立法質(zhì)量的實證分析——談《行政復(fù)議條例》的欠缺及其完善

1、立法質(zhì)量的實證分析 談行政復(fù)議條例的欠缺及其完善    立法質(zhì)量的實證分析 談行政復(fù)議條例的欠缺及其完善 【作 者】楊解君 【作者簡介】楊解君南京大學(xué)法學(xué)院南京210093 【內(nèi)容提要】行政復(fù)議是一項重要的行政救濟(jì)制度和層級監(jiān)督制度。目前有關(guān)行政復(fù)議的基本法是國務(wù)院頒布的行政復(fù)議條例。行政復(fù)議條例由于制定匆促因而留下了諸多疏漏和缺陷。對此，我們可從行政復(fù)議條例有關(guān)復(fù)議制度規(guī)定的欠缺及與行政訴訟法的規(guī)定相沖突兩個方面進(jìn)行分析。前者主要表現(xiàn)在行政復(fù)議的立法目的、復(fù)議請求權(quán)、申請復(fù)議范圍、復(fù)議管轄、申請與受理、審理方式、復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行、行政復(fù)議

2、的法律適用、復(fù)議決定等若干規(guī)定中，這些欠缺規(guī)定及應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定的事項，都有待以后的復(fù)議立法予以完善。行政復(fù)議條例與行政訴訟法的沖突主要表現(xiàn)在：復(fù)議決定與起訴的銜接關(guān)系、起訴期限的不一致、復(fù)議當(dāng)事人與訴訟當(dāng)事人的銜接、法律適用的標(biāo)準(zhǔn)不一、復(fù)議決定與行政判決的適用情形不同等幾個方面。如何使行政復(fù)議與行政訴訟有機(jī)地銜接起來而共同發(fā)揮作用，既需要完善行政復(fù)議制度，又需要對行政訴訟法的規(guī)定作出適當(dāng)修改。 我國快速立法緩解了社會對法律的需求量，但亦引發(fā)了大量的法律質(zhì)量問題。從我國有關(guān)行政法制方面的立法來看（如行政處罰法、行政訴訟法等就存在大量的法律漏洞，就此筆者將另文專述。），法律的內(nèi)部欠缺、法律之間的相

3、互沖突等問題非常突出，給法律的施行和效力實現(xiàn)帶來了困撓。法律質(zhì)量的低劣必然弱化法律的實施效果并會產(chǎn)生眾多的負(fù)面作用。1法治離不開法，但我們不可能靠一個疏漏很多的法律體系來實現(xiàn)法治；立法不可能完美無缺，卻應(yīng)盡可能嚴(yán)密并避免漏洞，這無疑是立法者們應(yīng)嚴(yán)肅對待的問題。本文的主旨就在于通過對行政復(fù)議條例的缺陷進(jìn)行分析，以提示立法者們不可忽視立法質(zhì)量并為行政復(fù)議法的制定提供參考建議。 1990年國務(wù)院為配合行政訴訟法的實施，發(fā)布了行政復(fù)議條例（以下簡稱條例），1994年國務(wù)院又對條例的部分條文作了修正。但條例自出臺以來其實施效果一直不如人意，全國各級行政機(jī)關(guān)每年大約作出上億項具體行政行為，但復(fù)議機(jī)關(guān)受理的

4、復(fù)議申請平均每年只有五萬件。造成這種局面的原因雖是多方面的，但條例及行政復(fù)議制度自身的缺陷無疑是一個重要方面。為了完善行政復(fù)議制度，目前中央有關(guān)機(jī)關(guān)正在積極起草中華人民共和國行政復(fù)議法。為使行政復(fù)議法的規(guī)定少一點缺漏，筆者擬發(fā)掘和分析條例的不足及存在的問題，以供立法時參酌。審視條例的內(nèi)容，我們可以發(fā)現(xiàn)其因為配合行政訴訟法的實施而匆匆制定所留下的疏漏和缺陷。條例的缺漏是多方面的，它既有關(guān)于行政復(fù)議制度內(nèi)容的欠缺及條文間的不一致，又有與行政訴訟法相沖突和不能有機(jī)銜接（還有與國家賠償法及其他法律、法規(guī)不相協(xié)調(diào)的情形，對此本文不予涉及）的地方。為了論述的便利，本文從條例自身內(nèi)容的不足、條例與行政訴訟法

