論行政性限制競爭行為的法律規(guī)制

1、論行政性限制競爭行為的法律規(guī)制        核心提示：                 【關(guān)鍵詞】壟斷；行政性限制競爭行為；規(guī)制 醞釀了近20年的反壟斷法，目前終于看到一線希望。2006年6月16日全國人大常委會(huì)對(duì)中華人民共和國反壟斷法（草案）進(jìn)行了一審。其中關(guān)于行政性限制競爭行為的規(guī)定仍和以往一樣備受關(guān)注和爭議?？上驳氖?，因爭議較大在國務(wù)院審議稿中曾被整

2、體刪除的“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”一章又重新出現(xiàn)在草案中，表明了國家反對(duì)行政壟斷的決心。可悲的是，草案的規(guī)定基本延續(xù)了現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法的思路，仍然堅(jiān)持了行政機(jī)關(guān)內(nèi)部處理機(jī)制。本文想就行政性限制競爭行為的法律規(guī)制問題作一些粗淺的探討。          一、行政性限制競爭行為的概念     正確界定行政性限制競爭行為的概念是深入進(jìn)行相關(guān)探討的邏輯起點(diǎn)。法學(xué)界關(guān)于行政性限制競爭行為概念的觀點(diǎn)頗多，但通說一般認(rèn)為行政性限制競爭行為是指行政主體濫用行政權(quán)力進(jìn)行的限制競爭行為，本文也采此說。詳細(xì)而言

3、，行政性限制競爭行為應(yīng)具備以下要件：     第一，從主體要件看，行政性限制競爭行為的實(shí)施主體是行政主體。行政主體指“依法擁有獨(dú)立的行政職權(quán)，能代表國家，以自己的名義行使行政職權(quán)以及參加行政訴訟，并能獨(dú)立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織?！本唧w而言，行政性限制競爭行為的可能實(shí)施者不僅包括各級(jí)地方政府、各級(jí)政府職能部門、直屬機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)，而且包括經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)而享有一定行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)以及行政性公司和事業(yè)單位，等等。根據(jù)我國國情，中央政府不是行政性限制競爭行為的實(shí)施主體。     第二，從主觀要件看，行政性限制競爭

4、行為的實(shí)施主體一般存在故意和重大過失，表現(xiàn)為行政權(quán)力的濫用。如果沒有故意和過失即使形成了某種壟斷狀態(tài)也不構(gòu)成行政性限制競爭行為，例如相關(guān)行政主體基于法律做出的合法壟斷行為。行政性限制競爭行為的主觀要件向人們表明，“依法行政”和“行政壟斷”的界限是清楚的。政府和政府部門依法維護(hù)公平競爭的市場秩序和實(shí)施宏觀調(diào)控措施，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必須的，是不能加以反對(duì)的。     第三，從客觀要件看，行政性限制競爭行為的客觀表現(xiàn)為嚴(yán)重阻礙和限制競爭。從形式看，行政性限制競爭行為的方式主要有：（1）地區(qū)封鎖。是指某一地區(qū)的政府或部門為了保護(hù)本地企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的排斥、限制

5、或妨礙外地企業(yè)參與本地市場競爭或本地企業(yè)參與外地市場競爭的行為，是我國行政性限制競爭行為的一種典型的表現(xiàn)形式；（2）部門分割。政府主管部門和具有行政管理職能的行業(yè)協(xié)會(huì)等單位利用隸屬關(guān)系限制本部門、本行業(yè)的經(jīng)營者與其他部門、行業(yè)的交易，以達(dá)到有效排擠其他經(jīng)營者的目的。（3）限定交易。行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，限定他人購買 （使用）其指定的經(jīng)營者的商品（服務(wù)、勞務(wù)），限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)。（4）強(qiáng)制聯(lián)合。行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制本地區(qū)、部門、行業(yè)的經(jīng)營者實(shí)施聯(lián)合行動(dòng)（如組建集團(tuán)、聯(lián)合定價(jià)等），以達(dá)到限制競爭的目的。（5）其他行為。主要表現(xiàn)為各級(jí)地方政府和各級(jí)政府部門對(duì)本應(yīng)同等對(duì)待的市場主體實(shí)施不合理的歧視

