合同訴訟中舉證責(zé)任的分擔(dān)

1、合同訴訟中舉證責(zé)任的分擔(dān)合同訴訟中的舉證責(zé)任分擔(dān)，是個相當(dāng)復(fù)雜的問題。不僅因為合同種類繁多;而且因為調(diào)整合同關(guān)系的法律;法規(guī)也非常之多，有民法通則、三大合同法、國務(wù)院有關(guān)經(jīng)濟合同的條例、最高人民法院的司法解釋。因此，只有按照合同的不同類別，運用分擔(dān)舉證責(zé)任的原理，具體分析相關(guān)的法律條文，才能正確地解決合同訴訟中的舉證責(zé)任分擔(dān)問題。(一)因合同訂立或有效與否發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任一般來說，在原告根據(jù)合同請求被告履行義務(wù)的訴訟中，如果被告否認雙方曾訂立合同，應(yīng)由原告對產(chǎn)生合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實，即與被告訂立合同的事實負舉證責(zé)任。由于合向的性質(zhì)不同，法律對合同形式的要求不同，原眚負舉證責(zé)任的范圍也會有

2、所不同。對于諾成性合同，原告應(yīng)對他與被告已就該合同最基本的條款協(xié)商一致的事實負舉證責(zé)任。應(yīng)當(dāng)強調(diào)指出的是，合同最基本的條款與合同主要條款并非完全等同的概念，它比主要條款的范圍更小，是指成立某種合同必不可少的條款。合同法中規(guī)定的主要條款是一個條款齊全的合同應(yīng)具備的條款，而現(xiàn)實生活中相當(dāng)一部分合同條款并不那么齊備，但雙方只要就足以引起合同權(quán)利義務(wù)發(fā)生的最基本條款協(xié)商一致，仍不失為該合同已經(jīng)成立。例如，在買賣合同中，標(biāo)的物和價金是合同最基本的條款;在租賃合同中，租賃物與租金是合同最基本的條款。至于其他條款，如合同的履行期限、履行方式和地點、違約責(zé)任，雖然是合同的主要條款，但它們的欠缺，并不影響合同的

3、成立。對于實踐性合同，原，告除證明雙方已就最基本條款協(xié)商一致外，還應(yīng)證明交付合同標(biāo)的物的事實。對非要式合同，原告只需證明與被告就最基本條款協(xié)聲二致的事實;對于要式合同，則應(yīng)當(dāng)證明協(xié)商一致(要約與承諾)是依照法律規(guī)定的形式進行的，有的還需要進一步證明已履行了法律要求的審批或登記手續(xù)。1 / 16以上只粗略分析訂立合同時的舉證責(zé)任問題，還未觸及到訂約過程中發(fā)生爭執(zhí)的具體情形，因此須作進-步分析。合同是雙方的民事法律行為、雙方當(dāng)事人就合同最基本條款協(xié)商一致的過程在法律上表現(xiàn)為要約與承諾。當(dāng)訂約雙方分處異地或異國，通過信件、電報、電傳達成協(xié)議時，要約與承諾的階段性表現(xiàn)得最為明顯，雙方也容易對要約、承諾

4、是否已到達，是否被撤回等問題發(fā)生爭議。因此，研究訂約過程中的舉證責(zé)任分擔(dān)，就不能不具體分析要約與承諾中發(fā)生的種種爭執(zhí)。1.要約是否附保留條件發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任。附有保留條件的要約，實非要約，而是要約邀請。-般而言，要約與要約邀請的界限是相當(dāng)清楚的，不容易混淆和發(fā)生爭執(zhí)，但實踐中有時會對要約是否附保留條件發(fā)生爭執(zhí)。例如，原告主張自己已對被告發(fā)出的要約作出承諾，故合同已經(jīng)成立，被告則主張要約中附有保留條件，如在要約中注明“以未出售為條件”等，因而自己的提議僅是要約邀請，故合同并未成立。發(fā)生上述爭執(zhí)時，應(yīng)由被告對附有保留條件的事實負舉證責(zé)任。因為提議中包括訂立該合同最基本條款的事實是構(gòu)成要約的事實

