(完整word版)《法學方法論》導讀

1、法學方法論導讀經(jīng)典學術(shù)著作的作者常具有說理明暢的能力，因此通常不須導讀為其蛇足，讀者只須具有一定的耐力，平心靜氣讀去，自能有得。K 拉倫茨的法學方法論 就屬于這種經(jīng)典之作。 然則何以有此導讀？一則因國內(nèi)對此學科陌生， 普遍有視為畏途的傾向， 導讀式的說明或許有助于緩解這種情況。 二則因本書篇幅不小， 加上前述的陌生狀態(tài)， 出讀者恐怕一時難以掌握要點， 導讀希望能指出主要的脈絡(luò)。 最后的原因是： 讀者面對的并非行文流暢的原文， 而是由一位翻譯者奮斗完成的譯作， 因此， 讀者恐怕需要更大的耐心， 也需要更進一步的協(xié)助。 雖然，導讀之目的只在概述原作之主要意旨， 譯者并未摻雜己意于其中， 此宜先述明

2、者?！耙摗弊髡咭婚_始就點明書名所謂“法學”是指：以特定法秩序為基礎(chǔ)及界限，借以探求法律問題之答案的學問。 這種學問的基本問題在于， 在法律判斷中經(jīng)常包含價值判斷， 而一般認為， 對于價值判斷不能以科學方法來審查， 它只是判斷者個人確信的表達。 然而， 法律家仍須以一定的方式來處理法律問題， 作者希望借本書指出，法學針對“價值取向”的思考也發(fā)展出一些方法，借助它們可以理解及轉(zhuǎn)述既定的價值判斷， 對這些價值判斷也可以作合理的批評。 另一個考慮的重點是“法”本身。假使應(yīng)該由法的特質(zhì)出發(fā)來確定法學，法學方法論及其思考的方式特征， 就必須對法學的研究客體有更詳盡的認識。 事實上， 每種法學方法論都取決

3、于其對法的理解。再者，因為法學必然涉及文字內(nèi)容的理解，因此“詮釋學”對于法學具有重大意義。借著簡短的“引論” ，讀者事實上已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)，法學方法論所涉及的問題，或許比剛開始想象的藥廣泛的多。第一章 “現(xiàn)代方法上的論辯”作者在本文的第一章描述并評論現(xiàn)代方法上的論辯， 一次作為發(fā)展其本身理論的基礎(chǔ)。作者首先指出，因本世紀初菲利普黑克所倡導之“利益法學”的影響， “評價法學”的正當性在今日已無人爭議。然而， “評價法學”也帶來了許多問題：在許多案件中，法官的價值判斷可能會取代立法者的價值判斷，再者，可 能無從依客觀標準對這些價值判斷作事后審查。就此，作者重點評介了科因等人 的見解。其各自分別訴諸“在

4、社會中具有支配力的法倫理”、“符合人性自然之法”、 “顯現(xiàn)在法律原則中的，超越時代的價值內(nèi)容”、“通過法的范疇篩選之通行的社 會評價”，以之作為審查價值判斷的客觀標準。在許多案件中，案件事實所擬歸向的法規(guī)范本身須先經(jīng)解釋，質(zhì)言之，須 先確定該當法規(guī)范就該當案件的精確意義為何。于此即涉及“規(guī)范內(nèi)涵及事實結(jié) 構(gòu)”間的關(guān)系。換言之，于此必須面對“當為與實存、價值與事實”能否截然劃 分的問題，或更進一步言之，”事物的本質(zhì)”究竟是否有規(guī)范作用。坐直指出， 米勒在探討，針對個案來具體化規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)時，應(yīng)系以“眼光往返流轉(zhuǎn)”之 方式媒介規(guī)范與個案，惟其似有過分輕視法律本身的規(guī)范作用之嫌。考夫曼則認 為，實

5、存與當為問有著不可分割的“結(jié)構(gòu)交織”，其關(guān)鍵概念即系“事物的本質(zhì)”， 以此出發(fā)來思考，就必然會同時觸及案件事實及價值。再者，“事物的本質(zhì)”會指示我們留意一一與抽象、一般概念適相反的一一“類型”的思考形式，因為“類 型”乃相對比較具體的、事物的普遍性質(zhì)。作者認為，考夫曼就“事實的本質(zhì)” 說明，有過分一般化之病。另一項聚訟的焦點是如何尋找正當?shù)膫€案裁判。 于此，作者評介兩位都曾 經(jīng)深入研究英美法思考方法的著者： 埃塞爾及菲肯切爾。埃塞爾認為，為發(fā)現(xiàn)個 案適法的解決方法，法官并非隨即求助于法律文字，毋寧已先以其他方式發(fā)現(xiàn)解 答，法律文字只是該解答的適當論據(jù)而已。而此之所謂“其他方式”則可求之于 未實

