合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合研究

1、合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合研究民事責(zé)任競合，是指同一行為事實在同一當(dāng)事人之間，同時符合兩種以上民事責(zé)任的構(gòu)成要件，并發(fā)生以同一給付內(nèi)容為目的的請求權(quán)。其典型表現(xiàn)為合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。本文從分析合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合的原因出發(fā)，比較、判斷各種典型理論學(xué)說和解決辦法，并對我國立法提出建議。一在一種傳統(tǒng)的意義上，科學(xué)曾被描述為對原因的探索。亞里士多德在物理學(xué)中指出：“知識是我們探究的對象，在人們理解為什么有這個事物(即要理解它的最初原因)之前，人們并不認(rèn)為他們知道了這個事物?！边@完全符合我們的日常觀點。從歷史上看，在古代羅馬法，契約責(zé)任(即合同責(zé)任)與侵權(quán)責(zé)任原本不加區(qū)分，契約不履行和侵害他人

2、之權(quán)利，同為不法行為應(yīng)受處罰。至優(yōu)士丁尼帝時代，羅馬法的民事責(zé)任始分化為契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。我國古代民法與古羅馬法相同，至唐代才有分別，但未被執(zhí)行。就普通法系，在BLACKSTONE的名著英國法釋義中，違約仍作為侵權(quán)行為處理。到了近代，縱觀各國法律，無不將合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任分立為兩種制度，本著一個構(gòu)成要件產(chǎn)生一個請求權(quán)的民法學(xué)公理，當(dāng)同一行為事實既符合合同責(zé)任的構(gòu)成要件又符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件時，就產(chǎn)生了民事責(zé)任競合。民事責(zé)任競合發(fā)生于合同法與侵權(quán)法的分離并各自獨立，對這一種表面的原因應(yīng)進一步探究，為什么是這種分類?其分類的依據(jù)如何?從總體上，我國的法律采用了成文法形式，學(xué)科的分類與民法法系相

3、同。民法法系的學(xué)科分類是羅馬法的分類，即蓋尤斯在法學(xué)階梯一書中的分類;到了優(yōu)帝的法學(xué)總論-法學(xué)階梯，人為地把債再進一步區(qū)分，分成了四種類型。合同與侵權(quán)是其中的兩種。也就是說，民法法系的分類方法是人為的，但經(jīng)過歷史的發(fā)展，這種分類方法經(jīng)受住了歷史的考驗，形成了公理，具有客觀性。從法的產(chǎn)生看，“法是這樣的社會規(guī)范，當(dāng)它被忽視或違犯時，享有社會公認(rèn)的特許權(quán)的個人或團體，通常會對違犯者威脅使用或事實上使用人身的強制”?！胺砂l(fā)展的主流不是作為一種壓迫的工具，而是社會的成員為了適應(yīng)社會本身的內(nèi)在條件，探求實現(xiàn)其基本的社會文化前提原理的措施和方法，以及對它們加以維護和解決其利益沖突的一種手段”。總之，法是

4、人們對自己過去的行為或習(xí)慣的認(rèn)可和歸結(jié)，法的強制力也是人們?yōu)榘捕ê椭C的秩序而自愿奉獻給個人或團體的，那么，法的分類是人為的，應(yīng)當(dāng)是合理的，合同法與侵權(quán)法的分類也是如此，其兩者的獨立是人類文明發(fā)展到近代的必然產(chǎn)物，是符合事物發(fā)展規(guī)律的。民事責(zé)任競合的產(chǎn)生，是由于民法法系中的理論體系的嚴(yán)謹(jǐn)性，講究理論內(nèi)在的和諧，必然導(dǎo)致兩種不同的理論(合同法與侵權(quán)行為法)在觀察具體生活事實中的沖突。兩種責(zé)任的競合的出現(xiàn)說明了合同法與侵權(quán)行為法既相互對立又互相滲透的狀態(tài)，體現(xiàn)了兩種責(zé)任區(qū)別的不徹底性，也體現(xiàn)了隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展而出現(xiàn)的違約行為的多重性。2 / 16既然合同法與侵權(quán)行為法的分離并各自獨立是歷史的產(chǎn)物，