5、，該事實應(yīng)由主張要約的原告負舉證責(zé)任。存在保留條件的事實是妨礙要約成立的事實，應(yīng)由否認要約的被告負舉證責(zé)任。此外，相對要約來說，附保留條件是例外情形，這可以進一步說明應(yīng)由被告負舉證責(zé)任的理由。2.要約、承諾是否撤回發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任。要約或承諾發(fā)出后，如果行為人改變了主意，有權(quán)將它們撤回，但撤回的通知必須先于要約或承諾到達對方。當(dāng)撤回與否發(fā)生爭執(zhí)時，應(yīng)由主張已將要約或承諾撤回的一方負舉證責(zé)任，他不僅要證明發(fā)出撤回通知的事實，而且應(yīng)證明該通知先于要約或承諾到達。他可以通過證明以比要約或承諾更為快捷的方式發(fā)出撤回通知來證明這一問題。3 / 163.承諾是否在要約有效期限內(nèi)到達發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任

6、。承諾在要約的有效期限內(nèi)到達要約人，是構(gòu)成承諾的必要條件。對此發(fā)生爭執(zhí)時，主張合同已成立的原告應(yīng)對他在要約有效期內(nèi)發(fā)出承諾的事實負舉證責(zé)任。該事實被證明后，被告主張未收到承諾或承諾遲到時，則應(yīng)對所主張的事實負舉證責(zé)任。因為承諾的信件、電報發(fā)出后，在絕大多數(shù)情況下都能夠在合理期限內(nèi)送達受件人，遺失、誤送等意外情況極為罕見。相對于郵件在合理期限內(nèi)送達來說，遺失、誤送等屬例外情形，故原告無須就不存在例外情形負舉證責(zé)任。要使因投遞工作的失誤而遲到的承諾失去效力，要約人必須在接到承諾后立即將情況通知受要約人。因此，當(dāng)原告證明他日在要約有效期限內(nèi)發(fā)出承諾的郵件后，主張承諾遲到的被告，不僅應(yīng)證明該郵件因郵局

7、方面送達失誤而逾期到達，而且應(yīng)證明他已采用適當(dāng)?shù)姆绞綄⑦t到的情況通知了受要約人。如果被告承認與原告訂立合同的事實，但主張該合同為無效合同，此時的爭議便集中在合同有效的諸要件上。如原告主張訂立合同時雙方皆有相應(yīng)的民事行為能力，被告則主張一方無行為能力。原告主張合同為雙方真實意思表示，被告則主張原告訂約時有欺詐、脅迫等行為。由于導(dǎo)致合同無效的諸事實屬妨礙合同權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的事實，故按照舉證責(zé)任分擔(dān)的原則，主張合同有效的原告對此不負舉證責(zé)任，應(yīng)由主張存在這類事實的被告負舉證責(zé)任。民法通則第60條規(guī)定，“民事行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！边@一規(guī)定似表明部分無效原則上會引起全部無

8、效，除非無效部分不影響其余部分的效力。因此，在被告證明了部分無效的，事實后，如果雙方對其余部分是否有效有爭執(zhí)，應(yīng)3 / 16由原告對無效部分不影響其余部分效力的事實負舉證責(zé)任。(二)因代理關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任在我國的經(jīng)濟活動中，不少合同是通過代理人訂立的。在合同訴訟中，代理關(guān)系的有無、被代理人授權(quán)情況如何、本人是否對無權(quán)代理行為予以追認，轉(zhuǎn)委托是否事先經(jīng)過被代理人同意等，直接關(guān)系到民事責(zé)任由誰承擔(dān)，當(dāng)事人也常常在這些問題上發(fā)生爭執(zhí)。例如，當(dāng)原告要求作為被代理人的被告履行合同時，被告主張代理人汀立合同時超越了代理權(quán)限或者合同是在代理權(quán)終止后訂立的，此時便應(yīng)由被告對超越代理權(quán)限或代理權(quán)已終止的

9、事實負舉證責(zé)任。如果無權(quán)代理或越權(quán)代理的事實已得到證明，雙方對被代理人是否追認存在著爭議，被告已追認的舉證責(zé)任就應(yīng)由原告負擔(dān)。在合同是由合同簽訂人持單位出具的介紹信訂立的情況下，原告要求該單位履行合同義務(wù)時，只須證明該介紹信存在的事實，無須進一步對介紹信是合法取得的事實負舉證責(zé)任。如果被告主張合同簽訂人盜用了單位的介紹信，則應(yīng)由被告對此負舉證責(zé)任。代理人在訂立合同時，通常是以被代理人名義與第三人簽訂合司，但實際生活中也有以自己名義簽訂而實際上是為他人訂立。發(fā)生違約行為后，第三人(原告)往往起訴訂立合同的人(被告)，要求其履行合同義務(wù)或賠償損失，被告則主張是為被代理人訂立的，故應(yīng)由被代理人承擔(dān)責(zé)