5、的沖突兩個方面分別展開。 一、條例有關(guān)復(fù)議制度的欠缺與完善 從條例的規(guī)定來看，這方面的不足（及有待完善之處）主要體現(xiàn)在下列若干規(guī)定中。 其一，目的 條例第一條規(guī)定其立法目的是：維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。在該規(guī)定中，我們以為規(guī)定“維護(hù)”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)是有欠妥當(dāng)?shù)?。行政?fù)議作為一種行政救濟(jì)制度和層級監(jiān)督制度，其主要的任務(wù)應(yīng)是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不受行政機(jī)關(guān)的違法侵犯并監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。如果復(fù)議是為了“維護(hù)”，這種復(fù)議也就喪失了其存在的前提和必要。行政機(jī)關(guān)依地行使職權(quán)的行為，是不需要通過行政復(fù)議途

6、徑來“維護(hù)”的。有鑒于此，我們以為在人大立法中應(yīng)刪除“維護(hù)”。 其二，復(fù)議請求權(quán) 條例第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可以依照本條例向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議?！贝藯l的規(guī)定我們以為至少有兩處欠缺：一是對具體行政行為的主體限定。如果根據(jù)該條的規(guī)定，相對方只能對“行政機(jī)關(guān)的具體行政行為”申請復(fù)議，而不能對作為行政主體的非行政機(jī)關(guān)組織（法律、法規(guī)授權(quán)的組織）的具體行政行為申請復(fù)議。這一規(guī)定從字面來理解的話，無疑剝奪了公民或組織對其他行政主體的具體行政行為的復(fù)議請求權(quán)，并與條例的其他有關(guān)條文不一致。因此，在這里不應(yīng)以“行政機(jī)關(guān)”來對具體行政行為進(jìn)行主體界定。二是具

7、體行政行為與相對方合法權(quán)益的關(guān)系。對此關(guān)系該條規(guī)定的是“具體行政行為侵犯其合法權(quán)益”，在這里我們認(rèn)為“侵犯”標(biāo)準(zhǔn)并不盡確當(dāng)。如按“侵犯”的規(guī)定就會引發(fā)如下疑義：相對方認(rèn)為具體行政行為違法能否申請復(fù)議？如果認(rèn)為具體行政認(rèn)為“合法侵犯”其合法權(quán)益的，相對方可否申請復(fù)議？具體行政行為一旦違法，一般來說可能會侵犯到相對方的合法權(quán)益，但具體行政行為違法并不一定侵權(quán)，同時行政侵權(quán)也并不必然就是行政違法，二者并不具有完全同等之關(guān)系。在這方面，行政訴訟法的規(guī)定也存在同樣的缺陷，而國家賠償法關(guān)于公民或組織取得國家賠償權(quán)的規(guī)定則避免了這種表述漏洞的存在。國家賠償法第二條規(guī)定取得賠償權(quán)的條件是“違法行使職權(quán)侵犯公民

8、、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的”，我們以為這種規(guī)定是值得行政復(fù)議立法和行政訴訟法的修改借鑒的。建議就復(fù)議請求權(quán)作出如下規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為違法或者不當(dāng)侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請復(fù)議。 其三，申請復(fù)議范圍 關(guān)于申請復(fù)議范圍，條例第九條、第十條作了列舉性和排除性的規(guī)定，它所規(guī)定的范圍與行政訴訟的范圍基本一致，但它與行政訴訟法規(guī)定一樣，排除了行政規(guī)范性文件和內(nèi)部具體行政行為以及某些行政裁決行為。我們認(rèn)為，考慮到行政復(fù)議發(fā)生在行政系統(tǒng)內(nèi)，是一種行政層級監(jiān)督，因此，有必要擴(kuò)大行政復(fù)議的范圍，以避免產(chǎn)生對某些違法行政行為的“救濟(jì)真空”。申請復(fù)議的范圍至少應(yīng)擴(kuò)大到“行政規(guī)范