6、證化之法律原則以及法律外的評價標準。 相對于此，菲肯切爾顯然較為強調(diào) 法律文本的界限功能。他將真正的裁判規(guī)范成為“個案規(guī)范”，法律固然不能直接適用，但對于如何獲得個案規(guī)范，它劃定界限并提供指引。關(guān)于應(yīng)如何證明，在特定案件中此項決定恰恰是“正當?shù)摹?，菲偉格認為， 就此不能只憑借邏輯推論來達成，毋寧采取“類觀點”的方式：對法律問題從各 種不同的方向，將由法律以外的領(lǐng)域獲得的，對問題的正當解答有所助益的全部 觀點列入考量，希望借此使有關(guān)當事人能獲致合意的討論方式?！邦愑^點”的思考中心是各該問題本身，“觀點”的抉擇標準為其作用：有助于問題的討論。作 者認為，單純以收集法律上重要的看法，或者單純的“觀點

7、目錄”尚不足以充分 裁判附具理由的要求。無論如何，“類觀點”導致日益增多的，對于法律論證的 前提要件及規(guī)則的探究?？死照J為，每件裁判在法律上及理性上都必須正當化， 討論有助于此。相對于克利勒，亞麗克西對各種傳統(tǒng)的解釋方法比較不抱猜疑的 態(tài)度，他認為，借助論證理論可以指出，應(yīng)以何種方式合理應(yīng)用這些不同的解釋 準則。各解釋準則在當下個案中，分別具有何等的重要性，其最后必須取決于“合 理的理由”，而惟有透過社會倫理性的討論，才能獲得這些理由。對“評價法學”的轉(zhuǎn)向、對邏輯涵攝模式的批評，促使學者關(guān)切法律約束 與涵攝模型之間的關(guān)系。為維持法律的約束力，科赫呂斯曼希望能盡可能堅守“古 典的”涵攝模型，并

8、使之精致化。帕夫諾夫斯基則不然，他認為，對于作出正確 裁判一事，涵攝模式幫助不大；毋寧應(yīng)依據(jù)法律的不同作用，區(qū)分法院所受約束 以及從事法的續(xù)造之權(quán)限范圍。對“評價法學”的轉(zhuǎn)向、對邏輯涵攝模式的批評以及偏向于個案正義及針 對問題而進行的“論證”程序，它們在法學中重新燃起對體系構(gòu)建之可能性及其 益處的討論興趣。作者指出，恩吉施等明確要求應(yīng)構(gòu)建“開放的"、絕不可能是終結(jié)的法學體系，但其均未說明，應(yīng)該如何用何等要素以及，由抽象概念所構(gòu)成 之外部體系；體系的“開放性”只借助內(nèi)部體系才能達成。帕夫諾夫斯基亦將規(guī) 范所構(gòu)成的以及原則所構(gòu)成的體系加以區(qū)分，惟其用語與卡納里斯適相反對。派納則對可否將法

9、秩序解為一種統(tǒng)一的體系表示懷疑。法官如何獲得一項“正當?shù)摹辈门校@個問題在現(xiàn)代方法的論辯上占中小 地位。然則，什么是“正當?shù)摹辈门校Q于對“正義” 一詞的理解。關(guān)于能否 用合理討論的方式獲得對正義的適切認識，在此項辯論中，佩雷爾曼居關(guān)鍵地位， 其最終認定：應(yīng)以論證的理論來達成這項任務(wù)。 考夫曼基本上亦同此見解。就此 持懷疑者又恩吉施等。里費爾則渴望能獲得一種足以超越“絕對論”與嚴格的相 對主義之對已的看法。他認為，關(guān)于正當性之陳述，固然決不能主張其具有絕對 的正確性，卻可以主張：其較他種陳述更接近絕對的正確性。關(guān)于正義的內(nèi)容， 塔姆洛研擬出一系列“正義的標準”?？朴⑻岢鲋罢x原則”的內(nèi)容，

10、則包括 傳統(tǒng)的交換正義、分配正義以及一一其所提出，用以限制權(quán)力之一一一的保護正 義亨克爾則強調(diào)，正義原則絕非空洞的公式，假使由社會關(guān)系最一般的范疇逐步 跨向比較特殊的范疇，于此，正義公式的內(nèi)涵就會逐漸特定化，最后，針對具體的法律問題，方針就能具有一定的內(nèi)容，雖然個案決定未必因此即完全正確第二章“導論一一法學的一般特征”作者自第二章起開展本身的理論。在第二章，作者分七節(jié)來說明法學的一般 特征，作者首先指出，學者可以從不同的角度，因此也用不同的觀察方法來研究 法規(guī)范，由此可以產(chǎn)生一系列不同的學科。 法社會學研究的客體是作為社會現(xiàn)象 的法規(guī)范。法學上的法則是屬規(guī)范意義層面。法史學的客體則是過往對于法