5、那么，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合有哪些特征呢?1.必須是同一不法行為。如果行為人實施兩個或兩個以上的不法行為，引起合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任同時發(fā)生的，應(yīng)適用不同的法律規(guī)定，承擔(dān)不同的責(zé)任。2.同一不法行為既符合合同責(zé)任的構(gòu)成要件，又符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，使兩種民事責(zé)任針對同一不法行為并存。3.必須是同一民事主體。引起合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任同時發(fā)生的同一不法行為，是由一個民事主體實施的。這一不法行為同時符合合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，因而，其可能承擔(dān)雙重責(zé)任的主體是同一人，其可能享有雙重請求權(quán)的主體也是同一人。4.必須發(fā)生同一給付內(nèi)容。合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任同時并存，相互沖突，但當(dāng)事人只能獲得一次給付滿足，

6、如同時并存獲多次滿足，對行為人是不公平的。2 / 16以上四個特征的存在就產(chǎn)生了民事責(zé)任競合，并且足以區(qū)分民事責(zé)任競合與其他責(zé)任現(xiàn)象如責(zé)任聚合等。二民法是作為概括的、抽象的規(guī)范，由此，產(chǎn)生了民事責(zé)任競合就必須從理論上加以解決，從而出現(xiàn)了解決民事責(zé)任競合的多種學(xué)說，最為典型且影響較大的是三種學(xué)說：法條競合說、請求權(quán)競合說和請求規(guī)范競合說。這些學(xué)說的爭執(zhí)焦點有二：一是如何適用法律(合同法或是侵權(quán)法);一是請求權(quán)是單數(shù)還是復(fù)數(shù)，現(xiàn)結(jié)合典型學(xué)說分述和評論如下：1.法條競合說，又稱非競合說。法條競合說的概念，是在刑法上首先確立的，后來被引用到法學(xué)研究中。該學(xué)說認(rèn)為，違約行為與侵權(quán)行為都是侵害他人權(quán)利的不

7、法行為，二者在本質(zhì)上并無差異，侵權(quán)行為是違反權(quán)利不可侵害的一般義務(wù)的行為，違約行為是違反當(dāng)事人約定的特別義務(wù)的行為，違約行為是侵權(quán)行為的特別形態(tài)。違約行為的法律責(zé)任規(guī)定與侵權(quán)行為的法律責(zé)任規(guī)定，是特別法與普通法的關(guān)系。因此，當(dāng)同一行為事實同時具備合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件時，依特別法優(yōu)于普通法的原則，只能適用合同責(zé)任規(guī)范，只產(chǎn)生合同上的請求權(quán)，不存在責(zé)任競合。這符合合同法與侵權(quán)法分離前的傳統(tǒng)觀念，至今法國的學(xué)說、判例仍主張這一學(xué)說，德國在本世紀(jì)之交以前主倡此說。法條競合說體現(xiàn)了合同法與侵權(quán)法分離以后人們普遍認(rèn)為的合同至上精神，具有確定法律適用的單一性，避免了雙重請求權(quán)的存在等優(yōu)點，但是，法條

8、競合說忽視了違約行為與侵權(quán)行為的差異，無視合同法與侵權(quán)法分離和獨立，同時將違約行為作為侵權(quán)行為的特別形態(tài)，具有邏輯上的困難。侵權(quán)行為不能當(dāng)然地包容違約行為，而違約行為、侵權(quán)行為在一般共同要素上相互排斥，沒有共同的基礎(chǔ)。尤為重要的是，法條競合法不能客觀公平地評價當(dāng)事人的利益，僅適用合同責(zé)任可能導(dǎo)致不利于受害人的嚴(yán)重后果，與民法傳統(tǒng)的公平理念相去甚遠。由此，對法條競合說的補充、修正是一個重要的課題。3 / 162.請求權(quán)競合說，該說認(rèn)為，同一行為事實同時符合合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任規(guī)范時，應(yīng)適用各自的規(guī)范，由此產(chǎn)生了兩個請求權(quán)，獨立并存。在此基礎(chǔ)上又分化為兩個基本理論：(1)請求權(quán)自由競合說，即認(rèn)為兩個

9、獨立存在的請求權(quán)絕對獨立，受害人可以選擇其中的一個行使，當(dāng)其中的一個已達目的時，另一個隨之消滅;當(dāng)其中的一個因故無法行使時，則可行使另一個請求權(quán)。此外，兩個獨立并存的請求權(quán)，受害人可以分別處分，或者讓與不同的人，或者保留一個而將另一個讓與別人。顯然，該學(xué)說可能使債務(wù)人的義務(wù)雙重化，不符合債務(wù)人的利益，同時使法律特別規(guī)定減輕合同債務(wù)人的注意義務(wù)及短期時效成為具文，有違立法目的。并且，受害人得以任意處分兩個請求權(quán)，容易造成訴訟上的困擾。可見，該學(xué)說是為了保護債權(quán)人而以侵害債務(wù)人的合法權(quán)益為代價的。(2)請求權(quán)相互影響說，即認(rèn)為兩個獨立存在的請求權(quán)并非絕對獨立，而是相互影響相互作用的。合同上的規(guī)定可