9、性文件”和內(nèi)部具體行政行為。2“行政規(guī)范性文件”的范圍應(yīng)包括：（1）國務(wù)院各部委制定的規(guī)章和享有規(guī)章制定權(quán)的地方人民政府制定的規(guī)章；（2）鄉(xiāng)級以上地方人民政府和縣級以上人民政府所屬工作部門及其他行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。內(nèi)部具體行政行為至少應(yīng)包括：（1）行政機(jī)關(guān)對公務(wù)員的各種行政處分；（2）行政機(jī)關(guān)有關(guān)公務(wù)員的職務(wù)升降、任免、培訓(xùn)、工資福利、辭退等其他人事行政行為。此外，現(xiàn)行申請復(fù)議范圍在行政裁決行為方面只限于“對土地、礦產(chǎn)、森林等所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定”，我們認(rèn)為有關(guān)民事糾紛的行政裁決行為都應(yīng)屬于可申請復(fù)議的范圍。行政裁決是有關(guān)行政機(jī)關(guān)對與行政管理活動有關(guān)的民事

10、爭議的一種單方處理的行為，它具有具體行政行為的典型性。既然允許當(dāng)事人對部分行政裁決行為不服申請復(fù)議，也應(yīng)允許當(dāng)事人對其他行政裁決行為不服而申請復(fù)議。具體而論申請復(fù)議范圍還存在一些細(xì)小問題，試以部分內(nèi)容為例說明之。條例第九條（五）項規(guī)定“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的”，當(dāng)事人不服可申請復(fù)議。該項規(guī)定存在一些立法者尚未意識到問題：（1）當(dāng)事人未申請負(fù)有法定保護(hù)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)職責(zé)，行政機(jī)關(guān)亦知曉應(yīng)予保護(hù)卻未履行保護(hù)職責(zé)的，可否申請復(fù)議？根據(jù)該項規(guī)定及學(xué)者們的理解，當(dāng)事人必須要先有明確的申請保護(hù)的意思表示行為，方可對行政機(jī)關(guān)不履行法定保護(hù)職責(zé)的行

11、為申請復(fù)議。但是“法定職責(zé)”，意味行政機(jī)關(guān)必須履行。對于某些行政機(jī)關(guān)（如公安機(jī)關(guān)）而言，一旦發(fā)現(xiàn)有侵害人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的違法行為或事件，就必須主動履行排除侵害即保護(hù)受害人權(quán)益的職責(zé)（而不論受害人是否申請），否則就是一種不履行法定職責(zé)的失職行為。如果當(dāng)事人無力或不能申請行政機(jī)關(guān)保護(hù)其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，而負(fù)有法定保護(hù)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)知道其正受到（或?qū)⒁艿剑┣趾s不予保護(hù)，對此種違法失職行為應(yīng)如何實施救濟(jì)，無疑是立法應(yīng)考慮完善的問題。（2）公民申請負(fù)有法定保護(hù)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)保護(hù)公益或國家利益（如國家保護(hù)的文物），而行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，可否申請復(fù)議？這兩種情形，不知是理論上的不成熟還是立法者的

