合同(債)的保全與執(zhí)行保全的法理分析--論我國代位權、撤銷權

1、合同（債）的保全與執(zhí)行保全的法理分析論我國代位權、撤銷權制度的完善與發(fā)展焦譯甯上傳時間:2003-9-16論文概要：合同保全與執(zhí)行保全兩項制度均為債權保護制度，前者包括債權人的撤銷權和代位權，是債權的法定權能，為債權人當然享有，債權人可以通過訴訟方式行使代位權和撤銷權，對此法律有明文規(guī)定。執(zhí)行保全（代位執(zhí)行）即被執(zhí)行人到期債權的執(zhí)行。存在于執(zhí)行程序，屬最高法院制定的試行規(guī)定，但其操作程序煩瑣，且其多數(shù)內(nèi)容均屬訴權范圍，在實踐中亦未能回答在裁定執(zhí)行被執(zhí)行人的債務人時，申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人之間、被執(zhí)行人與第三人之間的相應債權債務是否歸于消滅等諸多問題。因此，本文設想舍棄執(zhí)行保全取用合同保全，通過行

2、使法官釋明權的方式告之申請執(zhí)行人可以提起代位權訴訟或撤銷權訴訟，以及起訴的法律后果。是否起訴，由當事人自己決定。這是符合“不告不理”的處分原則的。一、合同保全概述合同保全是指法律為防止因債務人的財產(chǎn)不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。合同保全主要包括兩項制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。（一）債權人代位權制度概述（1）債權人代位權制度是指當債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人為保全其債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的債權的權利。代位權是一項實體法上的權利，它是依賴

3、債務人的權利而行使，而不是依權利人一方的意思表示而形成法律上的效力。從理念上應確立的概念是：代位權是債權人的法定權能，無論當事人是否約定，債權人都享有它。（2）代位權的成立要件或行使條件是：債權人對債務人的債權合法；債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；債務人的債權已到期；債務人的債權不是專屬于債務人的債權。在此特別提出，第（4）項條件，屬于限縮性條款，即得代位行使債務人的權利，必須是非專屬于債務人本身的權利。專屬于債務人本身的權利，大約包括以下幾種請求權： （a）基于扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關系產(chǎn)生的給付請求權。（b）退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費的請求權。（c）人身、財產(chǎn)損害賠償請求權。以上

4、所列三種，不得由債權人代位行使。（3）債權人的代位權的行使債權人行使代位權應以自己的名義提起，且必須通過訴訟程序行使，方可達到債權保全之目的。一方面存在著因訴訟時效中斷，因第三人提出執(zhí)行異議的情況，必須經(jīng)過訴訟程序 1而對債務人對第三人的到期債權加以確立。同時只有通過裁判方式才能保證某個債權人行使代位權所獲利益在各個債權人之間合理分配，也可以有效地防止債權人濫用代位權，防止隨意處分債務人的權利或?qū)鶆杖说臋嗬涞肿约旱膫鶛?，同時也能有效防止債權人與其他未行使代位權的債權人、債務人以及次債務人之間因代位權的行使而發(fā)生的糾紛。代位權的行使以保全債權人的債權為必要限度（合同法第73條第二款）。對債權

5、人而言，在其債權范圍內(nèi)，可以同時或順次向同一或不同次債務人行使債務人的一個乃至數(shù)個權利。被訴的次債務人為被告或共同被告，債務人可列為第三人。（4）債權人代位權行使的效力債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務。債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。對次債務人而言，其對債務人的一切抗辯，均可以用來對抗債權人。（二）債權人撤銷權制度概述（1）債權人撤銷權是指債權人對于債務人所為的危害債權的行為，可請求法院予以撤銷的權利。對此中華人民共和國合同法第74條1款將其表述為：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人

6、造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”撤銷權的性質(zhì)學界歷來有四說即請求權說、形成權說、折衷說、責任說，在此我國學者多采用的是折衷說。（2）債權人的撤銷權的成立要件，因債務人所為的行為是無償行為或有償行為而有所不同。前者只需具備客觀要件，后者必須同時具備客觀要件與主觀要件。撤銷權須由債權人以自己的名義以訴訟方式行使，訴訟中債權人為原告，債務人為被告，受益人或受讓人列為第三人。效力上債務人的行為一經(jīng)被撤銷即自始失去法律約束力。二、執(zhí)行保全（代位執(zhí)行）概述（1）執(zhí)行保

7、全是作者區(qū)別于合同保全之訴而加以命名，也即常說的代位執(zhí)行，又稱被執(zhí)行人到期債權的執(zhí)行，是指被執(zhí)行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執(zhí)行人的申請或被執(zhí)行人申請，對該第三人強制執(zhí)行。債務人放棄對第三人的債權或延緩第三人履行期限的行為無效，人民法院仍可在第三人無異議又不履行的情況下予以強制執(zhí)行。本文之所以稱之為執(zhí)行保全，主要因為其內(nèi)容亦為代位權和撤銷權，而發(fā)生于案件執(zhí)行程序中而命名，以與合同保全行為發(fā)生于訴訟程序相區(qū)別。在最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見（以下簡稱民訴法意見）第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的

