西部投資法律制度之缺陷與完善略論

1、西部投資法律制度之缺陷與完善略論*    摘要：西部大開發(fā)所面臨的主要問題是投資問題，國家投資不足、民間投資總量少且效益低是制約西部社會經(jīng)濟發(fā)展的主要因素。西部投資法律制度由國家與西部各地有關(guān)西部國內(nèi)投資的法律制度和外商投資的法律制度組成，它們均存在不利于西部發(fā)展的重要缺陷。作者提出了完善西部國內(nèi)民間投資、外商投資和國家公共投資三方面法律制度的價值取向與基本措施。 關(guān)鍵詞：WTO 與投資；國內(nèi)民間投資；外商投資；西部投資法 投資問題是西部大開發(fā)、西部大發(fā)展面臨的重要問題之一。沒有國家財政投資和國內(nèi)外民間投資，西部就沒有發(fā)展的資金動力。國家財政投資少或投資

2、結(jié)構(gòu)不合理，民間投資沒有良好的投資環(huán)境和利益激勵機制，西部大開發(fā)的戰(zhàn)略目標則難以實現(xiàn)。影響中央與地方財政投資和國內(nèi)民間投資的因素多種多樣， 但最主要的是，是否有良好的投資政策與投資法律制度。制定適應西部大開發(fā)戰(zhàn)略的特殊投資政策，建立和完善對民間投資者具有利益激勵機制的、符合西部特色的投資法律制度，成為解決西部投資問題的首要措施。本文僅對西部投資法律制度之缺陷及其克服略抒己見。 一、西部投資法律制度之缺陷 西部投資法律制度由國家與西部各地有關(guān)西部國內(nèi)投資的法律制度和外商投資的法律制度組成。 （一） 國家西部國內(nèi)投資法律制度之缺陷國家關(guān)于西部國內(nèi)投資的法律制度由有關(guān)西部投資的國內(nèi)民間投資法律制度和

3、國家公共投資法律制度構(gòu)成。 在國內(nèi)民間投資方面，自改革開放以來，我國先后制定了全國統(tǒng)一適用的全民所有制企業(yè)法、公司法、私營企業(yè)條例、個人獨資企業(yè)法、合伙企業(yè)法、中小企業(yè)促進法等企業(yè)法律法規(guī)和專門規(guī)范國內(nèi)企業(yè)投資經(jīng)營活動的一系列法律規(guī)范。近年來，為貫徹實施西部大開發(fā)戰(zhàn)略，國家有關(guān)部門先后制定了一系列有關(guān)西部民間投資的規(guī)范性文件。此外，我國外貿(mào)、稅收、固定資產(chǎn)投資等方面的法律制度也涉及到對西部民間投資的管理。因而我國建立了比較系統(tǒng)的規(guī)范在西部的國內(nèi)投資主體及其投資活動的法律制度。但在整體上我國西部國內(nèi)民間投資法律制度仍然存在以下重要缺陷： 1. 在國內(nèi)民間投資者之間實行歧視待遇。 除在西部的國內(nèi)投

4、資者所享有的投資待遇遠低于在東部地區(qū)特別在東部沿海地區(qū)的國內(nèi)投資者外， 在國內(nèi)投資者之間依所有制不同而實行歧視性待遇，是我國長期以來國內(nèi)民間投資法律制度的根本性缺陷。我國對非公有制經(jīng)濟的歧視性政策雖基本制度上已消除，但因受長期計劃經(jīng)濟觀念的影響以及管理上的思維定勢，對非公有制經(jīng)濟在我國國民經(jīng)濟發(fā)展中的作用在深層次上存在模糊認識，因而民營企業(yè)的待遇明顯低于國有資本企業(yè)。主要表現(xiàn)為： （1） 在金融、通信、設(shè)施、外貿(mào)、石油、汽車等領(lǐng)域，民間資本往往受到準入的限制。例如在汽車外貿(mào)經(jīng)營權(quán)上，依照外經(jīng)貿(mào)部關(guān)于賦予私營生產(chǎn)企業(yè)和科研院所自營進出口權(quán)的暫行規(guī)定，私營生產(chǎn)性企業(yè)申請自營進出口權(quán)的條件是比較高的

5、，如要求企業(yè)的注冊資本在500 萬元以上，此前還有連續(xù)兩年銷售收入和出口供貨值分別在500 萬元和100 萬美元以上等要求，能達到這些條件的民營企業(yè)非常有限。（2） 在土地等生產(chǎn)經(jīng)營要素的分配方面，受到歧視待遇，如在土地使用上，一些部門規(guī)定私營企業(yè)不能夠征地。（3） 對民間投資及私有財產(chǎn)保護的力度差，行政管理機關(guān)借管理之名義而干擾企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的現(xiàn)象仍然普遍存在。（4） 國家有關(guān)行政部門對民營經(jīng)濟的發(fā)展雖然制定了一些鼓勵政策，但在實際執(zhí)行中往往“縮水”，使政策效應大打折扣。（5） 在獲得金融資助上，非公有制企業(yè)總體上不是國家專業(yè)銀行的主要服務對象，規(guī)模小的非公有制企業(yè)，不能通過發(fā)行債券、股票方式

6、在證券市場獲得社會資金，加上為民營企業(yè)服務的國家金融體系的發(fā)展相對滯后，造成民營企業(yè)的貸款融資困難，制約著企業(yè)經(jīng)營規(guī)模的擴大，使民營企業(yè)參與國有企業(yè)兼并、重組的能力大受局限。（6） 在社會保障、人才流動、管理服務等方面，非公有制企業(yè)也受到不公平的待遇。1 2. 在國內(nèi)投資者與外商投資者之間實行歧視待遇。 目前外資企業(yè)在投資領(lǐng)域和與投資有關(guān)的經(jīng)營管理方面享受超國民待遇，而國內(nèi)民營企業(yè)享受低國民待遇。這種在市場準入及其投資管理方面的歧視性待遇，即不符合市場主體法律地位平等的基本法律準則，也不符合市場經(jīng)濟法制的精神，更不符合國際通行作法。在投資領(lǐng)域上，第一、二產(chǎn)業(yè)（生產(chǎn)性領(lǐng)域） 幾乎均屬允許、鼓勵外