12、疏漏，條例和行政訴訟法都未能予以考慮和規(guī)定。這種未定事項為行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)留下了規(guī)避法律和不受監(jiān)督的空缺。筆者以為，不能以“申請”為條件限定公民或組織對行政機(jī)關(guān)不履行保護(hù)人身權(quán)，財產(chǎn)權(quán)法定職責(zé)行為的復(fù)議申請（及起訴）。凡行政機(jī)關(guān)明知其應(yīng)履行法定保護(hù)職責(zé)而不履行法定保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，相對方即可申請復(fù)議。對于申請行政機(jī)關(guān)保護(hù)公益而行政機(jī)關(guān)不履行法定保護(hù)職責(zé)的，由誰來申請復(fù)議或提起行政訴訟？這是需在完善行政救濟(jì)制度的基礎(chǔ)上予以解決的問題。筆者以為，解決這一問題可否考慮設(shè)立“公益代表人”制度，由其申請復(fù)議或提起行政訴訟。 其四，復(fù)議管轄 90年的條例規(guī)定了由上一級主管部門管轄為原則的“條條”

13、管轄體制，94年修訂后的條例規(guī)定的管轄原則是相對方選擇管轄。但修訂后的規(guī)定真正實施卻有困難，條條管轄問題并沒有解決。為解決此問題，醞釀中的行政復(fù)議法處理管轄問題的主要思路是：第一，肯定申請人的管轄選擇權(quán)；第二，引導(dǎo)、鼓勵當(dāng)事人向本級人民政府提出復(fù)議申請；第三，明確規(guī)定一部分復(fù)議案件必須向上一級主管部門提出申請。3這一思路既有可取之處，也有一些不足。有人曾對行政復(fù)議管轄原則提出了如下建議：“以塊為主，以條輔之”，即“對政府職能部門的復(fù)議案件，由同級（確切地說應(yīng)為本級，筆者注）政府管轄；對完全由條條管理的行政機(jī)關(guān)如鐵路、海關(guān)等的復(fù)議案件由其上一級機(jī)關(guān)管轄?！?筆者以為這種建議是值得立法采納的，它既

14、可克服目前存在的弊端，又可以避免因選擇管轄而引發(fā)的諸多麻煩（如多重選擇、便民原則和效率原則的妨礙）。 除管轄原則外，條例有關(guān)管轄的具體規(guī)定還存在一些問題：（1）條例規(guī)定國務(wù)院不作為復(fù)議機(jī)關(guān)對復(fù)議案件行使管轄權(quán)，對國務(wù)院各部門或省級人民政府的具體行政行為不服申請的復(fù)議，由原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)管轄。如此，就面臨著對某些復(fù)議案件的管轄空白：對國務(wù)院具體行政行為不服申請的復(fù)議由誰管轄？對國務(wù)院各部門共同作出的具體行政行為不服申請的復(fù)議由誰管轄（條例第十三條規(guī)定不服共同具體行政行為的復(fù)議，由它們的共同上一級行政機(jī)關(guān)管轄）？對省級人民政府共同具體行為不服申請的復(fù)議，由誰管轄？根據(jù)條例的規(guī)定，無復(fù)議機(jī)關(guān)

15、對這些復(fù)議案件進(jìn)行管轄。（2）共同上一級行政機(jī)關(guān)管轄。條例第十三條規(guī)定：“對兩個或者兩個以上行政機(jī)關(guān)以共同的名義作出的具體行政行為不服申請的復(fù)議，由它們的共同上一級行政機(jī)關(guān)管轄?！睂δ承┕餐唧w行政行為的復(fù)議案件的管轄，是很難以此為依據(jù)的。除兩個或兩個以上行政機(jī)關(guān)的共同具體行政行為，還有行政機(jī)關(guān)與法律、法規(guī)授權(quán)的組織（以下簡稱被授權(quán)組織）共同作出具體行政行為、兩個或兩個以上的被授權(quán)組織共同作出具體行政行為之情形，對這些情形則很難確定它們的共同上一級行政機(jī)關(guān)。筆者建議，對共同具體行政行為不服申請的復(fù)議，可考慮分離的辦法，分別由它們的上一級行政機(jī)關(guān)或者主管該組織的行政機(jī)關(guān)管轄。（3）派出機(jī)關(guān)管轄。