6、性待遇，典型者如對(duì)國資企業(yè)和民營企業(yè)在市場準(zhǔn)入方面的歧視性做法等。     第四，從客體要件來看，行政性限制競爭行為一方面破壞了全國統(tǒng)一、公平自由、規(guī)范有序的市場體系，另一方面也破壞了國家行政管理秩序。     在把握行政性限制競爭行為四個(gè)構(gòu)成要件的同時(shí)，有必要再從以下幾方面進(jìn)一步認(rèn)識(shí)行政性限制競爭行為：     第一，行政性限制競爭行為的本質(zhì)是對(duì)行政權(quán)力的濫用。行政性限制競爭行為與經(jīng)濟(jì)性限制競爭行為都是濫用優(yōu)勢(shì)形成的，但優(yōu)勢(shì)濫用的形式迥異。經(jīng)濟(jì)性限制競爭行為源于濫用經(jīng)濟(jì)實(shí)力的優(yōu)勢(shì)，而行政性限制競爭行為所

7、濫用的優(yōu)勢(shì)是行政權(quán)力，即所謂超經(jīng)濟(jì)的力量。這是行政性限制競爭行為與經(jīng)濟(jì)性限制競爭行為根本區(qū)別所在。比如，我國不少企業(yè)和行業(yè)協(xié)會(huì)具有行業(yè)管理職能，這些企業(yè)或行業(yè)協(xié)會(huì)的限制競爭行為可能是行政性限制競爭行為，也可能是經(jīng)濟(jì)性限制競爭行為，關(guān)鍵就是看其濫用的優(yōu)勢(shì)是行政權(quán)力還是經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)。     第二，行政權(quán)力是否濫用的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是反壟斷法、法律和行政法規(guī)，而不是地方法規(guī)、政府規(guī)章、部門規(guī)章等。這里所說的“濫用”主要包括“不合法”和“不合理”兩類?！安缓戏ā卑]有法律授權(quán)、超越法律授權(quán)、違反法定標(biāo)準(zhǔn)等等；而“不合理”則主要是指違反市場規(guī)律和政府理性目標(biāo)。  &#

8、160;  第三，行政性限制競爭行為正如它本身所標(biāo)示的那樣是一種行為，而不包括狀態(tài)。行政性限制競爭行為常常會(huì)產(chǎn)生壟斷企業(yè)、形成市場壟斷狀態(tài)，人們常稱這種市場壟斷狀態(tài)為行政壟斷。因行政性限制競爭行為而獲益的企業(yè)，如果濫用其壟斷地位限制競爭，其本質(zhì)也是經(jīng)濟(jì)性限制競爭行為，或者說是經(jīng)濟(jì)性壟斷。同理，依法具有獨(dú)占地位的公用企業(yè)實(shí)施的限制競爭行為也屬經(jīng)濟(jì)性壟斷。     第四，行政性限制競爭行為是違法行政行為。首先，行政性限制競爭行為是一種行政行為，大多數(shù)情況下是一種抽象行政行為，少數(shù)為具體行政行為。其次，行政性限制競爭行為是違法的行政行為。最后，行政性限制競爭行

9、為以行政權(quán)力為后盾，具有行政強(qiáng)制性，正因如此，行政性限制競爭行為是一種制度性的比經(jīng)濟(jì)性限制競爭行為危害更嚴(yán)重、更持久的限制競爭行為，它直接影響到我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立以及自由、公平的競爭秩序的形成。          二、行政性限制競爭行為規(guī)制立法現(xiàn)狀     鑒于行政性限制競爭行為的嚴(yán)重危害，我國從改革開發(fā)之初就開始對(duì)行政性限制競爭行為進(jìn)行規(guī)制，并陸續(xù)頒布了一系列法律法規(guī)。     最早在1980年10月，國務(wù)院發(fā)布的關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競爭的暫行規(guī)定指

10、出：“在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，除國家指定由有關(guān)部門和單位專門經(jīng)營的產(chǎn)品以外，其余的不得進(jìn)行壟斷，搞獨(dú)家經(jīng)營。”“開展競爭必須打破地區(qū)封鎖和部門分割。任何地區(qū)和部門不準(zhǔn)封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區(qū)和本部門銷售。”此后，國務(wù)院又多次發(fā)布了包含禁止行政性限制競爭行為內(nèi)容的有關(guān)決定。     最重要的立法是1993年制定實(shí)施的反不正當(dāng)競爭法和2001年制定實(shí)施的國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定。反不正當(dāng)競爭法規(guī)定:“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)

11、入本地市場，或者本地商品流向外地市場?！?國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定，對(duì)各種違反法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定的地區(qū)封鎖行為及其糾正措施做了詳細(xì)的規(guī)定。     其他一些法律法規(guī)也對(duì)行政性限制競爭行為做了部分規(guī)定。如2001年生效的招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定:“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，其招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個(gè)人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)，不得以任何方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)?！?003年生效的政府采購法也規(guī)定:“任何單位和個(gè)人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場。