10、任，并主張在訂立合同時已將此事口頭告知原告，原告則否認已告知。當(dāng)被告是否為代理人處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，舉證責(zé)任應(yīng)由哪一方當(dāng)事人負擔(dān)?此時似應(yīng)由被告負舉證責(zé)任，這不僅因為代理關(guān)系的存在是妨礙權(quán)利發(fā)生的事實，而且該事實處于被告控制之下，被告易于舉證。在審判實踐中，還存在著雙方就是否存在代理關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)的情況。即一方主張另一方為自己的代理人，故民事活動的后果應(yīng)由自己承擔(dān)，另一方則予以否認。在上述爭執(zhí)中，應(yīng)由主張對方為自己代理人的一方就代理關(guān)系的存在負舉證責(zé)任。例如，在柳州市柳南區(qū)人民法院受理的一民事案件中，原告林某訴稱：1973年因其姐的房屋需要拆遷，自己便委托被告黃某購買房屋，黃帶她去看了蒙某的房屋

11、，隨后她便交給黃400元讓其購買，但黃某卻以自己次子余某之名同蒙某達成買房協(xié)議。不久余某便搬入該房居住，后來又退一間房子給蒙某，收回買房款200元。林某認為三被告侵犯了她買房屋的權(quán)利，要求法院保護。法院查明余某購買蒙某房屋及后來退還一間均屬實，但因原告提不出確切證據(jù)，故不能認定代理關(guān)系存在。5 / 16我國民法通則還對代理關(guān)系規(guī)定了四種連帶責(zé)任，對此發(fā)生爭執(zhí)時，一般應(yīng)由主張對方應(yīng)負連帶責(zé)任的當(dāng)事人就該種責(zé)任要件事實負舉證責(zé)任。如當(dāng)被代理人要求第三人和代理人對其受到的損害負連帶責(zé)任時，應(yīng)就雙方惡意串通的事實負舉證責(zé)任。(三)合同內(nèi)容的舉證責(zé)任在一些合同糾紛中，雙方當(dāng)事人對存在著合同關(guān)系并無爭執(zhí)，

12、但對合同的性質(zhì)、合同中的某些條款有爭議。存在上述爭執(zhí)時，舉證責(zé)任的分擔(dān)需視具體情形確定。1.因合同性質(zhì)發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任。所謂合同性質(zhì)發(fā)生爭執(zhí)，是指原告主張與被告間存在著某種合同關(guān)系，被告則主張存在著另-種合同關(guān)系。例如原告主張其父生前曾將兩幅名畫存放在被告處，委托其保管，被告則主張這兩幅畫是他從原告父親處買的。原告主張將自行車借給被告使用，被告主張原告已將車贈送給自己。以上爭執(zhí)的實質(zhì)在于被告一方面否認原告主張的合同關(guān)系，另一方面又主張存在著一種新的合同關(guān)系。在訴訟中，人民法院無疑應(yīng)當(dāng)要求雙方當(dāng)事人對各自主張的合同關(guān)系舉證。如有一方能夠證明自己的主張，舉證責(zé)任應(yīng)由哪一方負擔(dān)的問題就無足輕重，

13、但若雙方都證明不了，分清舉證責(zé)任的負擔(dān)就至關(guān)重要了。在上述爭執(zhí)中，應(yīng)由原告就產(chǎn)生所主張的合同關(guān)系的事實負舉證責(zé)任。因為被告的陳述屬于前面所說的“附理由的否認”，而不是“附限制的承認”，被告的否認使得原告必須對作為其訴訟請求根據(jù)的事實負舉證責(zé)任。換言之，由于原告必須首先對產(chǎn)生合同權(quán)利的事實負舉證責(zé)任，在原告未能證明該事實的情況下，即使被告主張的合同關(guān)系也未得到證明，敗訴的后果仍然應(yīng)當(dāng)由原告負擔(dān)。5 / 16在雙方主張的合同關(guān)系均無法獲得證明時，如果混淆了舉證責(zé)任的分擔(dān)，就勢必會產(chǎn)生錯判。在審判實踐中，確實存在著這樣的錯案。例如，某地人民法院曾處理過這樣一起案件：1988年7月，原告王某以被告張某

