BT項目法律實務

1、項目法律實務 BT目前新項目基本上不再用模式去做了。今天談問題意義何在？一方面，對那些 BT BT 已經簽署了合同，現(xiàn)在在履行期內的項目是有用的。另一方面，即便今后不做了，但我 BT 們要做的、或者是等等無非都是形式轉化，都是在的基礎上做的更豐BLT LT BOO BT BOT富實際上的項目類型是很多的，但對于我們來說做的最多的可能是地鐵，基本上BT每個城市的地鐵線都會有模式。 BT我們會發(fā)現(xiàn)，很多公益性項目或者是準公益性項目，政府更多的會選擇用模式，如BT經濟適用房、公園、體育設施、學校等。一、關于的概述 BT（一）的定義 BT世界上第一個的法律定義來源于菲律賓的法案，它對建設轉讓的解釋是說

2、它BOT BT是一種契約性的安排，項目建設人據此承擔授予的基礎設施或者發(fā)展設施的融資和建設， 并在建成后將它轉讓給政府機關或地方政府有關單位，后者按商定的分期付款時間表支付 建設人在項目上花費的總投資加上合理比例的利潤。這個定義已經是很準確了，它把翻B譯成建設，把翻譯成轉讓，因為國外的項目是真正的做到了建設，最后去轉讓的。T BT年住建部市場監(jiān)管司出的關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導2003意見里提到說鼓勵有投融資能力的工程總承包企業(yè)，對具備條件的工程項目，根據業(yè)主 的要求，按照建設轉讓、建設經營轉讓、建設擁有經營、建設擁有經營轉讓等方式組織實 施。這是我國第一次提出概念的建設轉

3、讓。這依然是按照菲律賓的法案來的，叫BT BOT建設轉讓。因為在我國法律法規(guī)層面上沒有的明確規(guī)定，所以各個地方的做法都不太一BT樣。舉例說明地方想做時是怎么說的和做的。如天津濱海新區(qū)的公共基礎設施建設項BT目模式建設管理施行辦法 ，其中提到以融資、建設、移交為基本特征的融資模式。BT BT再如長春的長春市政府投資基礎設施建設工程模式融資建設管理若干規(guī)定里也是翻BT譯成建設移交。我們發(fā)現(xiàn)，地方上已經將建設轉讓改為建設移交了，移交的概念就更大了。我們國內叫了移交以后，你會發(fā)現(xiàn)我們國內做的這些項目有很多的情況是這個項目并 沒有立項在項目公司名下，項目還是立項在發(fā)起人名下或者項目業(yè)主名下，投資人雖然成

4、 立了項目公司，但是根本不擁有這個項目。所以這個工程結束以后，它確實不是轉讓，而 真的是移交。我甚至認為它就是一個工程移交，不叫項目轉讓。我們會發(fā)現(xiàn)實踐中有很多的項目，其實是假，但這也并不是壞事。比如某政府BT BT投資項目，項目很大，所以項目業(yè)主希望將項目給實力真正強大的公司來做?？墒侨绻?是一個合同或者是合同，那就必須招投標，這樣最終中標的就不一定是真正實力強C EPC大的。所以其中可能會有人為操作心儀單位中標的情形。還有個情況，比如福建省這個想要中標時，是通過在所有有效標之間抓鬮來確定的。C這種方式也是有人為操作空間的，但相對難度大一些，而且如果查處也是一查就能查中的。關于招投資人，我

5、們沒有哪個法律規(guī)定必須要依法公開招投標。當然，出于避諱考慮， 政府投資項目也可以公開招投標。這樣，實力不夠強大的施工企業(yè)基本就不會來了，而那 些有錢投資的人會視回報情況而定。我們本身是為做的，回報一定不會高，這樣對一般 C 的投資人來說也沒有吸引力了。所以我們就可以依法給某家想要的單位。我們可以階段性回購，相當于在支付工程進度款了。而且對施工企業(yè)來說，不會去跟他要更高的融資回報，這樣這個項目基本上就可以完成掉。這是我們談到的所謂假。假BT也是我們現(xiàn)實生活中經常會碰到的情況。BT（二）的立法介紹BT 菲律賓的法案里有的相關規(guī)定。越南的國外投資法修訂后增加了模式 BT BOT BT 的規(guī)定。我國法