11、的持 續(xù)影響。法哲學則應(yīng)探討規(guī)范效力之依據(jù)及其界限何在的問題。目下具有爭議的是，法理論學的具體含義為何，尤其它與法哲學應(yīng)如何區(qū)分的問題。 法理論學究 應(yīng)如何理解，迄今仍屬懸而未決的問題。在前述各種與法有關(guān)的學科中，法學居 特殊地位，因其與法實務(wù)領(lǐng)域密切相關(guān)，法學原則上針對當時、特定的法秩序， 其論述的直接意義僅與該當法秩序相關(guān)。法學系以處理一一規(guī)范意義下的一一法規(guī)范為其主要任務(wù)的學問，其主要探討的是規(guī)范意義。規(guī)范性效力系指：（據(jù)以衡量人的行為之）行為要求或標準所 具有之準則性及約束性。它與規(guī)范的實際效力不同。與法規(guī)范的有效與否及其內(nèi) 容有關(guān)的陳述，其并非針對一一可察覺的，透過觀察及實驗可予證實

12、的一一事實 所作的陳述。以理解事實上的牽連關(guān)系為目標的觀察方式， 與以掌握規(guī)范性意義 為目的之考察方式，兩者的不同表現(xiàn)在語言之中。同一詞匯，視其出現(xiàn)于規(guī)范性 陳述的脈絡(luò)中，抑或出現(xiàn)在實時性陳述之內(nèi)，可能有不同的涵義。法學要“理解”、“既存”的法規(guī)范，以隱含其中的意義關(guān)聯(lián)?！白鳛槔斫鈱W問的法學”是透過解釋來理解語言的表達方式， 及其規(guī)范性意義。解釋某一文字 系指：在諸多說明可能性中，基于各種考量，認為其中一種于此恰恰是適當?shù)模?因此決定選擇此種。適當與否的標準取決于解釋該文字的目的為何。 止匕外，因此 等文字之為法律、法院裁判，抑或是法律行為，其于解釋學上將有重大不同。此 種理解程序中有所謂的“

13、詮釋學上的循環(huán)”之特點。簡要言之，其意指：每個于 此當下的意義只能透過整個文字的意義關(guān)聯(lián)來取得， 后者最后又須借助一一構(gòu)成 它的一一個別語詞及語詞組織的適切意義才得以確定。 理解是以對向交流步驟來 開展的。具開端通常是一種意義期待。解釋者帶著“先前理解”來面對各該文字， 亦惟有借助“先前理解”才能獲得前述的意義期待?！跋惹袄斫狻眲t涉及文字所擬處理的事物以及，言說事物時所運用的語言?！跋惹袄斫狻笔且环N長期學習過程的成果。依埃塞爾的見解，“先前理解”亦可形成法官關(guān)于正當性的確信。作 者反對此中觀點，因其易使法官欠缺一一必要時一一修正自己先前見解的意愿。伽達默爾特別強調(diào)，所有“理解”所包含“適用”的

14、要素，理解常已經(jīng)是適 用。作者指出，伽達默爾忽略了規(guī)范本身的準則作用。 法律家視規(guī)范為一種準則， 憑此可以衡量“案件”。問題在于：假使準則本身的內(nèi)容直到“適用”程序始能 終局決定，其如何能發(fā)生衡量作用。假使想真切掌握法規(guī)范適用的辯證程序， 就 必須同時考量規(guī)范的準則作用，一再更新出現(xiàn)的解釋需求以及，已然作成之解釋 或其具體化對未來的規(guī)范適用之反作用。立法者借助規(guī)范來規(guī)整特定生活領(lǐng)域時， 通常受規(guī)整的企圖、正義、或合目 的性的考量的指引，而它們最后又以評價為基礎(chǔ)。如是，要理解法規(guī)范就必須發(fā) 掘其中所包含的評價以及該評價的作用范圍； 在使用規(guī)范時，所依據(jù)規(guī)范來評價 帶判斷的事件。作者指出，者別是當

15、立法者一一相對于應(yīng)用概念一一運用類型來 描述構(gòu)成事實時，適用規(guī)范者所具有的評價空間更大。因為具體案件事實是否屬 此“類型”，并非一一像在概念的情況一一僅視其是否包含該當類型通常具備之 全部要素；毋寧取決于：這些典型的因素自數(shù)量及強度上的結(jié)合程度， 是否足以 使該案件事實整體看來符合類型的形象表現(xiàn)。而促成類型成為整體的結(jié)合因素則 是：立法者聯(lián)結(jié)此種類型與該當法效果的價值觀點。 在針對具體個案作類型歸屬 時，必須一直同時考量此價值觀點。在法律運用須填補的評價標準來描述構(gòu)成要 件或法效果時，特別需要運用價值導向的思考方式?！罢\實信用”、“重大事由”都是此種標準的適例。作者并且認為，不僅在法適用領(lǐng)域，

