產(chǎn)權(quán)式商鋪銷(xiāo)售與登記中若干問(wèn)題的法律評(píng)析

1、產(chǎn)權(quán)式商鋪銷(xiāo)售與登記中若干 問(wèn)題的法律評(píng)析產(chǎn)權(quán)式商鋪銷(xiāo)售與登記中若干問(wèn)題的法律評(píng)析一、關(guān)于產(chǎn)權(quán)式商鋪銷(xiāo)售的標(biāo)的物產(chǎn)權(quán)式商鋪是將大型商場(chǎng)分割成眾多小商鋪進(jìn)行出售的。例如， 蕪湖三泰國(guó)際大廈2.3萬(wàn)平方米面積商場(chǎng)被分割成 5000個(gè)獨(dú)立產(chǎn)權(quán) 的鋪位對(duì)外銷(xiāo)售，最小的僅有2. 67平方米。小商鋪是合法的房地產(chǎn) 交易標(biāo)的物嗎？根據(jù)民法通則規(guī)定，民事行為合法的條件之一是標(biāo)的物必須 合法。大商場(chǎng)中的小商鋪是建筑物，要成為買(mǎi)賣(mài)的標(biāo)的物，必須具備 建筑物區(qū)分所有的專(zhuān)有部分的條件：第一，必須具有構(gòu)造上的獨(dú)立性。 第二，必須具有使用上的獨(dú)立性，也就是說(shuō)，建筑物被區(qū)分為各個(gè)部 分以后，每一部分都可以被獨(dú)立地使用或具有

2、獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)效用。 第三, 通過(guò)登記予以公示并表現(xiàn)出法律上的獨(dú)立性。 而產(chǎn)權(quán)式商鋪通常只在 圖紙上區(qū)分、確定，并不在物理形態(tài)上進(jìn)行實(shí)際分割， 從而在實(shí)物形 態(tài)上并未固定；以劃線(xiàn)、地釘或銅條等為界線(xiàn)的小商鋪也未形成圭寸閉 的空間。這就是說(shuō)，這種商鋪不具有構(gòu)造上的獨(dú)立性。 大型商場(chǎng)被主 力經(jīng)營(yíng)商整體租賃，由其統(tǒng)一布置經(jīng)營(yíng)；小商鋪有的成了走道，有的 成了裝飾物，有的成了貨柜的一部分，實(shí)際并不具有獨(dú)立的使用價(jià)值、 經(jīng)濟(jì)效用。由此可見(jiàn)，不形成封閉空間的產(chǎn)權(quán)式商鋪不符合區(qū)分所有 的建筑物的條件，不能成為所有權(quán)的客體，因而不能成為房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài) 的標(biāo)的物。二、關(guān)于售后包租產(chǎn)權(quán)式商鋪的賣(mài)點(diǎn)之一是售后包租，即由開(kāi)發(fā)商

3、或第三方公司 （通常是物業(yè)管理公司或者商業(yè)管理公司）與各個(gè)投資者簽訂租賃合 同。通常在商鋪出售前，開(kāi)發(fā)商或第三方公司與主力經(jīng)營(yíng)商簽訂 物 業(yè)租賃合同，將大型商場(chǎng)整體轉(zhuǎn)租給主力經(jīng)營(yíng)商統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)，即帶租 約銷(xiāo)售，以提高商鋪的吸引力，增加投資者的信心。售后包租既是統(tǒng) 一經(jīng)營(yíng)的需要，又可以使投資者 甩手當(dāng)老板”省心省力，坐享收益。2001年6月1日起開(kāi)始施行的商品房銷(xiāo)售管理辦法第 11條 規(guī)定：房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)不得采取返本銷(xiāo)售或者變相返本銷(xiāo)售的方式 銷(xiāo)售商品房。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的 方式銷(xiāo)售未竣工商品房?！斌?5條第2款規(guī)定：本辦法所稱(chēng)售后包 租，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)以在一定期限

4、內(nèi)承租或者代為出租業(yè)主所購(gòu) 該企業(yè)商品房的方式銷(xiāo)售商品房的行為?！庇纱丝梢?jiàn)，現(xiàn)行法律明令 禁止的是開(kāi)發(fā)商對(duì) 未竣工商品房”的售后包租行為；對(duì)已竣工的商品 房，開(kāi)發(fā)商售后包租并未被禁止。即使是 朱竣工商品房”禁止的也 只是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)自己售后包租，第三方公司如物業(yè)管理公司或者 商業(yè)管理公司承諾包租，亦不違反該條之規(guī)定，不在禁止之列。實(shí)踐 中，售后包租”的經(jīng)營(yíng)方大多不再是開(kāi)發(fā)商，而是第三方公司。因而， 絕大多數(shù)產(chǎn)權(quán)式商鋪售后包租并不違法，全面禁止售后包租依據(jù)不 足。三、關(guān)于投資回報(bào)“X大廈產(chǎn)權(quán)式商鋪，每年給予產(chǎn)權(quán)人投資額 8% -9%回報(bào)，3個(gè) 月結(jié)算一次，不到12年就賺了一番。投資零風(fēng)險(xiǎn)，收益