7、資進入行業(yè)，第三產(chǎn)業(yè)即服務貿(mào)易業(yè)中，在金融保險、電信、商業(yè)（批發(fā)、零售） 、旅游及相關(guān)服務、建筑及相關(guān)服務、工程咨詢服務、教育服務、會計師與律師專業(yè)服務等諸多領(lǐng)域，也在市場準人與股權(quán)比例上做出極大的讓步。而上述服務貿(mào)易業(yè)的諸多行業(yè)，民間資本進入尚存在諸多障礙。在投資企業(yè)的經(jīng)營管理活動方面，外資企業(yè)享有比內(nèi)資企業(yè)更多的經(jīng)營管理自主權(quán)，國家賦予外商投資企業(yè)在人、財、物、產(chǎn)、供、銷方面更多的優(yōu)惠。例如，所有外商投資企業(yè)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，而絕大多數(shù)內(nèi)資企業(yè)沒有在國際市場進行購銷產(chǎn)品、技術(shù)和服務的權(quán)利。 如果長期實施這種差別待遇，不僅會阻礙內(nèi)資企業(yè)與外商投資企業(yè)的平等競爭，而且會阻礙內(nèi)資企業(yè)特別是國家支柱

8、產(chǎn)業(yè)的內(nèi)資企業(yè)的培育、發(fā)展、壯大，最終會導致一些比較重要的國民經(jīng)濟部門被外商投資企業(yè)所控制。 3. 實施區(qū)域不平衡的國內(nèi)民間投資法律制度。 自改革開放以來，國家總體經(jīng)濟政策一直向東部地區(qū)傾斜，西部地區(qū)不僅沒有享有促進其經(jīng)濟發(fā)展的國家特殊優(yōu)惠經(jīng)濟政策，甚至很少享有與東部地區(qū)平等的國家經(jīng)濟政策。國家對西部地區(qū)的經(jīng)濟政策無論在所涉及的領(lǐng)域或范圍上，還是在實施時間上，大都遠遠落后于東部地區(qū)。在這種總體經(jīng)濟政策指導下所形成的法律制度，特別是經(jīng)濟行政法律制度，自然具有這種地區(qū)不平衡性，導致西部地區(qū)在投資制度創(chuàng)新、享有投資優(yōu)惠、引進外資和國內(nèi)民間資本、促進對外經(jīng)濟貿(mào)易等方面，遠遠落后于東部地區(qū)，所產(chǎn)生的現(xiàn)實

9、后果是，不僅外商很少到西部投資，而且東部地區(qū)的民間投資者也很少到西部從事較大規(guī)模的投資，因而這種不平衡性嚴重阻礙了西部地區(qū)外來投資的發(fā)展，使本來落后的西部地區(qū)在近二十多年更加落后，人為地、制度性地拉大了東、西間的經(jīng)濟發(fā)展差距。 4. 過分鼓勵外資，忽視內(nèi)資。 不可否認境外投資對我國和西部地區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展具有重大作用，但是同樣不可否認也不應當否認國內(nèi)民間投資對我國特別是對西部地區(qū)的發(fā)展所具有的重要作用。對西部而言，由于投資環(huán)境中各種不利因素的影響，西部地區(qū)的境外投資是極為有限的， 大量的民間投資是來自中東部地區(qū)和西部本地，因而國內(nèi)民間投資比境外投資對西部發(fā)展起作更大的作用。而國家無論是在民間投資

10、政策上，還是在建立、健全投資法律制度上，存在過分偏重于外商投資、忽視國內(nèi)民間投資的傾向。這一缺陷主要表現(xiàn)以下兩方面： （1） 規(guī)范國內(nèi)民間投資的法律法規(guī)少且原則性強、操作性差，對外商投資則相反； （2） 對國內(nèi)民間投資的鼓勵、優(yōu)惠措施制度少，而對其進行監(jiān)管的制度多，即使存在鼓勵、優(yōu)惠的制度性措施，在實踐中也難以落實。 在國家公共投資上，改革開放以來，國家出于迅速擴大經(jīng)濟總量、提高經(jīng)濟效益和增加國家競爭能力等方面的考慮，將投資布局的重點轉(zhuǎn)移到了東部沿海地區(qū)，對西部地區(qū)的國家重點項目實行國家投資，其他項目由地方投資或由地方配套投資，因而在國家公共投資總量中，西部地區(qū)比例遠遠少于東部地區(qū)。例如：沿海

11、地區(qū)國有單位基建投資占全國的比重，在1978 - 1997 年由40. 1 %迅速提高到53. 3 % ，而中部地區(qū)由30. 6 %下降到23. 6 % ，西部地區(qū)由20. 4 %下降到15. 7 %；人均占有預算內(nèi)投資，1999 年東部地區(qū)為105. 6 元，而中西部地區(qū)則分別只有91. 9 元和99. 8 元。2 國家公共財政投資的領(lǐng)域非常廣泛，除了重大基礎(chǔ)設(shè)施與公益設(shè)施投資外，還有大量競爭性項目投資，許多重大基礎(chǔ)設(shè)施與公益設(shè)施還排斥國內(nèi)民間資本的投入。在西部地區(qū)，各級政府對于基礎(chǔ)設(shè)施與生態(tài)環(huán)境建設(shè)有投資義務，但是西部地區(qū)地方政府財力有限，因而無力承擔這個責任。中央財政投資一般需要地方配套