12、”同時(shí)，大部分享有立法權(quán)的地方也都制定了地方法規(guī)和政府規(guī)章對(duì)行政性限制競爭行為做出了禁止性規(guī)定。     應(yīng)該說上述法律法規(guī)對(duì)規(guī)制行政性限制競爭行為起到了積極和重要的作用，尤其是反不正當(dāng)競爭法和國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定居功至偉。但是，相對(duì)于形勢(shì)的迫切需要而言，現(xiàn)行法律法規(guī)還存在著嚴(yán)重的缺陷。     第一，行為種類不全面?，F(xiàn)行法律對(duì)地區(qū)封鎖規(guī)定的最為全面，對(duì)部門分割和限定交易有概括性規(guī)定，對(duì)拉郎配等強(qiáng)制聯(lián)合行為、歧視行為等沒有規(guī)定。      

13、0; 第二，執(zhí)法機(jī)制不建全。現(xiàn)行法律施行的是一種內(nèi)部的行政處理機(jī)制。作為主要反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的工商機(jī)關(guān)只有檢查權(quán)，沒有處分權(quán)。有處分權(quán)的上級(jí)機(jī)關(guān)很少主動(dòng)監(jiān)管下級(jí)機(jī)關(guān)是否濫用了權(quán)力而導(dǎo)致壟斷，受內(nèi)部利益關(guān)系的影響，上級(jí)機(jī)關(guān)也缺乏制止這一行為的動(dòng)力。通過司法解釋的方式（最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第13條），我國已將具體行政性限制競爭行為列入行政訴訟的受案范圍。但針對(duì)抽象行政性限制競爭行為的行政訴訟的道路被完全堵死，而大多數(shù)行政性限制競爭行為都是抽象行政行為。這種不健全的執(zhí)法機(jī)制導(dǎo)致監(jiān)督乏力，無法有效制止行政性限制競爭行為。     第三，

14、法律責(zé)任不到位。現(xiàn)行法律對(duì)行政性限制競爭行為的法律責(zé)任的規(guī)定是，由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的由同級(jí)或上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)直接責(zé)任人員給予行政處分。這樣規(guī)定的缺陷在于，行政主體對(duì)于行政違法行為僅承擔(dān)“改正”的責(zé)任，缺乏行政賠償?shù)雀鼮閲?yán)厲的法律責(zé)任的規(guī)定；行政內(nèi)部直接責(zé)任人員因行政違法行為僅承擔(dān)被行政處分責(zé)任，缺乏必要時(shí)承擔(dān)刑事責(zé)任和經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的規(guī)定?，F(xiàn)實(shí)中行政性限制競爭行為一般都是改正了事，有關(guān)責(zé)任人和單位不需負(fù)任何法律責(zé)任。這無疑使法律的威懾力全無。          三、完善行政性限制競爭行為規(guī)制立法的建議  

15、0;  結(jié)合行政性限制競爭行為的內(nèi)涵、表現(xiàn)形式、特征、成因及現(xiàn)實(shí)需要，未來行政性限制競爭行為規(guī)制立法中至少應(yīng)明確以下內(nèi)容。     （一）明確政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的原則     未來行政性限制競爭行為規(guī)制立法應(yīng)該有效規(guī)范政府的經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為，因?yàn)樾姓韵拗聘偁幮袨閷?shí)際上就是不合理的政府經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為。法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界對(duì)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的原則都有豐富的研究和眾多的表述。本文認(rèn)為，從法學(xué)的角度看，政府的經(jīng)濟(jì)干預(yù)活動(dòng)應(yīng)遵循以下原則：     一是市場開放原則。市場開放是一個(gè)類似于經(jīng)濟(jì)自由的概念，但市

16、場開放首先是一個(gè)法律問題，指幾乎不存在阻止市場主體進(jìn)入和退出（主要指市場準(zhǔn)入）市場的制度集合。市場開放是競爭的第一要義和內(nèi)在要求。競爭是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，由于潛在競爭、外地競爭、替代競爭等因素的存在，除了政府的市場準(zhǔn)入限制之外，真正的市場進(jìn)入壁壘在現(xiàn)實(shí)中幾乎不存在。因此，為促進(jìn)市場競爭，政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)是首先應(yīng)堅(jiān)持市場開放原則，盡量少設(shè)置人為的市場準(zhǔn)入限制。     二是社會(huì)公益原則。原則上政府應(yīng)堅(jiān)持市場開放原則，不設(shè)置市場準(zhǔn)入限制，特殊情況下如需設(shè)置，則應(yīng)堅(jiān)持社會(huì)公益原則。即除非為保護(hù)質(zhì)量安全、消費(fèi)者權(quán)益、環(huán)境安全、健康衛(wèi)生等社會(huì)公益之需，不得對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行限制。 &