10、以適用基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的請求權(quán)，反之亦然。其根本思想在于克服承認(rèn)兩個獨立請求權(quán)所發(fā)生的不協(xié)調(diào)或矛盾，使出現(xiàn)競合的兩個獨立的請求權(quán)之間相互修正，但因此陷入了難以自圓其說的境地，既然承認(rèn)兩個請求權(quán)獨立并存，又認(rèn)為兩個請求相互作用，其結(jié)果只能是相互影響代替了獨立并存，最終事實上放棄兩個請求權(quán)獨立并存的概念。請求權(quán)競合說，來源于羅馬的“訴的競合”，是德國普通法時代的通說，于德國民法典制定后為多數(shù)學(xué)說判例所采用，其基于維護受害人利益而擺脫了法條競合說的單一性，使民事責(zé)任規(guī)范在保護民事權(quán)利、遏制民事違法行為的功能上得到強化，客觀地平衡了民事實體法規(guī)定與當(dāng)事人約定的利益，但不能妥善解決當(dāng)事人的訴權(quán)，由此，

11、也參與了訴訟標(biāo)的理論的論爭，使民事責(zé)任競合的研究走向深化。3.請求權(quán)規(guī)范競合說，又稱請求權(quán)基礎(chǔ)多數(shù)說。該學(xué)說認(rèn)為，一個行為事實同時符合合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范時，并非產(chǎn)生兩個獨立并存的請求權(quán)，究其本質(zhì)，只產(chǎn)生一個請求權(quán)，但支持這個請求權(quán)的基礎(chǔ)有兩個：一個是合同關(guān)系，一個是侵權(quán)關(guān)系。這一學(xué)說為德國權(quán)威民法學(xué)者拉倫茨(LARENZ)所首介，是在剖析請求權(quán)競合說的缺點后建立的一種新理論，現(xiàn)贊同者日增，我國民法學(xué)者多贊同此說。王澤鑒先生認(rèn)為：“此項理論符合當(dāng)事人利益，實現(xiàn)法律目的，避免請求權(quán)自由競合說之缺點，兼采請求權(quán)相互影響說之特色，使實體法上請求權(quán)之概念與新訴訟標(biāo)的理論趨于一致，頗具可采性?！睉?yīng)該

12、說，請求權(quán)規(guī)范競合說符合法律的內(nèi)在邏輯，體現(xiàn)了法律對具體生活事件的質(zhì)的規(guī)定性，但是就整個民法體系而言，有兩個問題值得注意：(1)請求權(quán)的基礎(chǔ)有兩個，這是該學(xué)說的核心，那么，從構(gòu)成要件的理論角度看，就是兩個構(gòu)成要件只產(chǎn)生一個請求權(quán)，既然請求權(quán)的基礎(chǔ)多數(shù)能產(chǎn)生統(tǒng)一的請求權(quán)，又何必有請求權(quán)競合的存在呢?贊同此說，必須對一個構(gòu)成要件產(chǎn)生一個請求權(quán)的民法學(xué)公理進行重構(gòu)，必將涉及整個民法體系的基礎(chǔ)的重構(gòu)。由此也可以看到，此項學(xué)說事實上也是向非競合說的復(fù)歸。(2)現(xiàn)代民法在價值取向上除了考慮法律的安定性之外，還要求考慮個案的社會妥當(dāng)性，要求在注意一般正義的同時兼顧個別正義。反觀該學(xué)說，其意旨在于既能實現(xiàn)法律