12、，西部地區(qū)地方政府往往無法滿足。在西部地區(qū)，國家預算內(nèi)投資的區(qū)域廣泛而缺乏重點，甚至對自然條件與區(qū)位條件較好的西南地區(qū)的投資比重也較低。 在國家公共投資東部傾斜的總體政策影響下所形成的國家公共投資法律制度盡管對東、西部地區(qū)都適用，但事實上的是一種以東部地區(qū)公共投資為主導的法律制度。除這一缺陷外，國家投資的管理法律制度也極不完善，主要表現(xiàn)在國家公共投資的法律原則、國家投資布局、國家投資的領(lǐng)域與法定條件、投資決策程序、投資形式、資金的使用與監(jiān)督、投資項目的驗收、項目的經(jīng)營管理與國家監(jiān)督、項目的效益與國家投資回收、中央與地方在投資項目上的關(guān)系（包括權(quán)利、責任） 、法律責任等方面缺乏完善有效的系統(tǒng)法律

13、制度，由此制定適用于全國范圍的國家公共投資法已勢在必行。 （二） 西部地方性國內(nèi)投資法律制度之缺陷 西部各地為了適應西部開發(fā)，拓寬國內(nèi)民間投資，目前出臺了一些政策，制定了一些法規(guī)，建立了一些與本地區(qū)相適應的法律制度。但是各地受國家法律和投資政策的約束和影響，其在國內(nèi)民間投資的法律制度與政策上也存在較大的缺陷，主要表現(xiàn)如下： 1. 鼓勵外資的制度多，忽視鼓勵國內(nèi)特別是本地的民間投資。 經(jīng)作者查閱西部各省、自治區(qū)、直轄市和重要城市的投資法規(guī)與政策，得出的結(jié)論是，所有省、自治區(qū)、直轄市和重要城市都制定了鼓勵外商投資的地方性法規(guī)和政策，而鼓勵國內(nèi)民間投資的規(guī)范性文件少，目前所見者為四川省鼓勵省外投資者

14、來川投資的優(yōu)惠政策等，更不見有鼓勵本地民間投資者的規(guī)范性文件。 2. 對國內(nèi)民間投資限制多。 各地雖然對國內(nèi)民間投資的重要性有所認識，但對其仍然實施諸多限制，從投資者的條件、資本形式、投資領(lǐng)域、企業(yè)形式、投資企業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營管理等各方均存在嚴格的行政管理。例如在投資領(lǐng)域，國內(nèi)民間資本投資基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)、公益事業(yè)、服務行業(yè)的進入門檻仍較高，民間資本很難進入地方和國家壟斷領(lǐng)域。 3. 民間投資行政法制環(huán)境差。 西部地區(qū)民間投資存在較嚴重的行政法制缺陷， 表現(xiàn)在：官僚作風嚴重、行政部門之間相互推諉的現(xiàn)象突出；整個行政系統(tǒng)缺乏服務意識、各部門之間沒有整體協(xié)作精神；行政手續(xù)繁瑣、項目審批環(huán)節(jié)多；行政運行效率低

15、、行政管理水平不高；各地政府對市場的非正常干預多、稅費管理不規(guī)范、對投資企業(yè)亂收費的現(xiàn)象嚴重；在少數(shù)地區(qū)的基層，政府或其有關(guān)部門時常作出一些不切實際的、空洞的優(yōu)惠許諾，甚至作出一些違反國家法律的許諾，當?shù)卣疅崆楦叨鋵嵅睢?4. 地方保護主義較嚴重。 西部各地出于本身經(jīng)濟發(fā)展的需要和地方政府利益的考慮，對本地支柱企業(yè)和支柱產(chǎn)品實行地方保護，禁止或限制外來投資企業(yè)和外來產(chǎn)品與之競爭。 這種違背公平競爭的市場經(jīng)濟法則的現(xiàn)象，在西部各地均存在，并有進一步發(fā)展的趨勢。 （三） 國家西部外商投資法律制度之缺陷 國家統(tǒng)一適用全國范圍的外商投資法律規(guī)范（含國內(nèi)法律規(guī)范和國際法律規(guī)范） ，形成了較系統(tǒng)的國家

16、外商投資法律制度，是西部外商投資法律制度的重要組成部分。就國內(nèi)法律制度而言，大多形成于1995 年以前，其主要特點是“優(yōu)惠式吸引”，國家專門給予外商投資企業(yè)的許多稅收和經(jīng)營上的優(yōu)惠同時也附加行業(yè)準入與經(jīng)營要求。盡管為了順應WTO 投資規(guī)則和九五規(guī)劃及2010 遠景目標綱要所提出的“逐步統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)政策，實行國民待遇”的要求，我國外資法已經(jīng)進入了按WTO 投資規(guī)則進行調(diào)整的時期，但我國外商投資法律制度目前仍然所具有的如下特點決定了我國外商投資法律制度存在以下缺陷，這些缺陷也是國家西部投資法律制度之缺陷的一部分。 我國外商投資法律制度的特點是： （1） 外資立法權(quán)限相當分散，出現(xiàn)多層次法律制度，

17、其規(guī)范作用出現(xiàn)逆向性； （2） 以企業(yè)組織形式為基礎(chǔ)標準進行立法， 中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法及其實施規(guī)范，既是企業(yè)法，又是外資管理法，市場主體的自主性與國家的市場干預性不分； （3） 在立法內(nèi)容上，既有對外資企業(yè)的優(yōu)惠規(guī)定，又有針對外資企業(yè)的一些保護性、限制性規(guī)定。對外資企業(yè)的優(yōu)惠主要為稅收優(yōu)惠（包括所得稅的減免、進出口關(guān)稅優(yōu)惠） 、外貿(mào)經(jīng)營權(quán)優(yōu)惠、特殊行業(yè)的開放程度。 針對外資企業(yè)的限制性規(guī)定，主要是針對其在經(jīng)營上的一些特殊要求，如：生產(chǎn)投入方面要求外資企業(yè)購買一定數(shù)量的國內(nèi)產(chǎn)品作為生產(chǎn)投入，作為項目批準或者享受優(yōu)惠的必要條件的國有化要求、嚴格限制外國投資者的投資范