6、律法規(guī)層面上沒有關于的規(guī)定，都是在其它一些規(guī)范性文件中有規(guī)定，其中BT中央級的規(guī)范性文件有年的國務院關于投資體制改革的決定以及建設部關于培2004育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見 ，地方性的規(guī)范性文件很多。除了中央 層面上的還在說建設轉讓以外，地方性的規(guī)范性文件都叫建設移交了。這使得我們可以做 的模式和可操作的方式范圍更廣。（三）模式通常的操作流程BT通常來說模式里，回購人和投資人是主要承擔項目建設的人，是兩個最重要的人。BT投資建設方案的報批、審批?；刭徣送ǔ＞褪俏覀兯f的項目業(yè)主（但也有時是項BT目業(yè)主指定的第三方） ，也基本上都是項目的發(fā)起人，投資建設方案的報批審批工作都BT

7、是由他來完成的。然后回購人要編制和發(fā)出招標文件，投標人編制投標文件投標，投標以后進行評標， 評標之后確定中標人。確定中標人以后，簽訂投資的建設合同。BT當然，簽合同的情況又有很多類型，一般是發(fā)起人跟投資人簽的。投資人簽了這份合 同以后會去注冊一個項目公司，然后要辦理融資。發(fā)起人要為這個合同提供擔保。BT之后是對這個項目進行建設，竣工以后進行移交，最終的回購人進行接收項目，支付 它的回購款。從流程上，應該就是這樣一個正常流程。（四）的主要參與主體之間的關系BT 在模式中最重要的兩個人，一個是回購人，一個是投資人。這兩個人首先要簽一個 BT 投資建設的合同，簽完以后投資人要去設立一個的項目公司。項

8、目公司設立好以后，BT BT肯定要跟施工單位簽一個合同，就是這樣的一個法律關系。另外，項目公司還會有設備采購合同。當然，項目公司最主要的一個職能是融資，所以還會有借款合同。同時，通常投資人 要為項目公司融資做擔保?？傊私馇宄饕獏⑴c主體之間的法律關系，對將來的稅收安排可能會有比較重BT大的影響。（五）從施工合同到模式的兩個軸線問題PPP 概述 1. 兩個軸線是一橫一縱，橫軸指的就是我們說的施工。也就是說原來企業(yè)是做施工的， 就是從開始。后來我們有了，就是采購和施工。再往下發(fā)展是。我們發(fā)現(xiàn)好多的PC EPC C法律法規(guī)對的要求并不能擴展到或者。因為它是不同性質的內容，一個是施工的C PC E

9、PC學資學習網 提供考研資料 內容，一個是設備供應的內容。最低資質的條文要求不能適用于這種不同種類的招標。但 這是我們的解釋，其實這種解釋沒有法律依據。我們很多法律法規(guī)就是按照的思路去設 置的。如果突破這個往上走，就是剛才說到的那種假的情況，我們還可以再往上走做 BT CBT BT EPC DB模式。所以這個模式再往上走可能就是真的模式，然后就是或者是的模式。再往上走可能會有模式或者是模式，就是設計、建設和運營。當然我們還可以再 DBO BTO 去做等等。這個軸線像這樣去走，我們就會發(fā)現(xiàn)其實它是逐漸在往模式上去走了。 PPP BOT （對真正應該叫的是公司合作。我們國家現(xiàn)在說起來叫，現(xiàn)在把它叫

10、特許經營法。PPPPPP于這個特許經營，我們還是有一點意見）里很大一部分在，也就是很大一部分在建設期。建設期里的很多條款內容其實就 BBT是我們原來的內容或者的內容或者的內容。整個文本架構里，還有一部分要去 EPC DB C談融資和投資回報，也可能要有后期的償債擔保問題。最后才是移交的過程。千萬 T 不要 忘記這里面的中心還在上。 C模式的種類 2.PPP模式的種類。了解一下它的種類及其特征，有助于將來某模式走不通時我們擴散PPP到其他的模式里。模式種類里，其實它是為幾種類型的：為新建的項目、為擴建修建的項目、為既PPP有的項目。新建的建筑里的模式，如果它是包括經營的那么肯定會有。所以只要它是