13、的目的，又能最大限度地保護債權(quán)人，這兩個目的之間如果存在新的沖突時又將如何呢?總之，請求權(quán)規(guī)范競合說為民事責(zé)任競合的理論提出了新思路，但在與整個民法體系的協(xié)調(diào)上尚存欠缺，并非解決民事責(zé)任競合的最佳方案。5 / 16民事責(zé)任競合的學(xué)說還有請求權(quán)二重構(gòu)造說、全請求權(quán)規(guī)范競合說等。但是，這些學(xué)說在如何適用法律規(guī)范與請求權(quán)的單復(fù)數(shù)上都無法做到根本性的協(xié)調(diào)，究其原因，還是在于合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。區(qū)別本身是一個不能定義的概念，區(qū)別與定義的關(guān)系是：一方面，定義以區(qū)別為前提;另一方面，通過不同的定義說明了區(qū)別。不確定性是人類的朋友，在尋求法的確定性上，我們則有賴于價值判斷。同時，以上各種學(xué)說的注目點在于

14、請求權(quán)的單復(fù)數(shù)，未能注重對兩種責(zé)任的構(gòu)成要件上的融合與排斥，使民事責(zé)任競合的解決都不具有徹底性。三5 / 16民事責(zé)任競合的出現(xiàn)，理論上沒有定論，并不等于司法實踐中不解決問題，各國在民事責(zé)任的解決上都形成統(tǒng)一的判斷，下面就民法法系和普通法系的解決辦法作簡略的評述。1.民法法系的解決辦法(1)法國法：禁止競合法國以法條競合說為通說。在同一行為事實同時適用責(zé)任規(guī)范和侵權(quán)規(guī)范時，當(dāng)事人只能依合同的規(guī)定靖求損害賠償。其主要理由是法國民法典第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對他人負(fù)賠償責(zé)任”。這就是侵權(quán)行為法的主要條款，是對利益保護的概括性規(guī)定。依此，合同責(zé)任本身也

15、可以成立侵權(quán)責(zé)任，如果允許當(dāng)事人有兩個請求權(quán)，那么，許多違約的行為可以作為侵權(quán)行為處理。為了避免合同的規(guī)定成為具文，法國的判例學(xué)說都認(rèn)為應(yīng)尊重立法者和當(dāng)事人的意思，排除合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。法國最高法院一再宣稱，侵權(quán)行為法條款不適用合同履行中的過錯行為。為平衡當(dāng)事人利益，法國法中合同法與侵權(quán)法的責(zé)任賠償范圍相同。但是，禁止競合使法律解釋、司法實務(wù)趨于復(fù)雜化，效果并不理想。(2)德國法：允許競合依德國民法，違反合同本身并不當(dāng)然成立侵權(quán)行為。這與法國民法有顯著的區(qū)別，而且德國民法對于合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的成立要件、舉證責(zé)任、為第三人行為而負(fù)責(zé)、賠償范圍和消滅時效各方面，設(shè)有不同的規(guī)定，通說承認(rèn)請

16、求權(quán)競合，晚近更發(fā)展出請求權(quán)規(guī)范競合說。德國帝國法院在一個判例中指出：“判例法確認(rèn)合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任可以并存的觀點不侵犯他人人身的法定義務(wù)無人不負(fù)，無處不存在，并不取決于受害人與被告之間是否存在合同關(guān)系。因此，合同當(dāng)事人與陌生的受害人一樣受到民法典第823條的保護?！钡聡穹ㄊ窃试S競合的。德國民法典第823條是侵權(quán)行為法中關(guān)于損害賠償義務(wù)規(guī)定。受害人基于雙重違法行為而產(chǎn)生兩個請求權(quán)，但是兩個請求權(quán)因其中的一項請求權(quán)的實現(xiàn)而消滅，無論如何不能同時滿足兩項請求權(quán)。在雙重請求權(quán)的法律適用上，德國法基本上采取了獨立適用各個法律的做法。就時效而言，晚近發(fā)展傾向為確定以“契約上請求權(quán)的時效為準(zhǔn)”。7 /

17、16總之，民事責(zé)任競合問題在民法法系國家中并沒有立法，而是通過學(xué)說判例確定的規(guī)則，從法律上和理論上，判例并沒有約束力，但在實踐中，判例具有說服力。民法法系國家通過最高法院的權(quán)威來保障判例的一致性和法律適用的統(tǒng)一，以解決民事責(zé)任競合，因應(yīng)社會生活事實的變化，這一做法無疑具有積極的意義，但最終的辦法應(yīng)是立法。2.普通法系的解決辦法普通法系的特點是，救濟走在權(quán)利之前，我們所說的民事責(zé)任競合問題在普通法系不過是訴因的選擇，“真正的原則是，原告不可為同一損失收取雙重救濟?！币簿褪钦f，就救濟的選擇和組合而言，雙重違法行為在普通法上的效果也是一個違法行為只能獲得一次的滿足，在此，原告當(dāng)然可以選擇最有利于自己