18、圍、股權(quán)、業(yè)務范圍、貿(mào)易平衡、出口實績要求等等。因此，我國對外國投資者實行的是超國民待遇、國民待遇與“次國民待遇”相結(jié)合的混合待遇制度。3（4） 對外資的優(yōu)惠立足于東部地區(qū)優(yōu)惠政策。由于我國的開放遵循了由經(jīng)濟特區(qū)到沿海經(jīng)濟開放區(qū)到開放城市的由點到面、由沿海到內(nèi)地的梯度策略，因此外資優(yōu)惠政策呈現(xiàn)出向東部沿海經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)傾斜的特征。對外資的優(yōu)惠政策已經(jīng)在由以往的單純地區(qū)性傾斜逐步轉(zhuǎn)向產(chǎn)業(yè)傾斜轉(zhuǎn)變，但是根本特征還沒有改變。 我國現(xiàn)行外商投資法律制度的主要缺陷是： （1） 中央和地方外資立法權(quán)限不明確，法出多門，相關(guān)法律出現(xiàn)多個層次，法律之間的內(nèi)容重復與沖突的現(xiàn)象嚴重，各地規(guī)定很多，既不統(tǒng)一又不穩(wěn)定。

19、（2） 對內(nèi)資與外資分別立法的“雙軌制”的立法方式，與市場經(jīng)濟的發(fā)展明顯相背，造成對外資與內(nèi)資的雙重歧視。單獨對外資立法的目的是以更加優(yōu)惠的條件吸引外資，同時又便于對外資加強行政管理，控制外資的準入領(lǐng)域，對外資施加一些經(jīng)營上的限制措施。在開放之初這些規(guī)定是必要的，但是現(xiàn)在已經(jīng)明顯過時，不僅不利于利用國內(nèi)民間資本的公平競爭，也不利于外資的進入。（3） 按照企業(yè)形式的分別立法方式造成立法不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)，重復和矛盾的內(nèi)容很多。在外商投資企業(yè)設(shè)立的條件、審批程序與期限、投資方向等問題上，三個法律的規(guī)定完全不同。4（4） 對外資企業(yè)的優(yōu)惠過渡依賴于稅收政策，沒有把產(chǎn)業(yè)的開放作為吸引外資的關(guān)鍵性因素，對外

20、資的優(yōu)惠政策以地區(qū)性傾斜為主，不利于我國產(chǎn)業(yè)政策的執(zhí)行和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。稅收優(yōu)惠政策在吸引外資方面的作用越來越受到質(zhì)疑，因為中小投資者比較看重稅收優(yōu)惠，但是大型的跨國公司在進行海外投資時主要考慮東道主國的整體投資環(huán)境，特別是在投資母國沒有稅收饒讓制度的情況下，稅收優(yōu)惠對投資者沒有實際作用，同時稅收優(yōu)惠可能誘發(fā)企業(yè)的短期行為，可能被認為是與貿(mào)易有關(guān)的投資措施而受到TRIMS 協(xié)定的管制。5（5） 向東部沿海經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)傾斜優(yōu)惠的外資政策， 使西部地區(qū)的外資吸引處于不利的地位，實際上等于扶強抑弱。（6） 沒有將改善外資管理軟環(huán)境作為吸引外資工作的重點，外資管理軟環(huán)境一直不理想，即使近來對外商投資企

21、業(yè)的審批手續(xù)一再簡化，但審批手續(xù)仍然比較復雜、嚴格，審批延誤事件時有發(fā)生。 落后的西部地區(qū)不僅需要全國統(tǒng)一的外商投資法律制度，更需要適合西部發(fā)展的國家的特殊外商投資法律制度和政策。1998 年、1999 年中共中央、國務院先后發(fā)布了關(guān)于進一步擴大對外開放，提高利用外資水平的若干意見、關(guān)于當前進一步鼓勵外商投資意見，明確提出要積極引導和鼓勵外資投向中西部地區(qū)、進一步完善外商投資的地區(qū)布局，提出鼓勵外商向中西部地區(qū)投資的具體意見。為了落實上述文件精神，加大鼓勵外商向中西部地區(qū)的投資力度， 促進西部地區(qū)開發(fā)，自1999 年以來，中央政府和國家有關(guān)部門制定了一系列鼓勵外商向中西部地區(qū)投資的法規(guī)和政策。

22、這些法規(guī)和政策形成了國家專門的西部外商投資法律制度和外商投資政策， 但是國家有關(guān)西部外商投資的特殊法律制度與政策仍存在以下缺陷： （1） 外商投資仍限于傳統(tǒng)的新建三資企業(yè)與合作開發(fā)方式，對外資并購內(nèi)資企業(yè)特別是中小型國有企業(yè)和其他新型投資方式缺乏確認； （2） 許多制度屬于原則性的，缺乏可操作的具體制度； （3） 西部外商投資法律制度總體上與WTO 投資規(guī)則接軌，但許多具體措施與我國加入WTO 所作的承諾不協(xié)調(diào)，如何在西部外商投資法中實現(xiàn)中國承諾，需要進一步深化； （4） 缺乏對西部各地外商投資立法進行指導、監(jiān)督、協(xié)調(diào)，造成各地的外商投資法律規(guī)范相互沖突比較嚴重，形成西部各地外商投資法與政策的

23、惡性競爭。 （四） 西部地方性外商投資法律制度之缺陷西部各省、自治區(qū)、直轄市為吸引外資，制定了各自的管理、鼓勵外商投資的法規(guī)和政策，如：甘肅省鼓勵引導外商投資若干政策規(guī)定、青海省人民政府關(guān)于鼓勵外商投資的若干規(guī)定、青海省鼓勵外商投資優(yōu)惠辦法、陜西省關(guān)于鼓勵外商投資的若干規(guī)定、四川省鼓勵外商投資優(yōu)惠政策、重慶市鼓勵外商投資若干優(yōu)惠政策、貴州省鼓勵外商和華僑港臺澳同胞投資條例、內(nèi)蒙古自治區(qū)外商投資企業(yè)管理辦法、內(nèi)蒙古自治區(qū)鼓勵外商投資條例等。這些地方性法規(guī)與規(guī)章涉及許多吸收外來投資的優(yōu)惠政策比如降低企業(yè)所得稅、土地稅、甚至減免稅收，投資權(quán)益保護性規(guī)范，對吸引外資產(chǎn)生了一些良好的效果。但西部各地的外