16、條例第十四條規(guī)定：對縣級以上的地方人民政府的派出機(jī)關(guān)的具體行政行為不服申請的復(fù)議，由設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的人民政府管轄。此規(guī)定的關(guān)鍵前提是派出機(jī)關(guān)可否作為行政主體。派出機(jī)關(guān)不是一級政府，組織法對派出機(jī)關(guān)的地位沒有明確，而且行政訴訟法對派出機(jī)關(guān)是否具有被告資格的問題亦無規(guī)定，這里就涉及到條例與組織法、行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定的相互協(xié)調(diào)與銜接。（4）被授權(quán)組織和受委托組織的管轄。條例規(guī)定，對法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的組織作出的具體行政行為不服申請的復(fù)議，由直接主管該組織的行政機(jī)關(guān)管轄。如果被授權(quán)的組織超越法定的授權(quán)范圍而以自己的名義作出具體行政行為的，對此不服可否申請復(fù)議？越權(quán)的被授權(quán)組織可否作為被申請人？對此

17、類復(fù)議案件的管轄又該如何處理？對受委托的組織作出的具體行政行為不服申請的復(fù)議，由委托行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)管轄。而對受委托組織超越委托權(quán)限范圍的行為，可否申請復(fù)議？由誰作被申請人？由哪個機(jī)關(guān)對復(fù)議案件行使管轄權(quán)？這些都是立法需要明確的問題。 其五、申請與受理 申請方面的不足主要表現(xiàn)在申請形式方面。條例規(guī)定“申請人向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議應(yīng)當(dāng)遞交復(fù)議申請書?！痹撘?guī)定表明申請人向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議必須通過書面形式來表達(dá)，排除了口頭申請的形式。從我國現(xiàn)實狀況考慮，應(yīng)允許申請人通過口頭形式提出申請。在受理方面，條例規(guī)定的受理制度不嚴(yán)密，缺少對不受理的有效監(jiān)督。如條例第三十五條規(guī)定：復(fù)議機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由拒絕受理

18、申請或者不予答復(fù)的，上級行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其受理或者答復(fù)，僅有該規(guī)定是不夠的：一是其上級行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)這種拒絕受理或者不予答復(fù)的途徑受到限制；二是即使發(fā)現(xiàn)拒絕受理或者不予答復(fù)后，“責(zé)令其受理或者答復(fù)”也不夠有力，難以糾正復(fù)議機(jī)關(guān)的違法不作為。 其六，審理方式 在審理方式上，條例規(guī)定以書面形式為原則。條例第三十七條規(guī)定：“行政復(fù)議實行書面復(fù)議制度，但復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時，可以采取其他方式審理復(fù)議案件。”這里存在的欠缺是：一是以書面審理為原則不妥。書面審理方式在實踐中并不能降低復(fù)議案件的審理成本，因為多數(shù)復(fù)議案件都有待復(fù)議機(jī)關(guān)去查清事實，而不僅僅是從書面上判斷事實是否清楚和法律適用是否正確；而且書面審

19、理難以保證行政復(fù)議的公正性和正確性。因此，對行政復(fù)議審理采取一種結(jié)合方式，或?qū)嵭袝鎸徖砘驅(qū)嵭醒栽~審理（庭審），由復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)實際情況具體確定，其中更多地是要實行言詞審理。二是對“其他方式”條例并未作出規(guī)定，以致在采取書面審理以外的方式時，實際上是在缺乏程序規(guī)定的情況下進(jìn)行的。其七，復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行 條例第三十九條作了類似于行政訴訟法的規(guī)定：復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行原則。但是復(fù)議（甚至訴訟）期間具體行政行為不停止執(zhí)行究竟是原則還是例外情形呢？從理論上推理的話，具體行政行為不停止執(zhí)行是原則（這是由行政行為的公定力所決定的），但實際情況卻呈倒置狀態(tài)：不停止執(zhí)行是例外，而停止執(zhí)行