18、的訴因，即當(dāng)事人可以援引合同項下的責(zé)任或侵權(quán)行為項下的責(zé)任，哪一種責(zé)任對他最有利就援引哪一種責(zé)任。普通法系認(rèn)為，解決責(zé)任競合只是某種訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權(quán)，而不涉及實體法請求權(quán)的競合問題，一宗19世紀(jì)早期的案件裁定，訴訟以合同還是以侵權(quán)為訴因提出，這是無關(guān)重要的，因為在這兩個訴因中，訴訟的主旨是過失，因此訴訟原因產(chǎn)生日為過失之日。近代英美法存在一項更實際的原則;只有被告既違反合同又違反侵權(quán)法，并且后一行為即使無合同的條件下也構(gòu)成侵權(quán)時，原告才具有雙重訴因的訴權(quán)，即雙重訴因可以共存。普通法系中對法律概念缺乏足夠的興趣，對法律部門的獨立地位也不甚重視，其著重的是對具體案件的裁判，法官

19、的首要任務(wù)是在于探求同種案件的先例，而且是在判例的判決理由中尋找的，由于實際上不存在兩個完全相同的案件，法官必須憑自己的學(xué)識經(jīng)驗去歸納，雙重訴因的問題也無法超過這個傳統(tǒng)。由此，我們看到的是普通法系中對雙重訴因的種種限制，我國學(xué)者稱普通法系的解決辦法是“有限制的選擇訴訟制度”，是不無道理的。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到由于缺乏具體、明確的標(biāo)準(zhǔn)，在雙重訴因存在的情況下，當(dāng)事人選擇哪一種訴因也帶來了困難。7 / 163.兩個主要法系的解決辦法比較分析從上述分析可見，兩大主要法系在如何對待民事責(zé)任競合問題上存在著差異，這種差異來源于其看待民事責(zé)任競合是正常現(xiàn)象或反?，F(xiàn)象。民事責(zé)任競合如果是正?，F(xiàn)象，就應(yīng)當(dāng)允許

20、受害人在兩種訴訟中和兩個請求權(quán)之間自由選擇，這將會對受害人的保護有利，受害人可以根據(jù)自己的利益需要，選擇一種有利于自己的訴訟請求。但是，從法律的穩(wěn)定性和公正性來看，行為的性質(zhì)和后果在法律上應(yīng)當(dāng)是明確的和可預(yù)知的，而不能成為隨受害人個人偏好而定的模棱兩可和游移不定的東西。德國法的解決辦法如同請求權(quán)競合說和請求權(quán)規(guī)范競合說那樣存在著欠公正之處。英美法的解決辦法正如穆斯蒂(MUSTILL)法官所評論的：“本官認(rèn)為英國法律選擇了合同權(quán)利與民事侵權(quán)權(quán)利共存的途徑是可惜的。畢竟，專業(yè)人士與客戶關(guān)系的基礎(chǔ)是合同義務(wù)。同一機構(gòu)的同一違約行為可在不同的時候產(chǎn)生不同的訴訟原因，這是我們的法律可以不要的異數(shù)。”民事

21、責(zé)任競合如果是一種反?，F(xiàn)象，那么就應(yīng)采取法律措施加以約束，如法國那樣，在承認(rèn)區(qū)分說和二元責(zé)任體制的前提下，通過硬性規(guī)定將責(zé)任競合的事由歸入某一種責(zé)任制度而排斥出另一種責(zé)任制度，這種以簡單武斷的方式來操縱復(fù)雜多樣的實際生活的作法，實質(zhì)上是將個別案件的公平正義置于法律穩(wěn)定性的屈從地位，難免有顧此失彼之譏。合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別是不容否認(rèn)的，但把兩者絕對地割裂也是不可取的，問題在于如何解決責(zé)任制度二元化所帶來的流弊和偏向。既然選擇問題是體制本身的產(chǎn)物，那就設(shè)法解決它的原因。本世紀(jì)50年代以來，各國學(xué)說和立法在民事責(zé)任競合上的主導(dǎo)思想就是設(shè)法縮小或消除兩種責(zé)任制度的規(guī)則差異，實現(xiàn)它們之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，