8、，人民法院可以依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！痹谧罡叻ㄔ簣?zhí)行工作試行規(guī)定中擴大為包括被執(zhí)行人申請。（2）執(zhí)行保全程序的啟動及成立條件。代位執(zhí)行發(fā)生于執(zhí)行程序，其啟動條件是當事人申請，包括申請執(zhí)行人申請和被執(zhí)行人申請。這是對民訴法意見第300條的一個范圍擴大。其成立條件如下：a、法律文書已發(fā)生法律效力，案件已進入執(zhí)行程序，當事人的身份稱謂為申請執(zhí)行人 2和被執(zhí)行人。b、被執(zhí)行人不能清償債務。在此，“不能清償債務”的標準沒有準確依據(jù)，因此應依據(jù)我國國情，按自然人和法人兩種情況予以劃分，對自然人而言，

9、應以基本人權和中止執(zhí)行條件及所謂“責任財產(chǎn)”為框架加以確立。對法人和其他組織而言，可以認定為自己所有的財產(chǎn)不能清償即屬此類。 c、被執(zhí)行人對第三人享有的必須是到期債權。為防止被執(zhí)行人放棄對第三人的債權或延緩第三人履行期限的情況發(fā)生。最高人民法院在執(zhí)行工作試行規(guī)定的第66條中規(guī)定上述兩種行為無效，人民法院仍可在第三人無異議又不履行的情況下予以強制執(zhí)行。d、第三人在收到履行通知后十五日內(nèi)，對履行到期債權沒有異議。如果第三人在履行通知指定的期間對履行到期債權提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查。但第三人提出自己無履行能力或其與申請執(zhí)行人無直接法律關系，不屬于本規(guī)定所指的異

10、議。（3）代位執(zhí)行的操作程序。a、確定被執(zhí)行人不能清償債務及是否有到期債權。b、對被執(zhí)行人到期債權進行審查，包括審查債權是否到期及被執(zhí)行人是否有放棄對第三人債權或故意延緩第三人履行期限的行為。還有一項就是到期債權是否專屬于被執(zhí)行人自身。c、向第三人發(fā)出履行通知。履行通知以十五天為履行期和異議期間，第三人提出異議法院不得審查，第三人不提出異議則在十五天內(nèi)履行，如逾期不履行則裁定強制執(zhí)行。這在形式和內(nèi)容上均是參照了支付令的形式。d、如第三人亦無財產(chǎn)可供執(zhí)行，不得就第三人的到期債權執(zhí)行。（4）執(zhí)行保全的效力。在最高法院的執(zhí)行工作試行規(guī)定中對執(zhí)行保全的效力未做規(guī)定，但從其第68條規(guī)定中，可以看出，這一

11、試行規(guī)定，只是試探性的、保守的規(guī)定。該條規(guī)定為“在對第三人作出強制執(zhí)行裁定后，第三人確定無財產(chǎn)可供執(zhí)行的，不得就第三人對他人享有的到期債權強制執(zhí)行?！笔紫龋K于最高法院的授權權限，僅能提出試行規(guī)定，無權就執(zhí)行保全的效力進行明確，而且回避了申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人與第三人之間權利義務是否消滅這一主要問題。因此該規(guī)定未就執(zhí)行保全效力作出規(guī)定是明智之舉，也是要觀察這一規(guī)定在試行過程中的效果。故此本文認為執(zhí)行保全是不應采取的措施。三、合同保全與執(zhí)行保全之比較。下同主要論述二者的不同之處以便比較二者的優(yōu)劣，以供立法者制定強制執(zhí)行法時參考。（一）合同保全制度與執(zhí)行保全制度存在時段不同、效力亦不同。合同保全制度

12、的出現(xiàn)不是偶然而是必然。傳統(tǒng)民法以合同的相對性為原則（privity of contract），合同的效力僅及于合同關系的當事人，而代位權和撤銷權的行使，是向含同當事人之外的第三人進行主張或請求，其效力已涉及合同關系之外的第三人，是對合同相對性原則的突破，其立法的基礎，在于確保債權的實現(xiàn)。因此說合同保全制度是繼合同責任、特 3別擔保之后的又一項保證制度。在將代位權、撤銷權納入合同法條文之后，債權人的代位權、撤銷權成為債權的當然權能，和債權所固有的請求權、執(zhí)行權、保全權、處分權能一樣，為法定權能。只要有合法有效的債權存在，當條件具備時，不需履行任何手續(xù)，債權人當然地擁有保全的權利。在代位權的訴訟