16、在法教義學的范圍， 法學涉及的主要還是價值導向的思考方式。埃塞爾所描述的教義學特征，以及所 認為的教義學所主張的嚴密不可侵的權(quán)威性，其只對概念法學的抽象概念體系有 其適用，而不能完全適用于今日的法教義學。者于法教義學在一一作為社會之部分體系的一一法體系中的作用，盧曼曾提出下述問題：在既存社會結(jié)構(gòu)的條件下，究竟能否細分法教義學以及應(yīng)借助它達 成的法體系，如果可能，應(yīng)用何種方式細分。就此，作者認為，當且僅當法教義 學能夠更成功地發(fā)展并應(yīng)用價值導向的思考形式以及對流的思考方法，才能維持其地位并實現(xiàn)其作用。關(guān)于法學對法律實務(wù)的意義，作者分別就法教義學及法院實務(wù)之相互關(guān)系以 及法學對立法準備工作的三項任

17、務(wù)來說明。 在前者，一方面教義學提供實務(wù)界許 多裁判基準；另一方面，司法裁判提供教義學大量的材料，由這些材料法學才能 發(fā)展出新的基準。在后者，其所應(yīng)執(zhí)行的三項任務(wù)是：其一，將待解決之務(wù)當做 法律問題清楚的顯現(xiàn)出來，并且指出因此將產(chǎn)生的牽連情事； 其二，它必須與其 他學科合作，研擬出一些能配合現(xiàn)行法的解決建議， 供作立法選擇的方案；最后， 它必須在起草技術(shù)上提供協(xié)助。就法學能否提供知識貢獻的問題，作者傾向采取肯定的答復(fù)。透過解釋或具 體化的程序，澄清吾人既存的評價準則，使其可以應(yīng)用并繼續(xù)發(fā)展，此事仍屬可 能。再者，法學研究之客體雖然具有短暫性，但其所擬解決的問題卻經(jīng)常一一稍 微改變其形態(tài)一一一再

18、出現(xiàn)。因此，法這個事物的確有一些固有問題存在，或者 更一般的說，確有法這個東西存在。在本章的最后，作者致力于探討法學方法論的任務(wù)及其地位；它是否是法學 的部分，因此像法學一樣受特定實證法的約束，或者它是獨立于法學之上的基 礎(chǔ)？作者認為，法學方法論借助其與詮釋學的聯(lián)系， 可以對法學適用的方法提出 批判。依此，方法論之特征即在于，以詮釋學的眼光對法學作自我反省。止匕外， 方法論亦應(yīng)考量，法秩序本身對法院的活動會有一定的要求。然而，反省必須與 學科本身緊密相關(guān)，因此，法學方法論亦不能離法學而存在。第三章“法條的理論”在第二章導論部分結(jié)束后，作者開始落實下來說明“法條的理論”。法條系指：要求受規(guī)整之人

19、，應(yīng)依其規(guī)定而為行為的法律語句。法條具有規(guī)范性意義（行 為要求；判斷標準），因此，其與所主張或確定事實的陳述語句同。結(jié)合構(gòu)成要 件與法律效果的完全法條不是一種主張，毋寧是一種適用命令。制定法規(guī)范不是 在陳述事實上如何如何，而是在指出法律上應(yīng)如是，應(yīng)予適用。但此僅意味法條 必然都包含適用規(guī)定，而非意指法條必然都包含令行或禁止的命令。作者于此指 出，關(guān)于規(guī)定權(quán)利得喪失變更的法條、關(guān)于法定代理權(quán)、意定代理權(quán)等“法律上 之力”的法律規(guī)則以及關(guān)于人的權(quán)利能力、 行為能力等法律地位之法規(guī)范，命令 說都不能作適當?shù)恼f明。法條未必均系一一結(jié)合構(gòu)成要件與法律效果完全法條它可能是“不完全法條”。有些不完全法條是用

20、來詳細描述應(yīng)用于其他法條的概念或類型（描述 性法條），或者在考量不同的案件的類型下，將一般用語特殊化，或者進一步充 實其內(nèi)容（填補性法條）；作者將這一類法條稱作“說明性法條”。法條的構(gòu)成要 件有時規(guī)定的太寬，以致其字義涵括一些不應(yīng)適用期法效果的案件事實。這樣的 構(gòu)成要件就必須透過第二個法條加以限制：“限制性法條”。只有將積極性的適用 規(guī)定與一一對其加以限制的一一限制性的法條結(jié)合在一起，才能獲得完全的法 條。再有一些法條，它們就是構(gòu)成要件，或就法效果的部分，指示參照另一法條：“指示參照性法條”。作者在本節(jié)的最后指出，法定擬制是一種表達工具，其既 可以實現(xiàn)指示參照的作用，也可以用來作限制或說明。該

