司法制度論文我國的外國投資法律制度的幾點思考

1、司法制度論文-我國的外國投資法律制度的幾點思考內(nèi)容摘要   當今世界國際資本的跨國流動日益活躍，跨國投資中越來越多地采用了外國直接投資的形式。改革開放后，我國利用外資的規(guī)模不斷擴大，渠道不斷拓寬，方式日趨多元化，推動了經(jīng)濟的快速發(fā)展和產(chǎn)業(yè)結構的升級，對我國的體制轉(zhuǎn)軌起到了引導、借鑒和推動作用。但是，我國吸收外國直接投資面臨著挑戰(zhàn)，為謀求我國經(jīng)濟的進一步發(fā)展，必須加大吸引外國直接投資的力度。目前，我國利用外國直接投資權掌握在政府手中，采用行政審批的方式，通過稅收等優(yōu)惠政策來吸引外資。我國現(xiàn)行外資法紛繁復雜，在我國加入世界貿(mào)易組織的情況下，要與世界貿(mào)易組織的規(guī)則保持一致，我國吸

2、引外國直接投資的法律制度亟待完善，要進一步廢除明顯違背世界貿(mào)易組織各與投資有關的協(xié)議的相關條款的國內(nèi)立法或國內(nèi)立法中的相關條款和規(guī)定，加快修改和完善我國的外國投資法律制度的步伐。關鍵詞   外國直接投資   國民待遇一、中國利用外國直接投資概述改革開放二十多年來，我國利用外資的規(guī)模不斷擴大，渠道不斷拓寬，方式日趨多元化，引進外資的行業(yè)和地域不斷拓展，外資對于我國經(jīng)濟發(fā)展的正面影響和貢獻日益凸現(xiàn)。在全球外國直接投資流動下降趨勢難以遏止，恢復增長乏力情況下，外商投資中國與外資在華并購的熱潮正在升溫。吸收外國直接投資相對呈持續(xù)增長之勢。中國商務部提供的最新統(tǒng)計

3、資料顯示，2004年以來外商對華直接投資平穩(wěn)增長，1至6月全國新批準設立外商投資企業(yè)21688家，合同外資金額億美元，實際使用外資金額億美元，分別比上年同期增長14.89%、42.66%和11.99%。截至2004年6月底，全國累計批準設立外商投資企業(yè)486965家，合同外資金額億美元，實際使用外資金額億美元。鼓勵和引導外資的流入，首先是從中國政府對引進外資的法律法規(guī)的建立和完善開始的。1979年7月中外合資經(jīng)營企業(yè)法頒布，奠定了中國引進外資的法律框架。在二十世紀八十年代，中國政府一直致力于制定涉及合同、稅收 、 外匯和其他與中國利用外資有關的基本法律。1986年關于鼓勵外商投資的規(guī)定的頒布及

4、翌年公布的執(zhí)行細則，標志了中國對待外來直接投資的態(tài)度由消極接受和等待向積極引進的轉(zhuǎn)變。進入九十年代以來，中國政府更是加速了法律法規(guī)制定的步伐，以加強中國利用外資的法律框架，尤其是加入世界貿(mào)易組織后，中國政府切實履行我國在入世文件中的所有承諾，世貿(mào)組織諸多與國際直接投資有關的協(xié)議必將對我國外資法律體系產(chǎn)生深遠的影響。此外，中國政府已加入了華盛頓公約解決國家與其他國國民間投資爭議公約，并與41個國家簽訂了保護投資的雙邊協(xié)定，為外商來華投資提供進一步的保障。二、吸引外國直接投資對我國經(jīng)濟的影響1、外國直接投資推動了我國經(jīng)濟的快速發(fā)展長期以來，國際貿(mào)易一直被認為是推動世界各國經(jīng)濟發(fā)展的主要力量，但是隨