20、是原則。對復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行原則，有人從理論上和實際操作兩方面分析了其不足和欠缺，認(rèn)為該原則在理論上呈欠邏輯性、在實際操作中缺乏可行性。5筆者以為是有一定道理的。建議在立法上對此原則（包括行政訴訟法的規(guī)定）更正為：復(fù)議期間具體行政行為停止執(zhí)行。但有下列情形之一的，可以不停止執(zhí)行：（1）被申請人認(rèn)為不應(yīng)停止執(zhí)行的；（2）復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為不應(yīng)停止執(zhí)行的；（3）法律、法規(guī)規(guī)定不應(yīng)停止執(zhí)行的。 其八，法律適用 條例第四十一條第一款規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級行政機(jī)關(guān)依法制定和發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)?！痹撘?guī)定使行政復(fù)議中的法律適用存在

21、若干問題。一是與行政訴訟的審理依據(jù)的沖突和銜接問題（后文詳述）。二是行政復(fù)議的依據(jù)與具體行政行為的依據(jù)不一致。根據(jù)該條規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和它的上級行政機(jī)關(guān)依法制定的行政規(guī)范性文件，而不能依據(jù)復(fù)議機(jī)關(guān)和其他行政機(jī)關(guān)的行政規(guī)范性文件；而被申請人的具體行政行為除以上述形式為依據(jù)外，還要依據(jù)復(fù)議機(jī)關(guān)、其他行政機(jī)關(guān)以及自身的行政規(guī)范性文件。三是與條例第四十二條規(guī)定的合法具體行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)不相一致。條例第四十二條第（一）項規(guī)定，合法的具體行政行為還包括適用行政規(guī)范性文件正確的行為，而不只限于第四十一條所規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)的“上級行政機(jī)關(guān)”的行政規(guī)范性文件范圍，這樣就在復(fù)議決定與

22、復(fù)議機(jī)關(guān)審查具體行政行為的依據(jù)上出現(xiàn)了“空檔”。 其九，復(fù)議決定 復(fù)議決定集中在條例第四十二條的規(guī)定之中，有關(guān)此項內(nèi)容的規(guī)定也存在一定的缺陷。條例第四十二條第（四）項關(guān)于撤銷、變更并可責(zé)令被申請人重作具體行政行為所適用的情形未作任何區(qū)分，規(guī)定對所有的五種情形復(fù)議機(jī)關(guān)都可適用撤銷或變更：1、主要事實不清的；2、適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令錯誤的；3、違反法定程序影響申請人合法權(quán)益的；4、超越或者濫用職權(quán)的；5、具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?。問題在于：這五種情形并非全部都可適用于變更；對何種情形應(yīng)適用撤銷、何種情形應(yīng)適用變更無硬性規(guī)定，無疑給復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定留下了過大的隨意性。因此

23、，有人建議行政復(fù)議中的變更和撤銷決定應(yīng)針對不同情形而予以分離規(guī)定。6該建議是值得行政復(fù)議立法考慮的。 其十，未設(shè)立之制度 條例沒有規(guī)定行政復(fù)議的證據(jù)制度，委托代理制度，這無疑是當(dāng)時立法的遺憾。這次行政復(fù)議立法應(yīng)設(shè)立證據(jù)制度和委托代理制度。在證據(jù)制度方面可引入類似行政訴訟的證據(jù)制度，但又應(yīng)有所區(qū)別和發(fā)展；在委托代理制度方面，應(yīng)允許當(dāng)事人、法定代理人可以委托他人代為參加復(fù)議。 二、條例與行政訴訟法規(guī)定的沖突與協(xié)調(diào)一致。 條例總體上注意到了行政復(fù)議與行政訴訟的接軌問題，但在一些具體細(xì)節(jié)的規(guī)定上存在不一致或不能有效銜接的情況。從條例的規(guī)定來看，這些不一致或不能有效銜接的地方主要有： 其一，復(fù)議決定與起