21、當?shù)闹甘緟⒄占跋拗浦?意義及范圍如何，必須由各該意義脈絡(luò)即法律目的來探求，并加以限制。在規(guī)整待定事項時，立法者不只是把不同的法條單純并列、 串聯(lián)起來，反之, 他形成許多構(gòu)成要件，基于特定指導觀點賦予其法效果，只有透過這諸多法條的 彼此交織及相互合作才能產(chǎn)生一個“規(guī)整”。而惟有透過前述的指導觀點，才能 理解諸多法條的意義及相互作用。 法學的最重要任務(wù)之一，正是要清楚地指出哪 些由此而生的意義關(guān)聯(lián)。由法學的眼光來看，個別的法條是一個更廣泛的規(guī)整之 組成部分。許多法條的構(gòu)成要件，彼此全部或部分重合，因此，同一案件事實可以被多 數(shù)法條指涉。一般稱之為法條的相會。不僅個別的法條會有適用范圍相互重疊的 情

22、形，整個的規(guī)整總體與其他規(guī)整總體也會發(fā)生這種情況。在這種競合的情形特 別會顯示出；只有從個別法條與其所屬規(guī)整的關(guān)系，經(jīng)常還必須由其于其他規(guī)整， 及各該規(guī)整之間的關(guān)系，才能真正理解各該法條的真正作用范圍。作者進一步說明法條應(yīng)如何適用。他將法條適用的邏輯模式成為“確定法效 果的三段論法”，在其中，一個完全的法條構(gòu)成大前提，將其具體的案件事實視 為一個事例，而將之劃屬于法條構(gòu)成要件之下的過程， 則是小前提。結(jié)論則意指： 對此案件事實應(yīng)賦予該法條所規(guī)定的法效果。 作者進一步指出，前述推論程序的 主要問題在于：如何正確地形成前提。作者先說明形成小前提的困難，關(guān)于大前 提部分的說明，則見于五、六章中。形成

23、小前提的困難首先發(fā)生在：案件事實是 以日常用語來描述，而法律用語則包含許多抽象的專業(yè)用語及概念。止匕外，假使法條的構(gòu)成要件系以類型或須填補的概念所建構(gòu)， 則其常不能作窮盡的定義，因 此亦不能作真正的涵攝。前述三段論法，在“借結(jié)論導出法效果”的部分也會產(chǎn) 生疑義。主要的困難在于，大前提中的法效果意指一一被一般的描述的一一抽象 的法效果，反之，結(jié)論合縱的法效果則是該當案件事實的具體法效果，媒介兩者，有時并非易事。總結(jié)來說，作者在本節(jié)希望清晰地交代法條適用的邏輯模式，借此指出此種模式的作用于界限。第四章”案件事實的形成及其法律判斷”大于如何形成“確定法效果的三段論法”中的小前提，除了前述困難外，當

24、然還存在許多根本的問題，就此，作者集中在第四章來處理。法條要適用在實際 發(fā)生的案件事實上。為了能與法定構(gòu)成要素比較，對于事實上發(fā)生的事件，判斷 者必須配合法律的用語將之表達出來。 時間上，不是形成案件事實以后，才開始 判斷案件事實是否符合法定構(gòu)成要素， 兩者毋寧是同時進行的，因為在形成案件 事實時，就必須考量個別事實的可能意義。 只有在考慮法條之下，作為陳述的案 件事實才能獲得最終的形式；而法條的選擇乃至必要的具體化，都必須考量被判 斷的案件事實。于此“未經(jīng)加工的案件事實”逐漸化為最終的（陳述的）案件事 實，而“未經(jīng)加工”的規(guī)范文本也轉(zhuǎn)化為足夠具體，而適宜判斷案件事實的規(guī)范 形式。作者進一步分

25、別觀察前述過程的個別階段。就如何選擇作為形成案件事實基 礎(chǔ)的法條，作者特別強調(diào)一一由抽象的一般概念，依形式的歸類觀點所構(gòu)成的一 一外部體系于此的重大實用意義。只有依靠這種體系，我們才能在某種程度上一 旬一定的方法，尋求可能應(yīng)該援引的法條；熟悉體系的判斷者能隨即將案件劃定 范圍，因為他能認識，可得適用的規(guī)范所屬之領(lǐng)域。作者指出，仍然很少人留意到，在判斷案件是否符合法條的構(gòu)成要件時， 判 斷者需要作各種不同種類的斷定。 即使涵攝也是以一些單純的判斷為前提， 這些 判斷指出，規(guī)范構(gòu)成要件中的某要素存在于此。 法律上重要的事實，有些可以透 過感知來確證。止匕外，大部分的人類行為時目的取向的作為， 因此

26、，在很多情況， 還必須對有目的取向的時間作一注解。判斷特定事實是否為法律構(gòu)成要件所指稱 者，經(jīng)常更需要借助社會經(jīng)驗，于此，“一般經(jīng)驗法則”常能幫助法官作成此類判斷。假使在將案件事實涵攝與法律規(guī)范的構(gòu)成要件之前，必須先依據(jù)須填補的標 準來判斷案件事實的話，判斷者于此就必須做出價值判斷了。 于此，作者先澄清 價值判斷的意義。這一類的判斷不只是要陳述判斷者個人的評價如何， 主要毋寧 想指出：基于法律的觀點，依法秩序的要求及評價標準，該當案件事實應(yīng)當如何 判斷。問題只是：如何以及到如何程度，可以借著他人能夠明了的，取向于法秩 序的考量，來正當化這些主張。作者強調(diào)，“事件比較”及“類型化”的方法將 有助