24、商投資法律與政策存在以下缺陷： （1） 偏重于鼓勵與優(yōu)惠類規(guī)定； （2） 各地不考慮本地實際，在制定鼓勵與優(yōu)惠性措施中，相互攀比比較嚴重； （3） 忽視外商投資軟環(huán)境建設(shè)，外資規(guī)范穩(wěn)定性差； （4） 以減少地方稅收作為吸引外資的手段，使貧困地區(qū)的財政陷入更加困難的境地； （5） 有些地區(qū)為了本地的利益，其制定的一些地方性規(guī)范和政策違反國家外資法律和總體外資政策； （6） 制度與政策的執(zhí)行中，人治現(xiàn)象較普遍，執(zhí)法水平低，法律與政策的實際效果與理想相去甚遠。二、完善西部投資法律制度 （一） 法律政策取向 完善西部投資法律制度首先應當考慮西部和我國整體的經(jīng)濟與社會背景，即國家實行區(qū)域平衡發(fā)展目標的西

25、部大開發(fā)戰(zhàn)略和中國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織。中國加入WTO、參與國際經(jīng)濟合作與競爭的根本目的在于利用開放的國際經(jīng)濟環(huán)境去發(fā)展國內(nèi)經(jīng)濟與社會各項事業(yè)。我們必須面對加入WTO 帶來的挑戰(zhàn)，利用加入WTO 帶來的機遇，結(jié)合西部經(jīng)濟與社會發(fā)展的實際情況采取相應的法律應對策略，最終實現(xiàn)西部大開發(fā)的根本目標。因此完善我國西部投資法律制度的總體法律政策取向是：在WTO 規(guī)則的框架內(nèi)，結(jié)合西部特殊情況，充分利用各種合理的投資傾斜措施，建立比較穩(wěn)定、統(tǒng)一和系統(tǒng)但又具有一定靈活性的西部投資法律制度，使國內(nèi)外各種投資轉(zhuǎn)移到西部地區(qū)。 在這一總體法律政策取向下，對于國家投資、國內(nèi)外民間投資及其法律制度完善分別采取以下法律

26、政策取向： （1） 民間投資者，特別是國內(nèi)民間投資者是西部大開發(fā)的主要投資者，對國內(nèi)民間投資，要從根本上消除所有制的障礙，向它們開放一切可以開放的領(lǐng)域，充分保護它們的權(quán)利，完善各種投資激勵措施， 促進西部地區(qū)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。對外資和國內(nèi)民間資本，要改變內(nèi)外資分別立法的“雙軌制”模式， 實行內(nèi)外資統(tǒng)一立法的單軌制模式，改變內(nèi)資與外資區(qū)別對待的投資政策與法律價值取向，實現(xiàn)國內(nèi)民間投資與外商投資的平等待遇，盡可能使國內(nèi)外投資者及其投資企業(yè)公平競爭，使西部地區(qū)的所有企業(yè)在公平競爭的環(huán)境中發(fā)展。（2） 對外商投資法律制度與政策，既要考慮設(shè)計向西部傾斜的外商投資優(yōu)惠政策， 又要考慮將優(yōu)惠政策從區(qū)域取向

27、為主轉(zhuǎn)向以產(chǎn)業(yè)取向為主，制定西部地區(qū)吸引外資的產(chǎn)業(yè)政策。對外資的優(yōu)惠政策要轉(zhuǎn)變目前以稅收優(yōu)惠為主的現(xiàn)狀，以產(chǎn)業(yè)開放、業(yè)務開放作為吸引外資到西部地區(qū)的基本優(yōu)惠政策。國家對外資實施的各種管制措施，必須考慮WTO 規(guī)則的基本要求。（3） 對國家投資，首先需加大對西部地區(qū)的投資比重，國家預算內(nèi)投資應當大部分投入西部地區(qū)；其次，需考慮到西部地區(qū)幅員遼闊和各地不同的自然條件，其發(fā)展進程需要遵循重點推進的方式，國家對西部地區(qū)的投資要有重點、有計劃、分步驟地投向重點區(qū)域、重點行業(yè)；第三，國家投資要遵循市場經(jīng)濟規(guī)律，逐步退出競爭性、生產(chǎn)性領(lǐng)域，只注重大型、風險高的基礎(chǔ)設(shè)施項目和低回報、影響西部可持續(xù)發(fā)展的生態(tài)環(huán)

28、境治理項目；第四，國家投資需要妥善處理中央與地方的關(guān)系，使中央與地方政府、東西部地方政府的相互配合。 （二） 基本制度構(gòu)架 西部大開發(fā)以縮小我國東、西部經(jīng)濟與社會發(fā)展的差距為根本目標，是一項宏偉的系統(tǒng)工程，涉及到經(jīng)濟、社會、文化、法律等各方面，需要長期而巨大的資本投入。西部開發(fā)成功與否的一個基本標志是西部地區(qū)是否獲得了內(nèi)生發(fā)展的能力。但是西部地區(qū)所具有的這種能力離不開公共資本與民間資本的共同參與。由于國家的有限財力不可能負擔如此巨大的投資負擔，單靠大規(guī)模的財政投資來實現(xiàn)西部大開發(fā)是辦不到的，因此西部大開發(fā)的主要投資者是民間投資者而不是政府。政府的主要責任是改善西部地區(qū)投資環(huán)境，將有限的公共資本