5、確無(wú)憂(yōu)” 售 后包租保證年回報(bào)率” 幾乎所有的產(chǎn)權(quán)式商鋪都有類(lèi)似的廣告宣 傳，盡管說(shuō)法不一，但共性都是 零風(fēng)險(xiǎn)，高回報(bào)”這種做法的合法性讓人置疑，僅就廣告管理而言，其違法表現(xiàn)在： 一是承諾投資回報(bào)，大肆宣揚(yáng)升值。房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定第 16條明確規(guī)定： 房地產(chǎn)廣告中不得出現(xiàn)融資或者變相融資的內(nèi)容， 不得含有升值或者投資回報(bào)的承諾?！倍切麚P(yáng)投資零風(fēng)險(xiǎn)。房地產(chǎn) 廣告發(fā)布暫行規(guī)定第三條規(guī)定：房地產(chǎn)廣告必須真實(shí)、合法、科學(xué)、準(zhǔn)確，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)要求，不得欺騙和誤導(dǎo)公眾?！?任何投資都有風(fēng)險(xiǎn)，決無(wú)零風(fēng)險(xiǎn)的投資，產(chǎn)權(quán)式商鋪投資亦不例外。 可見(jiàn)，投資無(wú)風(fēng)險(xiǎn)之類(lèi)的營(yíng)銷(xiāo)廣告不真實(shí)、 不科學(xué)，誤導(dǎo)了

6、社會(huì)公眾， 應(yīng)予禁止。四、關(guān)于回購(gòu)目前，開(kāi)發(fā)商對(duì)產(chǎn)權(quán)式商鋪原價(jià)回購(gòu)的承諾屢見(jiàn)不鮮。商品房銷(xiāo)售管理辦法第11條規(guī)定房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)不得采取返本銷(xiāo)售或者 變相返本銷(xiāo)售的方式銷(xiāo)售商品房。”第45條第1款規(guī)定：本辦法所 稱(chēng)返本銷(xiāo)售，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)以定期向業(yè)主返還購(gòu)房款的方式銷(xiāo) 售商品房的行為。”從產(chǎn)權(quán)式商鋪運(yùn)作模式分析，投資者支付價(jià)款， 開(kāi)發(fā)商取得了一定數(shù)額的資金；投資者獲得定期定額的投資回報(bào)， 無(wú) 異于開(kāi)發(fā)商或第三方公司向其支付高額利息； 一定期限后開(kāi)發(fā)商按原 價(jià)回購(gòu)，實(shí)質(zhì)是開(kāi)發(fā)商 還本”投資者支付價(jià)款后取得產(chǎn)權(quán)式商鋪所 有權(quán)，一定期限又以原價(jià)售與開(kāi)發(fā)商的，投資者并未承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)， 亦未享受該商鋪

7、的增值的收益。 可見(jiàn)，回購(gòu)屬于返本銷(xiāo)售。而返本銷(xiāo) 售實(shí)質(zhì)是以合法的形式掩蓋了其非法的目的， 其目的在于通過(guò)大型商 場(chǎng)的平臺(tái)以獲取大量的資金，它擾亂了金融市場(chǎng)秩序，不利于國(guó)家宏 觀(guān)調(diào)控，是非法集資的一種形式。銀發(fā)1999289號(hào)關(guān)于進(jìn)一步打 擊非法集資等活動(dòng)的通知 將之作為打擊的對(duì)象，明確規(guī)定：非法集 資的形式之一是 對(duì)物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進(jìn)行等份分割，通過(guò)出售其份 額的處置權(quán)進(jìn)行高息集資?！蔽濉㈥P(guān)于產(chǎn)權(quán)式商鋪登記由于相關(guān)法律制度滯后與缺失，對(duì)產(chǎn)權(quán)式商鋪各地房地產(chǎn)行政管 理部門(mén)因依據(jù)不足，在準(zhǔn)予登記與不予登記中做法不一。（一）予以登記。目前長(zhǎng)沙、南京等地對(duì)這種小商鋪的登記開(kāi)綠燈， 為小商鋪頒發(fā)房地產(chǎn)