14、向其借款6000元逾期不還為由向法院起訴。原告訴稱廠1987年9月底曾借給被告人民幣6000元整，這筆錢是在被告家中由原告親自交給被告本人的，當(dāng)時無其他人在場，雙方亦未立文字契約，現(xiàn)要求被告歸還。被告張某承認收到所述之款，但又辯稱此款是王某擬與他人合伙經(jīng)商，托其交給合伙人丁某的入伙款，不是借款，故不同意原告的請求。對上述情況，被告未能提供證據(jù)。經(jīng)法院調(diào)查，丁某證明1987年9月底確實收到張某的人民幣6000元，但稱自己不熟悉王某，張某當(dāng)時也未言明此款是王某入伙經(jīng)商之款。王某與丁某之間無合伙協(xié)議，王某亦未參加合伙經(jīng)商。此外，發(fā)生訴訟前丁某已因經(jīng)商虧損資不抵債。在審理此案的過程中，圍繞著舉證責(zé)任分

15、擔(dān)以及對案件的處理產(chǎn)生了兩種不同意見：一種是舉證責(zé)任應(yīng)在原告方，原告既未提供借據(jù)，又未能提供其他證據(jù)，僅憑被告承認接過款還不足以認定存在借貸關(guān)系，所以應(yīng)駁回原告的訴訟請求。另一種意見認為，由于被告承認收到原告所交之款，免除了原告就借貸關(guān)系存在這一事實的舉證責(zé)任，而被告必須對代理關(guān)系的存在負舉證責(zé)任，在被告舉不出證據(jù)，法院又查不到確切證據(jù)時，只能由被告承擔(dān)敗訴后果。最后，該法院根據(jù)第二種意見作出了判決。2.合同條款發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任。發(fā)生上述爭執(zhí)時，舉證責(zé)任的分擔(dān)應(yīng)依據(jù)該條款是否屬于原告主張的合同的基本內(nèi)容來確定。凡屬合同基本內(nèi)容的，舉證責(zé)任在原告一方;反之，舉證責(zé)任在被告一方。如在租賃合同中

16、，原告主張的租金數(shù)額高，被告主張的數(shù)額低;在買賣合同中，原告主張標(biāo)的物為某物，被告主張為另一物：在公民之間基于朋友關(guān)系訂立的委托合同中，原告主張有酬金，被告主張為無償?shù)模e證責(zé)任應(yīng)由原告負擔(dān)。但是，如果該條款不屬于合同的基本內(nèi)容，一般應(yīng)當(dāng)由被告負舉證責(zé)任。如被告對向原告借款的事實不爭執(zhí)，但主張自己是代別人借款，被告承認與原告訂立買賣合同的事實，但主張雙方約定原告交付定金后合同才能生效，被告就應(yīng)對其主張負舉證責(zé)任。因為這些條款與原告主張的合同的基本內(nèi)容，即產(chǎn)生合同權(quán)利的基本事實并不矛盾。7 / 16在法律中，有一些關(guān)于合同條款的解釋性或補充性規(guī)定，如“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有

17、權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！薄昂贤瑢＠暾垯?quán)沒有約定的，完成發(fā)明創(chuàng)造的當(dāng)事人享有專利申請權(quán)”。(民法通則第72條、第89條)“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屑由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”(著作權(quán)法第17條)這些規(guī)定或者對合同中的某一問題作出解釋，但又允許當(dāng)事人另作約定，或者在當(dāng)事人未明確約定的情況下，對合同條款加以補充。它們的共同特點是都屬于法律中的任意性規(guī)范，合同當(dāng)事人可以通過另作約定來排除這些規(guī)范的適用。這些規(guī)范對舉證責(zé)任分擔(dān)的意義在于：凡是主張與規(guī)范中設(shè)定的權(quán)利狀態(tài)相一致的一方當(dāng)事人不必負舉證責(zé)任

18、，舉證責(zé)任在主張另有約定的一方，他必須對另有約定的事實負舉證責(zé)任。如舉證責(zé)任由主張財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間另有約定、主張著作權(quán)歸委托人的一方承擔(dān)。(四)合同擔(dān)保問題的舉證責(zé)任1.保證。第一，雙方就保證關(guān)系是否存在時的舉證責(zé)任。當(dāng)被告否認其為保證人時，應(yīng)當(dāng)由原告就被告曾向其擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的事實負舉證責(zé)任。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則意見第 108條的規(guī)定，對法人之間的或公民與法人之間的保證合同，原告必須以書證證明;而對公民之間的口頭保證，除法律另有規(guī)定外，可提出兩個以上無利害關(guān)系的證人來證明。7 / 16第二，保證內(nèi)容發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，“保證范圍不明確的，

