāng)事人的意志為必要，在某些情況下賦予一些特殊的人以法定的、自然享有的居住權(quán)。比如生存配偶對已逝配偶房屋享有居住權(quán)，未成年子女對其父母的房屋享有居住權(quán)，父母對其子女房屋的居住權(quán)等。參見“錢文”，第20頁。筆者認(rèn)為居住權(quán)是物權(quán)之一種，標(biāo)的物必為某特定的房屋。不可迷信居住權(quán)的功能，事實(shí)上它也不是履行上述義務(wù)的最佳的和唯一的方式，

43、有時還會徒生混亂，如年老者有多個兒女時其居住權(quán)的客體是何家房屋，將滋生爭議。而且一般情形子女都會盡孝道，待非得主張居住權(quán)不可時說明感情已出問題，即使讓他們住一起也不是理性的人道的，對老年人的晚年生活是弊大于利。相反，如果兒女真正盡了贍養(yǎng)義務(wù)，即使安排“兩老”另外住處，也并非不是合理的選擇。然而此等贍養(yǎng)事務(wù)已由婚姻法明確作出調(diào)整，并且其能較靈活、適當(dāng)、更近人性的解決該問題。)，但這已超出了物權(quán)法的范疇。由此可見，居住權(quán)的功能可以而且實(shí)際已被其他制度或規(guī)范所完成，況且其本身并不是實(shí)現(xiàn)這些功能的最佳制度選擇，特別是在我國幾千年來形成的家庭養(yǎng)老的傳統(tǒng)下以及養(yǎng)老保障體系逐漸社會化的今天，人們對這一具有人

44、身性和社會保障性質(zhì)的物權(quán)制度的主客觀需求就可想而知了。 (四)制度創(chuàng)立的社會成本 雖然居住權(quán)制度的社會需求不大，但一般地，法律能為人們多提供一種財(cái)產(chǎn)處理方式本是不容置疑的，但筆者認(rèn)為其間也不得不考慮因此付出的代價。首先，如前所及，作為一項(xiàng)本有制度依賴性并與我國其他用益物權(quán)相比較特殊的新型物權(quán)，居住權(quán)難以假借寥寥數(shù)條文就架構(gòu)一個詳盡完善的規(guī)范體系。物權(quán)法是否值得用很大的篇幅詳細(xì)規(guī)定一項(xiàng)適用空間狹小、人們對之冷漠的制度，這種立法成本的考量并非無意。其次是效率效益的喪失。傳統(tǒng)居住權(quán)具有很強(qiáng)的人身依附性，不得轉(zhuǎn)讓、繼承和出租，也不可以就居住權(quán)設(shè)定抵押權(quán)以及其他任何權(quán)利負(fù)擔(dān)，即使居住權(quán)人生活拮據(jù)，為生計(jì)

45、所迫也不例外，這顯然是一種封閉式的、僵化的權(quán)利設(shè)計(jì)。而且各國民法典也都沒有關(guān)于虛所有權(quán)人可以轉(zhuǎn)讓已設(shè)定用益權(quán)(居住權(quán))的財(cái)產(chǎn)的明文規(guī)定，17(P32)有礙于經(jīng)濟(jì)之流通，與注重效率效益，關(guān)注物之流轉(zhuǎn)的現(xiàn)代物權(quán)制度的價值有悖。另外，居住權(quán)人與虛所有權(quán)人之間不是一種互惠互利的制度安排，彼此間沒有積極的權(quán)利義務(wù)。后者一般只能消極等待居住權(quán)的終止而回復(fù)所有權(quán)，不收取“租金”且一般沒有維修房屋的義務(wù)；而居住權(quán)人除了日常維護(hù)看管外也不負(fù)其他義務(wù)，即使能使房屋增值的行為也在排除之列，這種制度造成了虛所有權(quán)人與居住權(quán)人都不真正關(guān)心財(cái)產(chǎn)維護(hù)的后果。因此，“妨礙標(biāo)的物的改良，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從社會的利益看，這種狀態(tài)不應(yīng)任其永續(xù)。”4(P368)德國學(xué)者正是看到居住權(quán)的這些先天性缺陷，創(chuàng)立了“繼續(xù)居住權(quán)”。難道我國也先規(guī)定傳統(tǒng)的“居住權(quán)”，然后參照歐陸各國民法那樣不斷地?cái)U(kuò)大當(dāng)事人意志的作用，不斷地放寬人身依附性，最后再設(shè)立“三不象”的