29、集中、有效地投入到西部的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、生態(tài)環(huán)境的保護和改善、科教與文化事業(yè)的發(fā)展，建立并實施完善的支持、引導、鼓勵民間資本參與西部大開發(fā)的投資法律制度。因此完善西部投資法律制度的目標是使國家投資、民間投資（包括國內(nèi)民間資本和外資） 有效地參與西部大開發(fā)。 1. 完善外商投資法律制度。 出于公平競爭的考慮，應盡量將外商投資企業(yè)所享受的高于內(nèi)資企業(yè)的超國民優(yōu)惠待遇控制在極小的范圍。吸引外資的工作重點在于整個投資環(huán)境的改變。為順應我國關(guān)于市場經(jīng)濟法制逐步從內(nèi)外分立走向內(nèi)外合一的趨勢，在立法方式上，應當實行內(nèi)外資統(tǒng)一立法的單軌制立法方式。內(nèi)外資統(tǒng)一的單軌立法，才能為給予外資國民待遇奠定基礎(chǔ)，才能夠為國

30、內(nèi)民間資本的發(fā)展提供良好的制度環(huán)境。由于外資與內(nèi)資立法分開的模式已經(jīng)造成了大量外資法律、法規(guī)、規(guī)章的存在，而這些又與WTO 規(guī)則不適應， 也不符合西部大開發(fā)的基本要求，首要任務是清理并修改這些法律、法規(guī)、規(guī)章，引導國內(nèi)民間資本到西部投入的政策重點是提高它們的待遇，開放它們可以投資的領(lǐng)域，強化對它們的投資激勵與服務。因此在目前，外資立法與內(nèi)資立法完善的工作重點應有差別， 待條件成熟后，實行統(tǒng)一立法、對外資進行例外限制的立法模式。主要具體措施如下： （1） 統(tǒng)一立法體制，完善立法技術(shù)。 由全國人大及其常委會依照立法法，規(guī)范各種外資法律文件的立法權(quán)限，使各種法律文件之間配套協(xié)調(diào)，主要對外資準入的領(lǐng)域

31、與條件、外資待遇、外資保護、外資鼓勵、國有化和征收、外資管理、投資爭議解決等涉及利用外資的基本問題作出規(guī)定，國務院的行政法規(guī)和部門規(guī)章則對諸如外資設(shè)立程序、外商投資產(chǎn)業(yè)指導和國家稅收政策等作出規(guī)范，地方性法規(guī)則針對本地的實際情況和實際需要制定一些地方性特殊優(yōu)惠政策與管理要求。在這種立法體制下，需對我國現(xiàn)行外資法的體制徹底變革，即由全國人大制定一部統(tǒng)一的外資管理法，代替現(xiàn)行的中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法和外資企業(yè)法，6對利用外資的基本管理制度作出規(guī)定。對所有投資企業(yè)的經(jīng)營活動及其國家監(jiān)管，如工商、稅收、外匯、進出口、土地、信貸、會計、勞動保護等，作出統(tǒng)一規(guī)定，不再區(qū)分內(nèi)資與外資。7只有

32、如此，才能真正做到對不同的利用外資形式給予同等的待遇、對內(nèi)資與外資同等對待，才能消除立法中重復和沖突的現(xiàn)象。 （2） 在內(nèi)容上應主要作如下方面的完善： A. 進一步開放西部地區(qū)外資準入的領(lǐng)域，特別是解除法律對外商投資服務業(yè)的某些限制。我國對外商進入第一、二類產(chǎn)業(yè)已經(jīng)沒有多大的限制，但外商在重要服務業(yè)的投資，長期受限制。近年來，雖然外商投資服務業(yè)已超越了原有法律的許多限制，服務業(yè)外商投資涉及電信、金融、保險、零售批發(fā)商業(yè)、對外貿(mào)易、投資公司、法律和會計等廣泛領(lǐng)域，我國還將對外商投資特許經(jīng)營（BOT） 、在境外發(fā)行上市股票進行試點。但是為了履行中國加入WTO 后的市場開放承諾，將進一步開放服務業(yè)。

33、對此， 外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄還要作具體規(guī)定，隨著開放進程的深入，應當逐步增加鼓勵類，減少限制類、禁止類，放寬其他投資限制。根據(jù)2002 年3 月11 日發(fā)布的外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄，我國已經(jīng)擴大了西部地區(qū)外資領(lǐng)域，放寬了外商投資股權(quán)比例限制，將原來禁止外商投資的電信、燃氣、熱力、供排水等等城市管網(wǎng)也首次列為對外開放領(lǐng)域。當然，我國依然可以保留對外國服務業(yè)投資的某些非國民待遇，比如保留適當?shù)臄?shù)量、股權(quán)、地域和經(jīng)營范圍等限制， 對外國投資的其他限制，如當?shù)毓蓹?quán)要求、投資者資格要求、最低注冊資本要求、投資期限要求、嚴格的審批制度等與世貿(mào)組織規(guī)則不抵觸的部分也繼續(xù)保留。因此，為了西部發(fā)展的需要， 在允許

34、存在的限制措施中，對西部地區(qū)的外商投資企業(yè)實行特別待遇，規(guī)定某些服務領(lǐng)域首先由西部地區(qū)對外商開放，減少西部地區(qū)外資企業(yè)的某些限制，依靠這些只在西部地區(qū)實行的特殊優(yōu)惠來吸引外資進入西部地區(qū)。 B. 逐步解除法律對外商經(jīng)營活動的某些限制。 根據(jù)我國加入WTO 的協(xié)議，現(xiàn)行中國外資法中許多這方面的措施應在過渡期后逐步取消。這些措施包括當?shù)爻煞忠?、出口實績要求、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求等。西部開發(fā)的外資政策可以利用取消這些措施的過渡期條件，規(guī)定到西部投資的外商立即不受這些措施的限制。 C. 制定與外商投資特殊形式相關(guān)的管理辦法，拓寬外商投資渠道。制定適用于西部地區(qū)的與BOT、TOT、外商投資企業(yè)在