19、推定保證人對全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任?！?同上第108條第2款)因此，主張只同意就部分債務(wù)負保證責(zé)任的被告應(yīng)對其主張負舉證責(zé)任。保證人為二人以上吐，負連帶保證責(zé)任是常態(tài)，負按份保證責(zé)任是例外情形，故應(yīng)由主張曾與債權(quán)人約定按份承擔(dān)責(zé)任的保證人負舉證責(zé)任。當(dāng)債權(quán)人主張保證人同意對新增加債務(wù)擔(dān)保而保證人否認的，舉證責(zé)任應(yīng)由債權(quán)人負擔(dān)。根據(jù)最高人民法院1988年1月9日對河南省高級人民法院請示報告的批復(fù)，借款合同雙方當(dāng)事人未經(jīng)保證人同意達成延期還款協(xié)議的，應(yīng)視為成立新的法律關(guān)系，解除了原來的擔(dān)保合同，保證人不再負擔(dān)保責(zé)任。在訴訟中，債權(quán)人與保證人就是否經(jīng)保證人同意可能發(fā)生爭執(zhí)，此時舉證責(zé)任應(yīng)由誰負擔(dān)呢?

20、再次同意的事實屬債權(quán)人與保證人訂立新的保證合同的事實，即產(chǎn)生權(quán)利的事實，故應(yīng)由債權(quán)人負舉證責(zé)任。1963年，臺灣上訴法院曾處理過這樣一個案件：債權(quán)人訴請保證人清償債務(wù)，保證人以債權(quán)人允許債務(wù)人延期清償為由提出抗辯。債權(quán)人主張此事經(jīng)過保證人同意，并以債權(quán)證書為證。該證書上確有保證人的簽名，但清償日期已被涂改。雙方對簽名是在涂改之前還是涂改之后發(fā)生爭執(zhí)。受訴法院是這樣分擔(dān)舉證責(zé)任的：保證人應(yīng)對債權(quán)人允許延期清償?shù)氖聦嵷撆e證責(zé)任，債權(quán)人則應(yīng)對簽名是在涂改日期(即允許延期清償)之后負舉證責(zé)任。理由是清償日期更改后，保證人通常須另簽名，未另簽名為例外情形。，此外，證書由債權(quán)人占有，債權(quán)人有條件不經(jīng)保證人

21、同意任意更改日期。因而由債權(quán)人就簽名發(fā)生在更改后負舉證責(zé)任才符合公平的要求。此判例對我們處理類似案件具有一定的借鑒作用。2.定金。8 / 16在定金這種擔(dān)保形式中，雙方最可能發(fā)生爭議的是預(yù)付款項究竟是預(yù)付款還是定金。對此，似應(yīng)由主張定金的一方負舉證責(zé)任。因為定金和預(yù)付款雖都具有預(yù)付性質(zhì)，但定金具有擔(dān)保作用，對雙方當(dāng)事人來說關(guān)系重大，應(yīng)當(dāng)在合同中寫明。若究竟系定金還是預(yù)付款不明，只能作為預(yù)付款處理。從性質(zhì)上說，定金有違約定金、成約定金和解約定金。在我國審判實踐中，定金一般是違約定金，成約、解約定金為例外。在合同訴訟中，如果一方證明了訂立合同的基本事實，另一方主張雙方約定將交付定金作為合同成立的附

22、加條件，就應(yīng)對這一約定負舉證責(zé)任。由于違約金與定金的性質(zhì)不同，所以兩者允許并用。即一方當(dāng)事人既可以要求對方支付違約金，又可要求按定金罰則處理定金，但前提條件是以該定金為違約定金。假如是解約定金，則無需再負違約責(zé)任。對定金屬解約定金的事實，應(yīng)由違約一方負舉證責(zé)任。3.抵押。第一，抵押關(guān)系存在與否發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任。發(fā)生上述爭執(zhí)時，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人負擔(dān)。債權(quán)人一般應(yīng)提供書面抵押合同或載有抵押條款的債權(quán)文書證明抵押關(guān)系存在，但也可以通過證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在和債務(wù)人已將抵押物或權(quán)利證書(如房屋產(chǎn)權(quán)證書)交給自己的事實來證明抵押關(guān)系存在。在后一種情況下，證據(jù)效力要差得多。債務(wù)人只要提出反證，如表明

