合同起草與審查

1、一、總則1.合同的定義平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律、法規(guī)。2.合同形式與結構當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。合同通常包括以下幾個方面：合同首頁；合同目錄；合同首部；合同正文；合同簽署頁；合同附件。3、合同的必備條款（1）當事人名稱或者姓名和住所（2）標的、（3）數(shù)量質量、（4）價款（5）報酬、履行期限、地點和方式、（6）違約責任 （7）解決爭議的方法1 / 134、合同成立

2、與生效依法成立的合同，自成立時生效。附條件和附期限的合同待條成熟和期限到來時生效。5、無效、可變更、可撤銷的合同（1）無效合同1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益；2)惡意串通，損害國家、集體、第三人利益；3)以合法形式掩蓋非法目的；4)損害社會公共利益；5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。（2）可變更、可撤銷合同1）因重大誤解訂立的；2）在訂立合同的過程中顯失公平；3）有違當事人真實意思的情況下，訂立的合同6.無效或者撤銷后處理合同無效或者被撤銷后合同的合同自始沒有法律約束力。合同無效部分，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒

3、有必要返還的，應當折價補償。有過錯的乙方應當賠償對方因此造成的損失。2 / 137.合同履行（1）質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行>按照合同通常標準或者符合合同目的特定標準>>（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立時履行地的市場價格履行，依法應當實行政府指導價格的按照規(guī)定履行。（3）履行地點不明確的；給付貨幣的，在接受貨幣的一方履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。（4）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以要求隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。（5）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。8.向第三人履

4、行合同或第三人代為履行與債務轉移無論是向第三人履行合同還是第三人代為履行不符合合同約定的，都由債務人向債權人承擔違約責任。債務的部分轉移后，新的債務人和原債務人共同承擔連帶責任。全部轉移后，原債務人退出，新的債務加入。9.合同解除約定解除和法定解除3 / 13（1）約定解除；當事人協(xié)商一致，可以解除合同。（2）法定解除；1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。2）在履行合同期限屆滿以前，當事人一方明確表示或者以自己的行動表明不履行主要債務3）當事人一方遲延履行主要債務，經過催告后在合理期限內仍未履行。4）當事人一方遲延履行債務或者其他違約行為致使合同不能實現(xiàn)合同目的5）法律規(guī)定的其他情形合同解除權

5、的行使：合同解除應當通知對方，自通知到達對方時解除。10.違約責任（1）當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等（2）金錢債務的繼續(xù)履行當事人一方為支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。（3）瑕疵履行質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。約定不明確的，受損方可以根據(jù)標的的性質以及損失大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重做、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。5 / 1311.定金和訂金定金具有擔保性質，屬于主合同附屬。具有雙倍返還的懲罰性。定金不得超過合同價款的百分之二十。定金作為合同的預付款，是合同價款

6、的一部分。二、買賣合同買賣合同是雙務、有償、諾成、不要式合同。1.買賣合同的特殊條款包裝方式、檢驗標準和方法、結算方式2.所有權轉移標的物所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有約定或者當事人另有約定除外。當事人可以約定在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物所有權歸出賣人所有。（出賣人的取回權）3.標的物損毀、滅失的風險負擔（何為風險？）在標的物交付之前，由出賣人承擔，在交付之后由買受人承擔，法律或者當事人另有約定的除外。4.標的物的檢驗（1）當事人約定了檢驗期間的，應當在該期限內對其進行檢驗，否則視為符合質量約定。5 / 13（2）當事人未約定檢驗期間的，應當在合理期限內通

7、知或者自收到標的物之日起2年內通知，否則視為符合質量約定。（3）出賣人知道或者應當知道提供標的物不符合約定的，買受人不受前述時間約定。（5）簽單后是否等于標的物已經檢驗合格？買賣合同司法解釋第十五條當事人對標的物的檢驗期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認單等載明標的物數(shù)量、型號、規(guī)格的，人民法院應當根據(jù)合同法第一百五十七條的規(guī)定，認定買受人已對數(shù)量和外觀瑕疵進行了檢驗，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。對于隱蔽瑕疵的檢驗期間視為沒有約定。按照合理期限內提出異議或者自收到標的物2年內提出。合理期限: 當事人之間的交易性質、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數(shù)量、性質、安裝和使用情況、瑕疵的