27、于具體化此等標準。不僅在具體化須填補的標準時，有時在依社會經(jīng)驗判斷案件事實，在將案件 歸屬某一類型時，都會有判斷余地留給法官，就此法官不能再透過一些一一足以 說服所有人的一一考量來填補，作者認為這是必須接受的“不確定的危險”。于此，作者并比較法官的判斷余地、行政機關(guān)的行為裁量以及刑庭法官的量刑權(quán)之 間的差異。作者作為民法學者，因此，其之特為著力于意思表示之解釋，應(yīng)無足怪。其 指出，意思表示不僅是一一法律可賦予一定法效果的一一案件事實，反之，其內(nèi)容本身亦同時指出：應(yīng)發(fā)生此種或彼種法效果。意思表示依其意義，系以一種適 用的表示，一種以法效果被適用為目標的行為； 因此，它和其他有法律意義的案 件事實

28、有重大的不同。在探求意思表示內(nèi)容時，法律性的判斷已經(jīng)有一定的影響， 因為當事人雙方系合意；在他們彼此的關(guān)系上，應(yīng)適用特定法效果。作者進一步 探討，假使當事人對意思表示在法律上的標準意義有爭議時，“法律行為的解釋” 應(yīng)考量哪些因素。更進而強調(diào)，將債權(quán)契約歸屬法定的契約類型時，只要債權(quán)契 約偏離法定契約類型的情事顯然可見， 或者法定的契約類型的定義不夠精確， 以 致不能發(fā)揮作用，類型化的方法就必須出而取代概念的方法。止匕外，還必須確認，作為陳述的案件事實，其恰當?shù)胤庞沉耸聦嵣习l(fā)生的時 問。于此，作者分別說明在訴訟程序中的事實確定的困難，以及，“事實問題”、“法律問題”的區(qū)分之不易。第五章”法律的解

29、釋”關(guān)于如何形成“確定法效果的三段論法”中的大前提，作者以兩章來處理 其分別討論對既存法規(guī)范的意義及效力范圍的掌握（“法律的解釋”）以及，在缺 乏法規(guī)范時，“法官從事法的續(xù)造之方法”。在探討法律解釋時，作者先指明法律 解釋的任務(wù)在于澄清文字疑義、解明有競合關(guān)系之多數(shù)法規(guī)范各自的適用范圍如 何界定，要之，其希冀適切的陳述規(guī)范的內(nèi)容及其適用范圍。然而，何謂“適切 的陳述”，此則取決于解釋的目標為何。就此，學說上有解釋的目標位立法者的 意志，抑或規(guī)范性的法律意義的討論。作者認為，法律解釋的最終目標只能是： 探求法律在今日法秩序的標準意義，而只有同時考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向 以及具體的規(guī)范想法，才

30、有可能達成此目標。假使不應(yīng)該放任解釋者個人自由解釋， 而應(yīng)以確實、可事后審查的方式來從 事，那就必須提供解釋者一些可作為準則的解釋標準。法學方法論也的確發(fā)展出 一些標準。第一種標準是“字義”。其意指一種表達方式的意義，依普通語言用 法構(gòu)成之語詞組合的意義，或者，依特殊語言用法組成之語句的意義，于此，尤 指該當法律的特殊語法。此外涉及的問題主要是：應(yīng)以一般語言用法或特殊語言 用法，應(yīng)以立法當時的語言用法，或現(xiàn)時的用法為標準？當一種表達方式依其語 言用法有多種意義可能性時，通?？捎善涫褂妹}絡(luò)推知，具體情況下究竟應(yīng)考慮 何種可能性。法律的意義脈絡(luò)除可幫助理解外，亦有助于促成個別規(guī)定之間事理 上的一致

31、性。在探討法律的意義脈絡(luò)時，體系上的安排固然可以有所助益， 但是 促成最終脈絡(luò)關(guān)聯(lián)之理解的，卻經(jīng)常是法律的目的。假使探求“法律的意義脈絡(luò)” 后仍有多種解釋可能性，就必須追問“歷史上的立法者之規(guī)定意向、目標及規(guī)范 想法”為何。此處的困難是“立法者”究系何人？其規(guī)范想法如何確定？止匕外， 當迄至目前討論的各種標準不能獲致毫無疑義的解答時，“客觀的目的論的標準” 亦系解釋的準則。客觀的目的論的標準主要包含“事物的本質(zhì)”以及“法倫理性 的原則”。再者，因為憲法規(guī)范的位階高于其他法規(guī)范，因此，在多數(shù)解釋可能 中，應(yīng)始終優(yōu)先選用最能符合憲法原則者。因此，合憲性也是一種解釋標準。于 此，作者同時也一一適切地