35、境內(nèi)外發(fā)行股票和債券、企業(yè)經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、合資類產(chǎn)業(yè)基金、合資類風險投資基金、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、外資并購相關(guān)管理辦法，在西部地區(qū)實施企業(yè)經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、中外合資風險投資基金與產(chǎn)業(yè)基金、兼并重組等靈活多樣方式吸引外商投資。 D. 實施稅收與投資補貼優(yōu)惠。由于西部投資環(huán)境相對較差，投資風險比較高，西部地區(qū)招商引資離不開稅收優(yōu)惠與投資補貼等優(yōu)惠措施。 稅收優(yōu)惠。第一，區(qū)域性稅收優(yōu)惠擴大適用。我國現(xiàn)行有關(guān)區(qū)域性外商投資企業(yè)優(yōu)惠措施，應適用于在西部建立的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)、資源開發(fā)特區(qū)、邊境貿(mào)易區(qū)。第二，實行產(chǎn)業(yè)性稅收優(yōu)惠。為了引導外資投向西部地區(qū)極需發(fā)展的行業(yè)，在適用以上有關(guān)優(yōu)惠的同時，還可考慮對這些行業(yè)在一定

36、時期內(nèi)給予減免稅待遇。諸如對農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)和農(nóng)業(yè)新技術(shù)項目、工業(yè)項目、交通項目、郵電通訊和公用事業(yè)等行業(yè)還可繼續(xù)給予所得稅減免優(yōu)惠，以重點鼓勵特殊行業(yè)的發(fā)展，待有關(guān)行業(yè)發(fā)展到一定程度時才予以取消。第三，提高再投資稅收優(yōu)惠。對于外商投資企業(yè)將從西部地區(qū)的投資企業(yè)中取得的利潤用于直接再投資，經(jīng)營期限不少于5 年的，可向稅務機關(guān)申請退還其再投資部分已繳納所得稅的50 %稅款；如果將該利潤用于舉辦、擴建兩類企業(yè)，經(jīng)營期不少于5 年的，可申請全部退還其再投資部分已繳納的所得稅稅款。 投資補貼。第一，利用WTO 規(guī)則所允許的補貼形式，對到西部地區(qū)投資的企業(yè)予以投資補貼。第二，利用落后地區(qū)補貼規(guī)則，以人均國民

37、生產(chǎn)總值不超過全國平均國民生產(chǎn)總值的85 %等條件為基礎(chǔ)，具體確定西部特定的落后地區(qū)，增加對這些地區(qū)的產(chǎn)業(yè)和企業(yè)采取補貼政策，包括政府股本投入、政府貸款、政府提供貸款擔保、政府提供貨物或服務以及政府采購貨物等形式， 特別是利用非專向性的不可申訴補貼規(guī)則，以普遍性地降低稅率、提供貸款及財政援助等等形式增加對西部地區(qū)的所有企業(yè)和產(chǎn)業(yè)的補貼。第三，以特定的產(chǎn)業(yè)目標為基礎(chǔ)，增加對西部地區(qū)科研與開發(fā)補貼，提高科研與開發(fā)補貼的比例。第四， 實行環(huán)保補貼。西部地區(qū)的生態(tài)環(huán)境已經(jīng)非常脆弱， 經(jīng)濟開發(fā)中絕對不能夠降低環(huán)保要求。環(huán)二、完善西部投資法律制度 （一） 法律政策取向 完善西部投資法律制度首先應當考慮西部

38、和我國整體的經(jīng)濟與社會背景，即國家實行區(qū)域平衡發(fā)展目標的西部大開發(fā)戰(zhàn)略和中國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織。中國加入WTO、參與國際經(jīng)濟合作與競爭的根本目的在于利用開放的國際經(jīng)濟環(huán)境去發(fā)展國內(nèi)經(jīng)濟與社會各項事業(yè)。我們必須面對加入WTO 帶來的挑戰(zhàn)，利用加入WTO 帶來的機遇，結(jié)合西部經(jīng)濟與社會發(fā)展的實際情況采取相應的法律應對策略，最終實現(xiàn)西部大開發(fā)的根本目標。因此完善我國西部投資法律制度的總體法律政策取向是：在WTO 規(guī)則的框架內(nèi)，結(jié)合西部特殊情況，充分利用各種合理的投資傾斜措施，建立比較穩(wěn)定、統(tǒng)一和系統(tǒng)但又具有一定靈活性的西部投資法律制度，使國內(nèi)外各種投資轉(zhuǎn)移到西部地區(qū)。 在這一總體法律政策取向下，對

39、于國家投資、國內(nèi)外民間投資及其法律制度完善分別采取以下法律政策取向： （1） 民間投資者，特別是國內(nèi)民間投資者是西部大開發(fā)的主要投資者，對國內(nèi)民間投資，要從根本上消除所有制的障礙，向它們開放一切可以開放的領(lǐng)域，充分保護它們的權(quán)利，完善各種投資激勵措施， 促進西部地區(qū)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。對外資和國內(nèi)民間資本，要改變內(nèi)外資分別立法的“雙軌制”模式， 實行內(nèi)外資統(tǒng)一立法的單軌制模式，改變內(nèi)資與外資區(qū)別對待的投資政策與法律價值取向，實現(xiàn)國內(nèi)民間投資與外商投資的平等待遇，盡可能使國內(nèi)外投資者及其投資企業(yè)公平競爭，使西部地區(qū)的所有企業(yè)在公平競爭的環(huán)境中發(fā)展。（2） 對外商投資法律制度與政策，既要考慮設(shè)計向