24、訴的關(guān)系 條例第四十七條規(guī)定：除法律規(guī)定終局的復(fù)議外，申請人對復(fù)議決定不服的，可以在法定的期限內(nèi)向人民法院起訴。該條規(guī)定致使復(fù)議與起訴的關(guān)系存在如下疑惑：一是除申請人外，行政復(fù)議的第三人可否對復(fù)議決定向人民法院起訴？行政訴訟法對此雖未明文規(guī)定，但最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見（試行）卻明確了治安行政案件中的申請人、復(fù)議第三人都可對復(fù)議決定不服向人民法院起訴。筆者以為，應(yīng)允許復(fù)議當(dāng)事人（除被申請人外）對復(fù)議決定不服向法院起訴。二是是否對所有的復(fù)議決定（非終局復(fù)議）都可向法院起訴？復(fù)議決定除維持、補正、履行決定外，還包括對違法，明顯不當(dāng)?shù)木唧w行政行為的撤銷和變更決定

25、。對復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為具體行政行為明顯不當(dāng)而作出的撤銷或變更決定不服，當(dāng)事人可否起訴？如果可以起訴，法院可否對具體行政行為的明顯不當(dāng)問題進(jìn)行審查？這是需要起草中的行政復(fù)議法和行政訴訟法所應(yīng)共同協(xié)調(diào)和解決的問題。行政訴訟法第三十八條的規(guī)定，亦沒有明確區(qū)分對何種復(fù)議決定不服可以起訴或不可起訴；而是籠統(tǒng)規(guī)定“不服復(fù)議決定的”可以向法院起訴。因此，從條文上分析的話，不論何種形式的復(fù)議決定，是都可向法院起訴的。如果允許都可起訴，又會與行政訴訟的具體行政行為合法性審查原則、受案范圍以及行政判決發(fā)生不可調(diào)和的矛盾。對這種不相銜接的情況，明智的做法應(yīng)是修改行政訴訟法的規(guī)定，將行政訴訟的審查范圍從合法性擴(kuò)大到適當(dāng)性，

26、并允許法院對明顯不當(dāng)?shù)木唧w行政行為予以撤銷或變更（而不是僅限于目前的行政處罰顯失公正的范圍）。 其二，起訴期限的規(guī)定 條例第四十七條規(guī)定的對復(fù)議決定不服的起訴期限為：收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)，或者法律、法規(guī)規(guī)定的其他期限內(nèi)。行政訴訟法第三十八條規(guī)定的起訴期限是十五日內(nèi)，法律另有規(guī)定的除外。在這里存在兩點不一致：一是對一般起訴期限和特殊起訴期限規(guī)定所遵循的標(biāo)準(zhǔn)不一。行政訴訟法區(qū)分了一般起訴期限和特殊起訴期限，一般起訴期限是十五日，特殊起訴期限采取的是“法律另有規(guī)定”；而條例規(guī)定的則是十五日或者法律、法規(guī)規(guī)定的其他期限，無一般期限與特殊起訴期限的規(guī)定，它采取的是一個多重標(biāo)準(zhǔn)。一是對特殊起訴期限

27、的規(guī)定。行政訴訟法只規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”，法規(guī)規(guī)定的起訴期限應(yīng)當(dāng)服從行政訴訟法的規(guī)定；而條例則規(guī)定不僅法律規(guī)定的起訴期限可供當(dāng)事人選擇，而且法規(guī)規(guī)定的也可供當(dāng)事人選擇。7我們以為在草擬行政復(fù)議法時應(yīng)當(dāng)與行政訴訟法的規(guī)定一致起來，對條例的這種規(guī)定不應(yīng)保留。 其三，復(fù)議當(dāng)事人與訴訟當(dāng)事人 雖然復(fù)議當(dāng)事人與訴訟當(dāng)事人性質(zhì)不同、在不同法律關(guān)系中所處的地位不同，但它們之間存在著密切的關(guān)系。條例的規(guī)定卻使它們之間不能有效地銜接。復(fù)議當(dāng)事人與訴訟當(dāng)事人的銜接關(guān)系的欠缺主要表現(xiàn)在申請人與原告、被申請人與被告兩個方面。在申請人與原告方面，條例第三十一條規(guī)定：申請人是認(rèn)為具體行政行為直接侵犯其合法權(quán)益的公民