32、一一強調(diào)合憲性解釋亦有其界限。在介紹各種解釋標 準之后，作者也總括地說明了各種解釋標準之間的關(guān)系。而作為民法學者，作者于此也不忘比較解釋法律與解釋法律行為之不同。除各種解釋標準外，尚有其他“影響解釋的因素”存在。例如法官追求正義 之案件裁判的目標。作者認為：只須此項目的系，在現(xiàn)行法以及普遍承認的法律原則的范圍內(nèi)來追求， 其并無不可。 此外， 規(guī)范環(huán)境的演變也常會導致重新審查乃至改變迄今的解釋。最后，作者選擇若干解釋上的特殊問題作進一步討論： “狹義”及“廣義”解釋； “例外規(guī)定”的解釋、習慣法與判例法的解釋，以及關(guān)于憲法解釋相對于一般法規(guī)范的解釋是否有其特殊性的問題。第六章 “法官從事法的續(xù)造

33、之方法”不論如何審慎將事的法律， 其仍必然有漏洞。 長久以來， 大家也承認法官有填補漏洞的權(quán)限。再者，法官的法的續(xù)造，有時不僅在填補法律漏洞，毋寧在采納乃至發(fā)展一些新的法律思想， 于此， 司法裁判已超越法律原本的計劃， 而對之作或多或少的修正。 這種 “超越法律的法的續(xù)造” 當然也必須符合整體法秩序的基本原則，實際上，常是為了使這些原則能更普遍適用，才有法之續(xù)造的努力。作者首先處理“法律漏洞的填補” 。于此，作者先說明法律漏洞的概念及種類。作者指出，法律漏洞并非法律的沉默，毋寧是法律違反計劃的不圓滿性。因其為個別法條之不圓滿性， 抑或整個規(guī)整的不圓滿性， 作者分別名之為規(guī)范漏洞及規(guī)整漏洞。 就

34、特定類型事件， 法律欠缺依其目的本應(yīng)包含之適用規(guī)則時，即有“開放的漏洞”存在。就此類事件，法律雖然含有得以適用的規(guī)則，惟該規(guī)則在評價上并未慮及此類事件的特質(zhì)， 因此， 依其意義及目的而言， 對此類事件而言并不適宜，于此即有“隱藏的漏洞”存在。漏洞存在于限制的欠缺?？紤]到時間的因素， 我們可以卻分自始和嗣后的漏洞。 因技術(shù)、 經(jīng)濟的演變而發(fā)生新的問題，其系立法者立法當時未見及的問題，如是即嗣后的漏洞。填補開放的漏洞， 尤其是透過類推適用來進行。 類推適用系指： 講法律針對某構(gòu)成要件A 或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于與前述構(gòu)成要件要件相類的構(gòu)成要件B 。 轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于： 二構(gòu)成要件

35、在與法律相關(guān)重要觀點上彼此相類， 因此， 兩者應(yīng)作相同的評價。 將針對一個構(gòu)成要件而定的規(guī)則轉(zhuǎn)用于類似的案件事實上，作者稱之為“個別類推” ；將由多數(shù)針對不同構(gòu)成要件而賦予相同法效果的法律規(guī)定所得出的“一般的法律原則” ，轉(zhuǎn)而適用于法律所未規(guī)整的案件事實上，作者稱之為“整體類推” 。就后者，作者又詳細的論述。于此，作者更清晰界定何謂“舉重以明輕的推論” 、 “反面推論” ，以便進 一步說明兩者與類推適用的關(guān)系。填補隱藏的漏洞，特別是透過目的論的限縮來進行。 填補隱藏的漏洞的方式 是添加一一合于意義要求的一一限制。 借此，因定義過寬因此適用范圍過大的法 定規(guī)則，將被限制僅適用于一一依法律規(guī)整目的

36、或其意義脈絡(luò)一一宜于適用的范 圍，質(zhì)言之，其適用范圍即被“限縮”，因此，吾人稱之為“目的論的限縮”。目 的論的限縮有時是為配合規(guī)定的目的，有時是為了使另一法規(guī)范的目的得以達 成，或是應(yīng)法秩序中的原則要求而為者。 有時，法律文字的修正也借其他方式來 達成。例如，擴張過窄的自已，而非出之以類推適用的方式者，稱為“目的論的 擴張”。此外，假使規(guī)定的字義本身隱含矛盾，司法裁判即依規(guī)定的目的加以修 正。作者并進一步說明，在不同的情況，漏洞的確認和漏洞的填補之間有不同過 的關(guān)系。在探討“超越法律的法的續(xù)造”前，作者另辟一節(jié)來說明借“法益衡量”解 決原則沖突及規(guī)范沖突的問題。作者借諸多實例來說明法益衡量時應(yīng)