11、包括 PPP O 經營的，那就有、。這些模式BOTDBOBOOTBOODCMFBOOSTDBFODBOTBT0們是可以借鑒的，我們要了解其中哪些是關鍵的內容，哪些是要注意的點，然后我們去發(fā)散思考到底在哪些模式里可以靈活應用它。不包括經營的肯定首先是了，還有（建造租賃然后再移交）。舉例，寧波的一BT BLT個輕軌項目。好多內容我們是可以舉一反三的。擴建修建的項目基本上就是、 、（是修復的意思） 。 ROORMT RTR既有建筑物，一般是、 、，移交經營再移交。 DOT TOTOMTSOT 介紹律師在服務過程中要注 意的一些小的內容。關于模式的相關政策 3. PPP首先是年國務院關于投資體制改革的

12、決定 ，其中提到的主旨是誰投資誰決策，2004誰收益誰負擔風險。而且已經談到了公私合作的問題了。年國務院的關于鼓勵支持和引導個體私營等公有制經濟發(fā)展的若干意見，其 2005中寫到允許非公有資本進入公用事業(yè)基礎建設、社會事業(yè)和國防科技工業(yè)建設等領域。到 了年國務院出臺的關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見表明國務院的鼓2010勵力度更大了?，F(xiàn)在允許非公有資本介入的領域是非常之廣泛的。年國務院的關于加強城市基礎設施建設的意見 ，談到了政府與市場要合理分 2013 工，政府應該集中財力來建設那些非經營性的基礎設施項目。要通過特許經營、投資補助、 政府購買服務等多種形式來吸引包括民間資本在內的社會

13、資金參與投資建設和運營有合理 回報或一定投資回收能力的可經營性城市基礎設施項目。也就是好多項目還是更希望民營 資本的介入。年更是非常高調的推出了模式，以化解地方政府的負債壓力。的文件2014 2014 PPP里談到推廣使用模式，支持新型城鎮(zhèn)化建設。而且談到推廣運用模式是改善政府PPP PPP公共服務的重要舉措，模式強調市場機制的作用，強調政府與社會資本各盡所能，強PPP調社會資本的深度參與，能夠有效減輕政府債務壓力。政府和社會資本要在平等協(xié)商、依法合規(guī)的基礎上達成合作關系，項目就必須進PPP行公開招投標。（六）模式下法律服務的內容BT模式下法律服務的內容包括以下十一個方面： BT 第一，協(xié)助確

14、立合同的框架體系 BT 發(fā)起人的不同會使得項目本身的框架不一樣，體系不一樣。作為律師要盡快介入，這 對于確定合同的框架體系是非常重要的一個事情。 BT第二，審查投資建設的方案 BT 第三，梳理招投標的流程，確保招標程序合法合規(guī) 這里面我們要討論到底是依據招投標法進入到交易中心里去，還是依據政府采 購法進到采購中心去？因為不同的交易場所使用的法律不一樣，交易方式也就不太一樣， 那么招投標的程序也就不太一樣。第四，審查招標公告、資格預審文件、招標文件、招標的答疑補充文件等。 第五，對投標人的資質的資料進行盡職調查。對他的實力、融資能力一定要做盡職調 查。第六，起草審閱及修改投資建設合同及各類法律文

15、件和函件。 BT 第七，協(xié)助確定合同談判的重點，參與談判。第八，協(xié)助進行模式履約過程的法律風險評估和控制。因為的合同履行期限是 BT BT 比較長的，履行期限越長，意味著風險越大。第九，審查履約過程中涉及的法律文件。 第十，協(xié)助處理合同變更、補充協(xié)議的簽署、合同的解除等事項。 第十一，提供模式法律的培訓。 BT二、模式下法律服務中應當注意的問題 BT（一）模式的確定階段 BT項目采用模式的提出 BT 1. 項目采用模式一般來說是由政府部門決定的， 或者是項目業(yè)主提 出采用模式的 BT BT申請，然后由政府部門審批?；旧鲜沁@兩種模式。項目采用模式的審批 BT 2. 如果模式是項目業(yè)主提出來的，

16、 那么通常是由發(fā)改部門、 財政部 門、聯(lián)席會議審查， BT 市政府最后審批。投資建設方案的審查 3.BT 投資建設方案審查的具體內容包括： BT）項目投資建設的基本內容和范圍1 （ ） 投資人應具備的條件和能力。 2BT（ ）投資建設期限。 3（ ）項目移交方式以及相關的程序。4（ ）竟標方式和評標標準。 5（）合同雙方的權利義務和責任。6（）項目資金、質量、進度的監(jiān)管措施。7（）投資成本與收益的測算。 8（ ）資金來源安排與支付計劃。 9（）項目履約的保障措施。10（ ）項目風險和應對措施。 11 模式的定義 4.BT目前 模式定義中的共同點就是說它是一個投資、建設、移交的過程。通常是項目業(yè)