28、、法人或者其他組織，行政訴訟法第四十一條規(guī)定：原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。可見兩部法就適格申請人與適格原告分別采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)：前者為“直接侵犯”，后者為“侵犯”，關(guān)于申請人的資格條例的限制更為嚴(yán)格。這種規(guī)定就會引起這樣一種結(jié)果：可以作為行政訴訟原告的人卻在復(fù)議中不一定能具備申請人的資格。如遇復(fù)議前置或選擇復(fù)議（先復(fù)議后訴訟），受具體行政行為“間接侵犯”的人就不能作為申請人申請復(fù)議，這樣豈不剝奪了受“間接侵犯”的人依行政訴訟法的規(guī)定而享有的起訴權(quán)。因此，我們認(rèn)為，條例關(guān)于申請人資格限制的規(guī)定是不合理的，比較簡便可行的辦法就是刪掉“直接”二字，從而與行政訴訟法的

29、規(guī)定保持一致。在被申請人與被告方面，條例第二十八條規(guī)定：法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的組織作出具體行政行為的，該組織是被申請人，行政訴訟法第二十五條規(guī)定：由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。這種規(guī)定的不一致，就產(chǎn)生了關(guān)于規(guī)章授權(quán)的組織在訴訟中誰為被告的問題。規(guī)章授權(quán)的組織在復(fù)議階段是被申請人，規(guī)章授權(quán)的組織進(jìn)入訴訟階段后，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定不能作為適格的被告。雖然理論和實踐中有不同的觀點和做法，8卻無行政訴訟法之依據(jù)。對此，我們認(rèn)為，授權(quán)一定組織作出具體行政行為，應(yīng)放在法律和法規(guī)這一層次上，而不宜由規(guī)章作出授權(quán)。而且，在現(xiàn)行規(guī)章的規(guī)定中，很多情況是授權(quán)與委托不分，或者將委托視為授

30、權(quán)。對此種狀況我們以為將“規(guī)章授權(quán)的”規(guī)定應(yīng)理解或修改為“委托”。 其四，法律適用 條例第四十一條規(guī)定：復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級行政機(jī)關(guān)依法制定和發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)；行政訴訟法第五十二條、第五十三條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。比較它們之間的規(guī)定，就可以發(fā)現(xiàn)二者在法律適用上的明顯區(qū)別：一是依據(jù)的形式不同；二是審查具體行政行為的標(biāo)準(zhǔn)可能有異；三是適用上的要求不同（行政復(fù)議必須依據(jù)規(guī)章和上級行政機(jī)關(guān)的行政規(guī)范性文件，而行政訴訟對規(guī)章只是“參照”，至于其他行政規(guī)范性文件則完全不在適用之列）。這種相異性規(guī)定，就會使對具體行政行為的判斷發(fā)生差異并會導(dǎo)致復(fù)議決定與行政判決的矛盾?？紤]到條例與行政訴訟法的銜接以及條例所規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容相互協(xié)調(diào)的問題，建議對復(fù)議案件的審理依據(jù)作出新的規(guī)定，將“依據(jù)”規(guī)章以及上級行政機(jī)關(guān)的行政規(guī)范性文件更改為“參照”規(guī)章和行政規(guī)范性文件。 其五，復(fù)議決定與行政判決 條例第四十二條就復(fù)議決定的規(guī)定與行政訴訟法第五十四條關(guān)于判決的規(guī)定也存在不一致的情形。這些情形主要有：（1）維持決定與