8、權(quán)證。（二 ）不予登記。上海、深圳、合肥、重慶等地房地產(chǎn)行政管理部 門(mén)對(duì)這類(lèi)商鋪說(shuō) 不”。2004年2月上海市房地資源局和建委聯(lián)合發(fā) 出的關(guān)于商場(chǎng)和辦公樓分割轉(zhuǎn)讓問(wèn)題的通知規(guī)定，可以銷(xiāo)售的房地產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是在市房地資源局的房地產(chǎn)登記冊(cè)中有明確部位、建筑面積等房屋狀況記載的權(quán)屬單元，房地產(chǎn)權(quán)利人不得對(duì)登記冊(cè)中記載為 一個(gè)權(quán)屬單元的房地產(chǎn)擅自分割轉(zhuǎn)讓。 如需分割轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑒t分割后構(gòu)成 的銷(xiāo)售單元在物理形態(tài)上應(yīng)當(dāng)構(gòu)成獨(dú)立、 封閉的空間，不符合房屋基 本特征的，如僅在地平線(xiàn)上劃線(xiàn)示意分割的權(quán)屬單元，不得銷(xiāo)售。”深圳市規(guī)劃與國(guó)土資源局也下發(fā)了關(guān)于規(guī)范商場(chǎng)辦公樓分割轉(zhuǎn)讓有 關(guān)業(yè)務(wù)操作的通知，規(guī)定：商場(chǎng)、辦公樓轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)

9、以權(quán)屬單元為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)和房地產(chǎn)權(quán)利人不得擅自將權(quán)屬單元分割轉(zhuǎn) 讓?zhuān)唇?jīng)房地產(chǎn)及相關(guān)部門(mén)審核程序的， 房地產(chǎn)登記部門(mén)將不受理分 割預(yù)售和登記。合肥市房地產(chǎn)管理局 2005年1月規(guī)定：自即日起， 凡劃線(xiàn)分割的商場(chǎng)、辦公樓都將禁止銷(xiāo)售、轉(zhuǎn)讓。如要進(jìn)行銷(xiāo)售、轉(zhuǎn) 讓?zhuān)课荼仨毞戏课輽?quán)屬登記條件， 就是房屋必須是在有關(guān)部門(mén)批 準(zhǔn)下建造，經(jīng)建設(shè)、規(guī)劃、公安消防等部門(mén)驗(yàn)收備案，并且每個(gè)銷(xiāo)售 單位都必須四面有墻，有著明確、永久的四至界限結(jié)構(gòu)，能明確到幢、 層、套、間。房地產(chǎn)行政管理部門(mén)應(yīng)否為小商鋪辦理權(quán)屬登記 ？從權(quán)利性質(zhì)看， 投資者對(duì)小商鋪如享有所有權(quán)，則其權(quán)利性質(zhì)應(yīng)符合物權(quán)的特征。所 有權(quán)，

10、是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由支配標(biāo)的物并排除他人干涉的權(quán) 利，是對(duì)物進(jìn)行全面支配的典型物權(quán)， 是完全的物權(quán)，具有物權(quán)的全 部屬性。未實(shí)際分割成獨(dú)立、封閉空間的小商鋪不確定或難以確定， 投資者難以對(duì)其進(jìn)行直接支配，也無(wú)法按自己的意愿行事，更無(wú)法排 除他人干涉。因而其所享有的權(quán)利不具有所有權(quán)的特征。 對(duì)這種小商 鋪，房地產(chǎn)行政管理部門(mén)不應(yīng)頒發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有法律規(guī)定不完善的情況下，與其為小商鋪頒發(fā) 房地產(chǎn)權(quán)證，不如頒發(fā)整個(gè)商場(chǎng)的房地產(chǎn)權(quán)證， 商鋪投資者按照其投 資額在整個(gè)商場(chǎng)價(jià)款中所占比例享有份額權(quán)，取得商場(chǎng)房地產(chǎn)權(quán)證 （共有權(quán)證）。因?yàn)椋聦?shí)上，投資者實(shí)際取得的是整個(gè)商場(chǎng)的一定份 額，更具有按份共有的法律特征。在按份共有中，各個(gè)共有人的權(quán)利 不是局限在共有財(cái)產(chǎn)的某一部分上，或就某一具體部分單獨(dú)享有所有權(quán)，而是各共有人的權(quán)利均及于共有財(cái)產(chǎn)的全部。按份共有人有權(quán)轉(zhuǎn)讓其份