17、BT主選擇投資人，投資人負責項目的投融資和施工，工程竣工以后移交給項目業(yè)主，項目業(yè) 主在約定的回購期內分期支付回購款。目前模式定義中的不同點在于項目公司對項目到底擁有什么權利的問題，到底是所 BT 有權、特許權還是代理權？項目公司在建設過程中的地位說明。的不同模式 5.BT 每一個人、每一個單位在項目中的角色不同，導致形成了不同的類型。 BT 如果發(fā)起人是建設單位，投資人是施工單位，那就更像假，但不一定就是假。BT BT它是建設型的或者叫施工型的。如果發(fā)起人是立項單位，建設單位是投資人，施工單位是施工人，這樣的模式我們把 它定義為立項型或者是統(tǒng)包型的。BT 如果立項立在投資人名下， 建設單位也

18、是投資人， 這個就是我們說的真正典型的。BT這是買受型或者買賣型的。BT關于建設過程報批、報建手續(xù)的具體安排一定要在合同中寫清楚。如果立項是立在BT項目公司單位名下，那報批、報建工作就由項目公司來完成。如果立項是立在項目業(yè)主名 下，那報批、報建工作就由項目業(yè)主去完成。（二）投資人的選擇階段投資人選定的方式 1. 投資人選定的方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判或者直接委 托。這幾種方式 都可以，但直接委托的方式基本不會被采納。競爭性談判。如果選擇的是政府采購中心，使用政府采購法來進行招標可能就會有一 個競爭性談判問題。如果真正來投標的人數多，那么我認為運用政府采購法的招標會更好 一點。投資人

19、應當具備的條件 2. 投資人資質情況、自有資金能力以及融資能力是要關注的幾個條 件。還有就是投資人 的聯(lián)合體，有的情況下，投資人不只是一家單位，而且投資人的聯(lián)合體到底是一個什么樣 的組合，情況也不太一樣。（三）合同的架構和風險評估分析BT談合同的架構和風險評估分析這個問題，我們先說合同模式的對價關系。實際BT BT上這個對價關系無非就是發(fā)起人把這個項目交給投資人，然后投資人把它建設好以后移交 給支付價款發(fā)起人這樣一個過程。代建型的和自建型的 BT1. BT建設單位（項目公司）把所有的風險都跟合伙人還有業(yè)主切開，賠或賺的風險都由代 建人承擔，這種叫風險型的代建。如果他只是真正的那種代理型，那這個

20、項目還是業(yè)主代表在管，風險還是由業(yè)主來承擔。舉例說明，不可抗力情況下風險承擔的問題。一人型的和多人型的 BT2. BT這個主要是看合同中的參與人到底有哪些。如果發(fā)起人、回購人和擔保人是同一個人，就叫一人型的。但是通?？赡苡龅降那闆r反而是回購人并不是發(fā)起人，而可能是項目發(fā)BT起人指定的第三方，還有發(fā)起人本身沒做擔保而是由第三方來做擔保，這就是多人型的 。一般情況下多人型的風險更大，但也可能有更多好處。BT BT項目公司型的和非項目公司型的 BT學資學習網 提供考研資料 3. BT項目公司型的。項目公司成立，一般要求施工企業(yè)的施工資質在五倍注冊資本金范BT圍內承擔項目。當然這個資本金可以分期交付。

21、項目公司或者是投資人簽約（簽合同） 。理論上講，項目業(yè)主（發(fā)起人）應該是跟BT投資人簽。但是我們實踐中碰到的情況往往是發(fā)起人跟項目公司簽。如果項目沒立在項目公司名下，那項目公司想要以自己的名義去融資是融不到的，如 果因此去更名，基本上是不會得到政府主管部門的批準。特許權的轉讓。合同條款里一般都是寫明是政府授權，將某特許權給你，特許你投資、 建設、移交。所以這個特許權可不可以轉讓、轉讓時能不能一并轉讓合同等都是問題。股份轉讓。這個主要是對發(fā)起人來說的。股份轉讓的情況會有不同的類型。三種類型的相關問題 4. BT 分別是回購型、捆綁型、折抵型。BT BT BT （）回購型 BT1 回購款的構成包括