22、根據(jù)各國已取得的經(jīng)驗，主要有兩項措施：一是建立兩種責(zé)任的一般共同規(guī)范，如我國民法通則;一是對各種具體情況制定專門的責(zé)任規(guī)則，如法國關(guān)于空中運送人、海上運送人的責(zé)任規(guī)則。但是，民事責(zé)任競合問題幾乎遍及整個合同法領(lǐng)域，特別規(guī)則能否涵蓋全部民事責(zé)任競合出現(xiàn)的領(lǐng)域呢?傳統(tǒng)的法律制度分類必然伴生著責(zé)任競合，以靜態(tài)的分類規(guī)則來統(tǒng)一動態(tài)的生活事實只能困于疲憊，增加當(dāng)事人的困擾，責(zé)任競合的存在既反映了合同法與侵權(quán)行為法相對獨立又相互滲透的狀況，因而，采取簡單化的、靜態(tài)的方法是難以解決的。9 / 16綜上所述，民事責(zé)任競合問題的解決確實是各國民法的難題，那么，解決問題的關(guān)鍵應(yīng)在于合同法與侵權(quán)行為法如何協(xié)調(diào)，也就

23、是說，法律行為效力與法定規(guī)則效力應(yīng)如何協(xié)調(diào)，這就是要回到一個國家的立法基本點上。民事責(zé)任競合的存在原因和解決辦法只能來自于對具體生活事實的觀察。由此，能否從動態(tài)的、發(fā)展的觀點出發(fā)著力消除發(fā)生責(zé)任競合的原因呢?四民事責(zé)任競合的理論難點在于構(gòu)成要件可能產(chǎn)生兩個，由此適用兩個不同的法律規(guī)范，就產(chǎn)生兩個請求權(quán)，那么同一行為事實從不同的法律規(guī)范(合同法和侵權(quán)法)的責(zé)任構(gòu)成要件相互之間是絕對地互相排斥?還是有親和力呢?兩個構(gòu)成要件之間是否有共通的概念呢?侵權(quán)行為法以過錯責(zé)任作為歸責(zé)原則，以無過錯責(zé)任原則為補充，這是我國民法學(xué)研究中通說。現(xiàn)代合同法關(guān)于合同責(zé)任也是以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則的，責(zé)任的成立，必須以違

24、約人有過錯為要件，只不過原告并不負(fù)證明被告對于違約有過錯的舉證責(zé)任，而是采用舉證責(zé)任倒置，使被告負(fù)擔(dān)證明自己對于違約并無過錯的舉證責(zé)任，因此，屬于過錯推定責(zé)任?？梢娺^錯是合同責(zé)任的構(gòu)成要件的共通的概念，它會使合同責(zé)任規(guī)范與侵權(quán)責(zé)任規(guī)范相互之間既互相滲透又相互獨立，對過錯的考察將有助于我們理解和解決民事責(zé)任競合問題。9 / 16自19世紀(jì)以來，過錯概念在學(xué)說上一直存在分歧?？偟膩碚f有兩大派系：主觀說和客觀說。這兩大派系的主要分歧點有三：一是過錯的本質(zhì)，二是過錯與不法的關(guān)系，三是過錯的判定標(biāo)準(zhǔn)及方法。簡單地斷定主觀說和客觀說的優(yōu)劣是沒有實益的，過錯的這兩種學(xué)說對民法的發(fā)展都是有貢獻的。在現(xiàn)代民法上

25、，對于過錯概念的解釋有向客觀說傾向的趨向。作為基本原則，應(yīng)當(dāng)對民法規(guī)范具有普遍性的效力。在這個意義上，民事責(zé)任的基本歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是過錯責(zé)任原則?；谶@一種把握，過錯概念的客觀說更有助于民事責(zé)任歸責(zé)的可操作性。過錯概念的主要功能是評價性的，而不是單純描述性的，因此，無論主觀說認(rèn)定的個人心理狀態(tài)還是客觀說認(rèn)定的行為意志狀態(tài)，對法律規(guī)范來說都不過是判斷和評價的對象，亦即被認(rèn)識的客觀社會現(xiàn)象。法律規(guī)范是針對行為的，而構(gòu)成要件是不法行為的法律定型，是不法行為的概念化規(guī)定，過錯概念的核心問題也是對行為的評價。過錯概念的確定就是如何客觀地確定人的主觀意志狀態(tài)。過錯就是行為人未盡自己應(yīng)盡的注意而違反義務(wù)，因而為法律所否認(rèn)的行為意志狀態(tài)。過錯的實質(zhì)是加害行為的不可原宥，它體現(xiàn)著社會對個別行為的價值判斷。通過這種