40、西部傾斜的外商投資優(yōu)惠政策， 又要考慮將優(yōu)惠政策從區(qū)域取向為主轉(zhuǎn)向以產(chǎn)業(yè)取向為主，制定西部地區(qū)吸引外資的產(chǎn)業(yè)政策。對外資的優(yōu)惠政策要轉(zhuǎn)變目前以稅收優(yōu)惠為主的現(xiàn)狀，以產(chǎn)業(yè)開放、業(yè)務開放作為吸引外資到西部地區(qū)的基本優(yōu)惠政策。國家對外資實施的各種管制措施，必須考慮WTO 規(guī)則的基本要求。（3） 對國家投資，首先需加大對西部地區(qū)的投資比重，國家預算內(nèi)投資應當大部分投入西部地區(qū)；其次，需考慮到西部地區(qū)幅員遼闊和各地不同的自然條件，其發(fā)展進程需要遵循重點推進的方式，國家對西部地區(qū)的投資要有重點、有計劃、分步驟地投向重點區(qū)域、重點行業(yè)；第三，國家投資要遵循市場經(jīng)濟規(guī)律，逐步退出競爭性、生產(chǎn)性領(lǐng)域，只注重大型

41、、風險高的基礎(chǔ)設(shè)施項目和低回報、影響西部可持續(xù)發(fā)展的生態(tài)環(huán)境治理項目；第四，國家投資需要妥善處理中央與地方的關(guān)系，使中央與地方政府、東西部地方政府的相互配合。 （二） 基本制度構(gòu)架 西部大開發(fā)以縮小我國東、西部經(jīng)濟與社會發(fā)展的差距為根本目標，是一項宏偉的系統(tǒng)工程，涉及到經(jīng)濟、社會、文化、法律等各方面，需要長期而巨大的資本投入。西部開發(fā)成功與否的一個基本標志是西部地區(qū)是否獲得了內(nèi)生發(fā)展的能力。但是西部地區(qū)所具有的這種能力離不開公共資本與民間資本的共同參與。由于國家的有限財力不可能負擔如此巨大的投資負擔，單靠大規(guī)模的財政投資來實現(xiàn)西部大開發(fā)是辦不到的，因此西部大開發(fā)的主要投資者是民間投資者而不是政

42、府。政府的主要責任是改善西部地區(qū)投資環(huán)境，將有限的公共資本集中、有效地投入到西部的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、生態(tài)環(huán)境的保護和改善、科教與文化事業(yè)的發(fā)展，建立并實施完善的支持、引導、鼓勵民間資本參與西部大開發(fā)的投資法律制度。因此完善西部投資法律制度的目標是使國家投資、民間投資（包括國內(nèi)民間資本和外資） 有效地參與西部大開發(fā)。 1. 完善外商投資法律制度。 出于公平競爭的考慮，應盡量將外商投資企業(yè)所享受的高于內(nèi)資企業(yè)的超國民優(yōu)惠待遇控制在極小的范圍。吸引外資的工作重點在于整個投資環(huán)境的改變。為順應我國關(guān)于市場經(jīng)濟法制逐步從內(nèi)外分立走向內(nèi)外合一的趨勢，在立法方式上，應當實行內(nèi)外資統(tǒng)一立法的單軌制立法方式。內(nèi)外資

43、統(tǒng)一的單軌立法，才能為給予外資國民待遇奠定基礎(chǔ)，才能夠為國內(nèi)民間資本的發(fā)展提供良好的制度環(huán)境。由于外資與內(nèi)資立法分開的模式已經(jīng)造成了大量外資法律、法規(guī)、規(guī)章的存在，而這些又與WTO 規(guī)則不適應， 也不符合西部大開發(fā)的基本要求，首要任務是清理并修改這些法律、法規(guī)、規(guī)章，引導國內(nèi)民間資本到西部投入的政策重點是提高它們的待遇，開放它們可以投資的領(lǐng)域，強化對它們的投資激勵與服務。因此在目前，外資立法與內(nèi)資立法完善的工作重點應有差別， 待條件成熟后，實行統(tǒng)一立法、對外資進行例外限制的立法模式。主要具體措施如下： （1） 統(tǒng)一立法體制，完善立法技術(shù)。 由全國人大及其常委會依照立法法，規(guī)范各種外資法律文件的

44、立法權(quán)限，使各種法律文件之間配套協(xié)調(diào)，主要對外資準入的領(lǐng)域與條件、外資待遇、外資保護、外資鼓勵、國有化和征收、外資管理、投資爭議解決等涉及利用外資的基本問題作出規(guī)定，國務院的行政法規(guī)和部門規(guī)章則對諸如外資設(shè)立程序、外商投資產(chǎn)業(yè)指導和國家稅收政策等作出規(guī)范，地方性法規(guī)則針對本地的實際情況和實際需要制定一些地方性特殊優(yōu)惠政策與管理要求。在這種立法體制下，需對我國現(xiàn)行外資法的體制徹底變革，即由全國人大制定一部統(tǒng)一的外資管理法，代替現(xiàn)行的中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法和外資企業(yè)法，6對利用外資的基本管理制度作出規(guī)定。對所有投資企業(yè)的經(jīng)營活動及其國家監(jiān)管，如工商、稅收、外匯、進出口、土地、信貸、會計、勞動保護等，作出統(tǒng)一規(guī)定，不再區(qū)分內(nèi)資與外資。7只有如此，才能真正做到對不同的利用外資形式給予同等的待遇、對內(nèi)資與外資同等對待，才能消除立法中重復和沖突的現(xiàn)象。 （2） 在內(nèi)容上應主要作如下方面的完善： A. 進一步開放西部地區(qū)外資準入的領(lǐng)域，特別是解除法律對外商投資服務業(yè)的某些限制。我國對外商進入第一、二類產(chǎn)業(yè)已經(jīng)沒有多大的限制，但外商在重要服務業(yè)的投資，長期受限制。近年來，雖然外商投資服務業(yè)已超越了原有法律的許多限制，服務業(yè)外商投資涉及電信、金融、保險、零售批發(fā)商業(yè)、對外貿(mào)易、投資公司、法律和會計等廣泛領(lǐng)域，我國還將對外商投資特許經(jīng)營（BOT） 、在境外發(fā)行上市股