22、回購基價和投資回報?；刭徎鶅r又包括的投資額以及融資費用。融資費用一般是包括建設期的和回購期的。BT的投資額包括建安費、設備工具的購置費以及工程建設的其他費用。BT投資回報主要是看回購方式、回購期限和投資回報率?；刭彽姆绞接械阮~本息和等額 本金加利息實付兩種方式?；刭徠谙?，一般來說是三到八年，但是八年的情況還是少，一 般碰到的都是三到五年。投資的回報率，一般來說是比同期的利率是要上浮的。還有是緩沖期和回購期。緩沖期這個概念基本上還不太會有，但是有的項目是會有的。緩沖期和回購期一定要大于缺陷責任期，缺陷責任期一般最長不超過個月。起算是與竣24工標準和范圍有關，具體情況都不太一樣。合同是有五個期間的

23、，建設期、缺陷責任期、保修期、緩沖期以及回購期，每一個BT期限大家都要關注?；刭徔畹慕Y算方式也要看到底是按照簽約合同價還是按照結算價?；刭徯偷睦镞€有關于回購款的擔保問題。這里面的擔保有以下幾種類型：一種是法BTBT BT BT 法律擔保型的。首先BT有約定的是個月，約定不明6律擔保型的，一種是生地擔保型的，另一種是預算擔保型的。 是誰能夠來保證，其中國家機關是不能做擔保的。保證期間沒 是兩年。起算，是每息起算還是按照最后一期一起起算要在 合同中表明。股東的保證。如果僅僅只是某股東做了這樣的擔保還是不行的，一定要經過他的股東 會，你還要看到他股東會的文件。銀行保證。銀行保證是從屬性擔保。股權質押

24、的方式。如果做股權質押一定要有工商部門的登記。還有應收賬款質押方式。比如戶外廣告的收益權、公路的收費權、農網電費的收費權 等。用應收帳款質押要中國人民銀行征信中心登記，要看質押的類型和應該具備的條件。法律擔保型里用土地做擔保有兩種情況：一種是用熟地來擔保，一種是用生地來擔保 的。用熟地做擔保，有用土地使用權抵押擔保的情形，也有用土地出讓金做擔保的。生地擔保，包括用儲備土地擔?；蛘哂猛恋氐氖找鏅鄟頁?，但是這兩種方式在463號文里規(guī)定是不允許的。銀行的獨立性擔保。對于投資人來說，風險排名情況是銀行獨立性擔保的風險最小， 然后依次是銀行保證、土地使用權抵押、應收賬款質押、股權質押、國企保證。（）捆

25、綁型 BT2公益性或者準公益性項目不賺錢，政府沒錢給或者不大會支付給投資者建設資金或者 投資款，而是捆綁一塊土地給投資者開發(fā)從而使其從中獲得收益抵償投資款，這樣的項目建設方式叫捆綁型。其中，非經營性用地可以協(xié)議作價，但是經營性用地必須要招拍掛。 BT 有很多的地方性規(guī)范文件都有捆綁開發(fā)的相關規(guī)定，也就是說好多地方政府是允許這 樣做的。但是其中也存在合法性問題。一般來說，土地捆綁出讓的條件是征地拆遷、工程項目、安置房的建設、保障房的建 設等。總歸要設置一些條件。捆綁型的中錢如何互抵？不可以只是開一個發(fā)票進而拿票據互抵，土地出讓金必須 BT 要交，所以一定要在合同中約定，要盡力促成在一定時間內批準財政預算的問題。熟地捆綁型的。這種中會出現(xiàn)兩個合同，一個是建設工程的合同，一個是土 BT BT BT 地使用權的轉讓合同。他的回購款相當于是出讓金加找補。這個里邊我們要關注他給的這塊地有沒有權利瑕疵或者是物的瑕疵，還有要考慮如果 你沒有開發(fā)能力，那么這塊地捆綁給你后你怎么把它進行轉讓。你要讓他給你授權可以轉 讓。另外，轉讓目標地塊也是有一些法律限制的。生地捆綁型的。生地捆綁型實際上基本是被否定掉的，但實踐中大家還在做。委托BT 土地一級開發(fā)也是兩個合同，一個是委托土地一級開發(fā)，一個是土地使用權轉讓合同。抵 消時回購款加上開發(fā)的成本與收益等于出讓金加