13、中，債權人勝訴，所產(chǎn)生的法律后果是由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務之間相應的債權債務關系即予消滅。在撤銷權訴訟中，如債務人與受益人之間的行為被依法撤銷的，該行為自始無效。發(fā)展至今，合同保全制度已成為普遍接受的做法。執(zhí)行保全制度在世界各國立法中均有法律明文規(guī)定，我國在強制執(zhí)行法的制定上相對滯后，目前僅有相關規(guī)定和司法解釋。這一試行規(guī)定第七部分“被執(zhí)行人到期債權的執(zhí)行”對執(zhí)行保全規(guī)定得較為詳盡，但理論上卻存在執(zhí)行權與訴權的沖突，因為執(zhí)行保全發(fā)生于執(zhí)行程序，規(guī)避了當事人的合法權利，即剝奪了被執(zhí)行人的訴權和第三人的抗辯權，省略了訴訟程序而直接進入執(zhí)行程序，這是問題之一，第

14、二個問題是該規(guī)定沒有明確指出在對第三人強制執(zhí)行后，申請人與被執(zhí)行人之間，被執(zhí)行人與第三人之間的相應債權債務關系是否歸于消滅。這不能不令人深思。因為在對合同法適用時，人民法院認定債權人代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。在執(zhí)行工作試行規(guī)定中對此沒有明確，為什么在訴訟程序中可以這么解釋、適用，而在執(zhí)行程序中不可？這便是訴訟與執(zhí)行的區(qū)別，代位權以債權人的起訴而啟動司法程序，是否起訴由當事人自主決定。執(zhí)行保全以當事人申請而發(fā)生。但在第三人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行時，不得就第三人對他人享有的到期債權強制執(zhí)行。如此規(guī)定豈不是否定了執(zhí)行保全嗎

15、？因為訴訟是確認法律關系的存在，而當事人的履行能力才使執(zhí)行順利進行。強制執(zhí)行與民事訴訟是兩種不同的法律制度，二者在基本理論、指導原則、程序設計上都存在很大差別。因此，只有從立法體例上加以完善，才能回答這個問題。從這一意義上說，最高法院制定的規(guī)定只是司法實踐之一步，因為是試行，所以有待完善。（二）合同保全與執(zhí)行保全的行使方式不同，主體不同。債權為相對權，合同保全作為債權的固有權能，從債權債務關系確立時起便產(chǎn)生，但債權人必須以訴訟方式才能行使，其存在最終體現(xiàn)在訴訟過程中。而執(zhí)行保全僅存在于執(zhí)行程序中。代位和撤銷權的行使主體是債權人，而執(zhí)行保全中，經(jīng)過當事人申請之后其行使主體為人民法院的執(zhí)行機構。當

16、事人特別是申請執(zhí)行人的地位、作用在執(zhí)行保全過程中受到一定限制，在合同保全制度中債權人可依法提起撤銷權之訴，而在執(zhí)行保全中，僅僅規(guī)定為被執(zhí)行人收到履行通知后，放棄其對第三人的債權或延緩第三人履行期限的行為無效。這一規(guī)定過于狹窄，沒有指出誰可以認定被執(zhí)行人的行為無效，而且對被執(zhí)行人收到履行通知前放棄或延緩的行為為什么不做規(guī)定呢？撤銷權的行使期限合同法做出了明確規(guī)定，而執(zhí)行保全對此未加規(guī)定。實際上這正是債權人撤銷權的內(nèi)容。最高法院的這一規(guī)定是模糊的，缺乏可操作性，這么做也是為了看一看實際效果如何。（三）合同保全與執(zhí)行保全的內(nèi)容過于狹窄，僅限于債務人（被執(zhí)行人）的到期債權，從比較法角度看，法國民法典第

17、116條規(guī)定，債權人得行使債務人的一切權利和訴權。日本和我國臺灣地區(qū)的立法和理論，可代位行使的權利不公限于債權，還包括物權及物上請求權，除了請求權，還包括形成權，甚至債權人代位權、撤銷權本身也可以成為代位權的標 4的，內(nèi)容非常廣泛。因此從代位權撤銷權的立法宗旨，宜采取目的性擴張的解釋方法加以擴大，在代位權方面，以下權利可成為代位權的標的：（1）債權、合同債權、不當?shù)美颠€請求權、無因管理之債、財產(chǎn)損害賠償請求權、違約損害賠償請求權。（2）物權及物上請求權、所有物返還請求權、土地妨害除去請求權、債務人對第三人財產(chǎn)上存在的擔保物權。（3）形成權，合同解除權、選擇之債的選擇權、買回權、抵銷權、因重大