23、所謂的抵押物是債權(quán)人以借用為名取走的，使該物是否為債務(wù)人自愿用作抵押處不明狀態(tài)，承擔(dān)不利后果的仍然應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人。第二，債權(quán)人對抵押物滅失有無過錯發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任。意見第114條規(guī)定：“抵押物在抵押權(quán)人保管期間滅失，毀損的，抵押權(quán)人如有過錯，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。”但未明確過錯的舉證責(zé)任應(yīng)由抵押權(quán)人還是抵押人負擔(dān)。從上述規(guī)定的字面看，過錯是抵押權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的條件，似應(yīng)由抵押人對抵押權(quán)人有過錯的事實負舉證責(zé)任。但由于抵押物處于抵押權(quán)人保管之下，唯有抵押權(quán)人對何種原因造成滅失、損壞最清楚，所以應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置，由抵押權(quán)人就自己無過錯負舉證責(zé)任。10 / 164.留置。在涉及留置的訴訟中，雙方至

24、多會對留置權(quán)的存在與否發(fā)生爭執(zhí)。債權(quán)人主張他是合法地將債務(wù)人的財產(chǎn)留置，債務(wù)人則主張債權(quán)人是非法扣留。合法留置的舉證責(zé)任無疑應(yīng)由債權(quán)人負擔(dān)，債權(quán)人應(yīng)證明留置的財產(chǎn)是債務(wù)人根據(jù)此項合同關(guān)系交給債權(quán)人占有的。(五)因違約問題發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任在證明訂立合同的事實后，原告是否需要進一步證明被告違約的事實，要根據(jù)不同情況來確定。如果原告主張被告未履行給付之義務(wù)，而被告主張已履行時，一般應(yīng)當(dāng)由被告對已履行的事實負舉證責(zé)任。如應(yīng)由被告就已交付買賣的標(biāo)的物、承攬標(biāo)的物、租賃標(biāo)的物等負舉證責(zé)任。如果原告主張被告未履行某種消極義務(wù)，如違反合同中承諾的不在某一特定地區(qū)參與競爭的義務(wù)、非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的受讓方違

25、反合同約定的保密義務(wù)，則應(yīng)由原告就實施上述行為的事實負舉證責(zé)任。如果原告主張被告履行合同不適當(dāng)，如交付的標(biāo)的物質(zhì)量不合格，超過了合同履行期限等，舉證責(zé)任亦應(yīng)由原告負擔(dān)。原告在訴訟中如果僅僅是要求被告支付違約金，原告只需要證明訂立合同的事實、被告違約的事實(在某些情形下)以及法定或約定違約金存在的事實，不必證明他受到的實際損害。但是，如果合同中約定的違約金視為違反合同的損失賠償，原告主張違約金數(shù)額過份低于或者被告主張過份高于違反合同造成的損失時，則要由原告對受到的實際損失負舉證責(zé)任。原告如果要求被告賠償因違約遭受的財產(chǎn)損失，就必須進一步證明所受到的損失。在違約責(zé)任問題上，各國民法一般都把債務(wù)人有

26、過錯作為承擔(dān)違約責(zé)任的條件，同時規(guī)定只要存在著債務(wù)人不履行或遲延履行債務(wù)的事實，就推定債務(wù)人有過失(法國民法典第1147、1148條，德國民法典第282條，蘇俄民法典第222條)。因此，被告要免予承擔(dān)違約責(zé)任，就必須就自己無過錯的事實負舉證責(zé)任。10 / 16我國法律同樣也把過錯作為承擔(dān)違約責(zé)任的條件。例如，經(jīng)濟合伺法第32條規(guī)定：“由于當(dāng)事人一方的過錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行的，由有過錯的一方承擔(dān)違約責(zé)任?！钡疵鞔_規(guī)定究竟是應(yīng)該由原告就被告有過錯的事實負舉證責(zé)任，還是應(yīng)由被告就自己無過錯的事實負舉證責(zé)任。對此無疑應(yīng)當(dāng)由被告負舉證責(zé)任。因為從理論上說，履行合同是當(dāng)事人的法定義務(wù)，當(dāng)事人違反了這一義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)推定其有過錯。從與證據(jù)的距離看