8、性質、買受人應盡的合理注意義務、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素作為認定合理期間的主要參考因素。 6 / 13三、租賃合同1.關于租賃合同的必備條款 租賃合同的內容包括租賃物的名稱、數(shù)量、用途、租賃期限、租金及租金的支付方式、租賃物的維修等條款。（1）租賃房屋(房屋信息及其現(xiàn)狀、房屋性質、產權歸屬、附屬設施、設備等)；（2）租賃期限（初始期限及續(xù)租）；（3）房屋交付（交付時間和交付狀態(tài)）；（4）租金（支付期限和方式）；（5）房屋使用（用途、退還、折抵、扣除）；（6）出租人的協(xié)助義務、費用負擔；（7）裝修與裝潢；（8）維護與維修；（9）轉租（10）違約

9、責任、（11）不可抗力條款、(12)合同終止2.租賃合同期限及用途租賃合同期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。雙方必須承租方的具體用途，否則本合同解除。7 / 133.租賃物的維修出租人應當對履行租賃物維修的義務，但當事人另有約定的除外。雙方當事人應當明確約定租期內，租賃物維修方。4.租賃物的改造。承租人經出租人的同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物。作為出租乙方應當在合同中約定其可以改善房屋或者增設他物的具體范圍，避免出現(xiàn)合同條款的模糊。5.轉租雙方應當明確房屋是否可以轉租及非法專轉租的法律效果。出租人知道或者應當知道承租人轉租的，但在6個月內未提出異議的，以承租人未經同意為由

10、解除或者轉租合同無效，人民法院不予支持。6.租金及支付方式雙方應當明確租金的計算標準和支付期限。對于合同期限較長的租賃合同律師建議應當應當采用浮動制的支付方式。7.拆遷問題。雙方應當明確約定如遇拆遷問題本合同自行終止，雙方互不擔責。典型例證：在租賃期內如遇國家法律、政策調整或者國家征地及、鄉(xiāng)村集體規(guī)劃開發(fā)等情形，本協(xié)議自行終止，雙方結清租金，互不賠償。9 / 13土地補償款和地上物補償款歸出租人所有。8.關于租賃物的裝飾裝修問題。首先，房屋的裝修、裝飾應當經過出租人的同意。其次，對于經出租人同意后，合同期滿或者終止，未形成附合（可以拆除且不損害物的利用價值），由承租人拆除，造成出租人損失的由承

11、租人賠償。形成附合的，按照雙方在合同中過錯程度分擔租賃合同剩余期限的裝飾物的殘存價值。最后，由于房屋裝飾問題較為復雜，律師建議對于裝修、裝飾物的費用和期滿后物的歸屬進行明確約定，避免糾紛發(fā)生。典型例證：乙方征得甲方同意對租賃物進行裝修，合同由于甲方原因終止時，甲方應當給予乙方適當補償；合同由于乙方原因終止的，甲方不予任何補償；合同由于正常履行完畢終止的，乙方投資投資使得租賃物增值部分無償歸甲方所有。9.違約金條款違約金條款應當以“補償性為主，以懲罰性為輔”。違約金系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴厲懲罰違約方。因此，約定的違約金可以略高于對方之違約行為造成的損失，但不宜過高。9 /

12、13設置違約金條款時，建議委托人根據(jù)商務經驗，就對方可能發(fā)生的特定違約行為可能給委托人造成的損失范圍及金額進行預估，并在此基礎上適當增加。租賃合同中的違約金條款要注意雙方約定計算基數(shù)和平等性。法律規(guī)定：違約金條款不宜過高，以不超過損失額的30為限。10.逾期付款違約金合同可就負有金錢支付義務的乙方遲延履行義務約定“逾期付款違約金”，而不使用罰款、滯納金和利息。逾期付款違約金不得超過逾期付款金額的萬分之五/每日，否則就會被認定利率過高，得不到法院的支持。逾期付款違約金的起算時間應當為付款義務的一方應當履行期限屆滿之次日起算。典型例證：乙方未按時交納租金，逾期十日內，每日應付年租金的總額的千分之一交納租金；超過十日，每日應按照年租金