37、遵守的原 則：首先取決于，于此涉及的一種法益較他種法益是否有明顯的價值優(yōu)越性，假使根本無從做抽象的比較，于此種情況，一方面取決于應(yīng)受保護法益被影響程度， 另一方面取決于：假使某種利益須讓步時，其受害程度如何。最后尚須適用比例 原則、最輕微侵害手段或盡可能微小限制的原則。 即使遵守上述原則，法官仍然 有很大的自為評價的判斷余地。在某些委實不能再認為是“違反計劃的不圓滿”之情形，司法裁判仍舊從事 法秩序的續(xù)造。其或是法律交易上的需要而從事的法的續(xù)造， 例如擔保讓與、期 待權(quán)等法制度的發(fā)展。有的是鑒于“事物的本質(zhì)”而從事的法的續(xù)造；于此特須 留意的是：在具體細節(jié)上，事物的本質(zhì)仍然保留有作不同規(guī)整的可

38、能性。因此， 可不能輕率地在事物的本質(zhì)與其中一種規(guī)整可能之間畫上等號。最后也會鑒于法倫理性原理而從事法的續(xù)造。通常是因為法倫理性原則首次被發(fā)現(xiàn)， 并且以具有 說服力的方式被表達出來，才會鑒于此項原則作超越法律的法的續(xù)造。 作者最后 指出，只有在依單純的法解釋及法律內(nèi)的法的續(xù)造的方式， 不能滿足交易需求上、 事物本質(zhì)上及法倫理上的最低需求時， 才能從事超越法律的法的續(xù)造。而超越法 律之法的續(xù)造的原則源自立法權(quán)與司法權(quán)的功能劃分。作者在本章的最后一節(jié)處理“判決先例”對形成“法官法”的意義。作者指 出，判決先例在法院實務(wù)中扮演重要角色。然而，即使是法院，其所受判決先例 之“約束”，無疑絕不同于其所受

39、法律之約束。然而，只要它變成習慣法的基礎(chǔ)， 固定的司法裁判也可以具有如同法律的拘束力。第七章“法律中概念及體系的形成”法規(guī)范并非彼此無關(guān)地平行并存，其間有各種脈絡(luò)關(guān)聯(lián)。發(fā)現(xiàn)個別法規(guī)范、 規(guī)整之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡(luò)，并得以概觀的方式，質(zhì)言之， 以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學最重要的任務(wù)之一。為實現(xiàn)這個任務(wù)，法 學上有各種可能性。亦形式邏輯建構(gòu)之抽象、一般概念的體系只是其中之一。此 種體系之形成有賴于：由作為規(guī)范客體的構(gòu)成事實中分離出若干要素， 并將此等要素一般化。由此等要素可形成類別概念，而借著增、若干一一規(guī)定 類別的一一要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此構(gòu)成體系。此種

40、體系可 以保障，由之推演出來的所有結(jié)論，其彼此不相矛盾。至于要選擇何種要素以定 義抽象概念，其主要取決于該當學術(shù)形成概念時所擬追求的目的。借著一一屬于體系，或可以毫不困難地植入體系中的一一概念來掌握規(guī)整或契約模式的規(guī)整內(nèi) 容，此之謂法律上的“構(gòu)想”。長期以來，它是法學努力的中心，并且是法學學 術(shù)性的證據(jù)。于此，作者借諸多實例來說明其具體的形成過程。許多法律構(gòu)想具有“理論”形態(tài)，然而，只有當“正當?shù)摹睒?gòu)想有爭議時， 才會有理論一詞；另一方面，理論的提出也不只用來解決構(gòu)想的問題。 實在很難 說明法律理論意指為何；可以確定的是；理論之構(gòu)建、批評及防衛(wèi)乃是法學的主 要工作，也總是涉及體系的形成。學術(shù)理

41、論是由多數(shù)一一彼此具有推論關(guān)系， 而 此種關(guān)系本身又可以滿足起碼的一致性及可檢驗性的要求之一一陳述所構(gòu)成的 體系。法學理論是由具規(guī)范性適用效力的陳述所構(gòu)成的， 其是否亦適用前述學術(shù) 理論的定義？作者認為，其不僅須具備邏輯上之無矛盾性，更要求其無評價矛盾 存在。有問題的是另一要求：可檢驗性。就此，作者指出，因法學理論所涉指者 系具有規(guī)范性效力之事物，因此，必須以現(xiàn)行法規(guī)范、被承認的法律原則以及部 分體系為根據(jù)，對之為審查。此種外部體系自亦有其缺陷：依邏輯法則，抽象概念的外延愈寬，則內(nèi)涵愈 少，如是，抽象概念抽象化程度愈高，則由法規(guī)范、規(guī)整所能彩乃的意義內(nèi)涵愈少。 被抽象化不僅是該當生活現(xiàn)象中的諸多個別特征， 被忽略的還包括用以結(jié)合當下個別特征者，而此正是該當生活事實之法律重要性及規(guī)整之意義脈絡(luò)的基礎(chǔ)。 為了提綱挈領(lǐng)所付出的代價是： 由作為規(guī)整基礎(chǔ)的價值標準及法律原則所生的意義脈絡(luò)不復(fù)可見， 而其正系理