17、#160;   三是非歧視性原則。政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的任何限制或干預(yù)都應(yīng)堅(jiān)持非歧視性原則，不能對(duì)外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)、國資企業(yè)和民營企業(yè)、本地企業(yè)和外地企業(yè)、本部門企業(yè)和其他企業(yè)等本應(yīng)同等對(duì)待的市場主體實(shí)行歧視性做法。非歧視性原則也是WTO的基本原則之一，我國作為WTO成員國有遵守的義務(wù)。     （二）明確規(guī)定行政性限制競爭行為的種類和表現(xiàn)形式     對(duì)地區(qū)封鎖、部門分割、限定交易、強(qiáng)制聯(lián)合、歧視待遇等形式做出盡量詳細(xì)的列舉。反壟斷法草案中對(duì)地區(qū)封鎖的規(guī)定還是比較詳細(xì)的，但對(duì)其它限制競爭行為規(guī)定的不具體，應(yīng)予完善。&

18、#160;    （三）建立健全法律執(zhí)行機(jī)制和救濟(jì)途徑     徒法不足以自行，沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，健全有效的法律執(zhí)行機(jī)制是達(dá)到立法目的的必要條件。現(xiàn)行法律正是因?yàn)閳?zhí)法機(jī)制不健全，而廣受人們?cè)嵅　Ｎ磥硇姓韵拗聘偁幮袨橐?guī)制立法應(yīng)同時(shí)采取行政處理機(jī)制和司法審查機(jī)制，以確保法律獲得有效地實(shí)施。     完善行政性限制競爭行為的行政處理機(jī)制。在堅(jiān)持現(xiàn)行的內(nèi)部行政處理機(jī)制的同時(shí)，賦予反壟斷主管機(jī)關(guān)更多的職權(quán)和強(qiáng)制措施。對(duì)于以具體行政性限制競爭行為，應(yīng)賦予反壟斷主管機(jī)關(guān)禁止權(quán)、調(diào)查權(quán)和處分權(quán)；對(duì)于以抽象行政性限制競

19、爭行為，應(yīng)賦予反壟斷主管機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)和行政建議權(quán)。     完善行政性限制競爭行為的司法審查機(jī)制。司法審查能夠促使政府官員謹(jǐn)慎行使他們手中的權(quán)力，沒有司法審查，依法行政或建設(shè)法治政府就等于一句空話，個(gè)人和企業(yè)的合法權(quán)益就缺乏保障。建立司法審查機(jī)制，并將抽象行政行為納入其中也是WTO的明確要求。行政性限制競爭行為的司法審查機(jī)制應(yīng)該包括以下內(nèi)容：     一是賦予反壟斷主管機(jī)構(gòu)提起訴訟的權(quán)力。為有效制止行政性限制競爭行為，應(yīng)賦予反壟斷主管機(jī)構(gòu)就抽象行政性限制競爭行為向人民法院提起訴訟的權(quán)力。此外，還應(yīng)考慮建立民事公訴制度。所謂民事公訴制度是

20、指反壟斷主管機(jī)構(gòu)有權(quán)依法代表公眾對(duì)包括行政性限制競爭行為和經(jīng)濟(jì)壟斷行為提起民事訴訟。     二是賦予企業(yè)和個(gè)人對(duì)所有行政性限制競爭行為提起訴訟的權(quán)利，使個(gè)人獲得“執(zhí)法權(quán)力”。企業(yè)和個(gè)人分布廣泛，對(duì)行政性限制競爭行為反應(yīng)敏感，能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，受其影響最大，最有動(dòng)力提起訴訟。賦予他們提起訴訟的權(quán)利可以有效彌補(bǔ)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法力量的不足。     三是規(guī)定合理司法審查范圍。司法審查的范圍既要包括具體行政性限制競爭行為，也要包括抽象行政性限制競爭行為。對(duì)具體行政性限制競爭行為的審查應(yīng)該是全面的，既要審查其合法性，也要審查其合理性。根據(jù)我國國情，對(duì)抽象行政性限制競爭行為的審查應(yīng)該是有限的，只審查其合法性為宜，同時(shí)對(duì)抽象行政性限制競爭行為的審查范圍應(yīng)限定在規(guī)章級(jí)以下（包括規(guī)章）為宜。當(dāng)然，實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象行政行為的