18、誤解或顯失公平而成立 的民事行為的撤銷權和變更權。（4）債權人代位權和撤銷權。（5）訴訟法上的權利或公法上的權利，中斷訴訟時效的權利，代位提起訴訟的權利，申請強制執(zhí)行的權利和各種登記請求權。以上均是非專屬于債務人本身的權利?？梢宰鰹槌蜂N權的標的的行為必須是以財產(chǎn)為標的行為，且一般只能是法律上的處分行為而不能是事實上的處分行為。凡是債務人所實施的有害于債權并且適于撤銷的行為，不論是放棄到期債權，還是放棄未到期債權；不論是債權行為，還是物權行為，債權人均得予以撤銷。在執(zhí)行保全的規(guī)定中同樣存在上述問題。四、合同保全與執(zhí)行保全的操作設想通過以上分析和比較，本文的觀點是舍棄執(zhí)行保全而取用合同保全，執(zhí)行保

19、全的做法從根本上違反了程序法的操作規(guī)程，未能解決執(zhí)行程序與訴訟程序的矛盾。當事人享有訴權，但是否行使是他的自由，只有在他起訴之后，人民法院才進行審理，這就是所謂“不告不理”。而執(zhí)行保全制度中的很多內(nèi)容從本質(zhì)上仍然屬于訴權的范圍，這也是為什么最高法院對有些問題未加明確規(guī)定的原因。因此本文的觀點是取用合同保全而舍棄執(zhí)行保全，現(xiàn)在合同保全制度已經(jīng)成為一項成熟的立法，我們應當好好加以運用。那么在執(zhí)行過程中遇到需要執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權的情況怎么辦呢？事實上法律已經(jīng)為法院設立了一項制度，那就是法官的釋明權（也是釋明義務）。在案件執(zhí)行過程中，如果被執(zhí)行人確無清償能力，而又享有對第三人的到期債權的，法院應當依

20、法裁定對本案中止執(zhí)行。同時由執(zhí)行法官以行使釋明權的方式告之申請執(zhí)行人可以依法向第三人提起代位權之訴或撤銷權之訴，并告之起訴的法律后果。是否起訴，由當事人自己衡量定奪。這仍然體現(xiàn)的是“不告不理”的處分原則。因為在民法理論中債權是相對權，是可以轉(zhuǎn)讓的，債權轉(zhuǎn)讓的法律后果是：受讓人取得轉(zhuǎn)讓人的債權及孳息，同時也要承擔債務不能履行的風險。在對第三人強制執(zhí)行后，如果第三人也確無財產(chǎn)履行能力，人民法院不得就第三人對他人享有的到期債權強制執(zhí)行。對“三角債”可以執(zhí)行，對“連環(huán)債”就不可以執(zhí)行。實體上被執(zhí)行人的債權已經(jīng)過法院以履行通知的方式轉(zhuǎn)移給申請執(zhí)行人，而從程序上本案仍然處在未結案的中止狀態(tài)。被執(zhí)行人又有充

21、分的理由認為債權轉(zhuǎn)移了，自己可以從案件中擺脫出來了，最終債權不能履行的風險由誰承擔呢？是申請執(zhí)行人？是被執(zhí)行人？還是人民法院？申請人必然不會僅僅滿足于得到一個沒有實現(xiàn)的第三人債權，而被執(zhí)行人又以人民法院已執(zhí)行第三人，債權已轉(zhuǎn)移為由抗辯，申請人你找法院、找第三人要錢去。萬一以后被執(zhí)行人發(fā)家致富了，中了大獎又怎么辦？這正是實踐中遭到的困 5難。而以本文所述的釋明權方法則可解決這一問題。再者，人民法院是依憲法規(guī)定代表國家行使審判權，只是一個公正的仲裁者和實現(xiàn)當事人權利的有力保障者。它可以對當事人的訴訟請求做出公正的裁決，但卻無法承諾使當事的權利百分之百得到實現(xiàn)，這主要取決于當事人的履行能力這一客觀條

22、件。因此，從自然人角度出發(fā)，應在全社會建立個人信用和最低生活保障制度。明確一個人的最低生活必需品和生活費用標準，使大家都意識到最低生活保障屬于基本人權，不在執(zhí)行范圍，意識到合同保全的法律后果。這也是市場風險的一部分，當事人在經(jīng)濟活動中應自覺將這種風險意識納入自己的思維。明確法律的補救是事后行為，效果總是有限的。就破產(chǎn)案件來說，債權人必須承認自己投資經(jīng)營上的風險使他們收獲了失敗。這種失敗的原因不應當也不應該怪罪到法院頭上，法院也不承擔這種執(zhí)行不了的指責。注釋：崔建遠主編合同法修訂本，第124頁合同法第七十三條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”同，第126頁最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第十一條 王利明、崔建遠合同法新論總則第401頁最高法院合同法解釋第二十條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系消滅。”最高法院合同法解釋第十八條規(guī)定：“在代位權訴訟中次