5、著國際分工的進一步深化，國際直接投資對經(jīng)濟的推動作用已經(jīng)引起了世界各國特別是發(fā)展中國家的廣泛關注。中國改革開的20多年也是吸引外國直接投資逐步增加的20多年，實踐表明，外國直接投資對推動中國經(jīng)濟發(fā)展的作用十分明顯。（1）彌補了國內(nèi)建設資金的不足。長期以來，建設資金短缺一直是制約中國經(jīng)濟發(fā)展的一個主要因素，因此，除了充分利用好國內(nèi)的資金以外，還應該積極地利用外國直接投資，以彌補我國國內(nèi)建設資金的不足。（2）推動了我國對外貿(mào)易的發(fā)展,增加了外匯儲備，促進了外向型經(jīng)濟的發(fā)展。外國直接投資對一國的國際貿(mào)易的作用主要表現(xiàn)為對出口和進口規(guī)模及結構的影響上，在全球經(jīng)濟逐步一體化的今天，外國直接投資與貿(mào)易更多

6、地體現(xiàn)為一種互動的關系。19861998年，外商投資企業(yè)出口額占全國出口額的比重由1.88%上升至44.06%，在增加出口的同時，亦刺激了進口的高速增長；大大改善了我國國際收支狀況，對國家外匯儲備的穩(wěn)定增長起到了積極作用。（3）引進了先進的技術設備和管理經(jīng)驗，促進我國經(jīng)濟結構調(diào)整和企業(yè)結構優(yōu)化，推動了我國產(chǎn)業(yè)結構的升級。20世紀80年代以來的國際直接投資的實踐表明，外國直接投資，特別是跨國公司的直接投資，通常表現(xiàn)為資本、技術和管理模式的一攬子轉(zhuǎn)移。投資者在為東道國帶來資金的同時，還通過引進生產(chǎn)技術設備等方式為東道國帶來其國內(nèi)所沒有的設備和管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟理論認為，跨國公司在進行對外直接投資時

7、，受經(jīng)濟利益的驅(qū)動，運用新技術在對自身現(xiàn)有的生產(chǎn)經(jīng)營行為改造、升級的同時，也推動了東道國國內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整。（4）對我國的體制轉(zhuǎn)軌起到了引導、借鑒和推動作用。外資的進入，使得我國的市場機制和競爭機制得以逐步建立。一方面加速了國內(nèi)、國際市場的融合，推動了我國開放型經(jīng)濟的建立和發(fā)展，另一方面也促進了資本、勞動力、技術、信息等市場要素的形成和發(fā)育，加速了市場化機制的形成。外商投資企業(yè)的設立和現(xiàn)有企業(yè)利用外資進行改造，促進了傳統(tǒng)所有制結構的改變，對形成以公有制經(jīng)濟為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的格局起到了積極的推動作用。2、我國吸收外國直接投資面臨的挑戰(zhàn)（1）放松對產(chǎn)品出口的最低限額，容易形成局部壟

8、斷。我國修改前的外資法體系中對外國直接投資的企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品有著明確的產(chǎn)品出口比例規(guī)定。90年代以來，隨著世界各國吸收外國直接投資的競爭加劇以及我國入世談判進程的加快，我國逐漸放松了對產(chǎn)品出口比例的管制。同時，制定了“以市場換資金”、“以市場換技術”的吸引外國直接投資的新戰(zhàn)略。各外國直接投資企業(yè)大規(guī)模擴大其在華的產(chǎn)品銷售數(shù)量，導致了部分行業(yè)如飲料、化妝品、通訊產(chǎn)品等形成了相對壟斷的局面。（2）謀求控股地位，致使中方利益受損。我國的外資法體系中只規(guī)定了外國直接投資者在企業(yè)中所占的最低比例，在實踐中，各國投資者往往要求能對投資企業(yè)擁有控股權，企業(yè)被外資控股后，東道國的宏觀經(jīng)濟控制能力會隨之下降，從而

9、可能導致市場控制的失靈并引發(fā)經(jīng)濟動蕩。同時中方對自身品牌的無形價值往往認識不足，出于對資金的迫切需求，在引資過程中經(jīng)常發(fā)生評估價值過低的現(xiàn)象。在外資控股后，企業(yè)往往著力于對外資品牌或新創(chuàng)品牌進行運作，刻意擱置我國的本土著名品牌。這種合資丟牌的現(xiàn)象時有發(fā)生。（3）外國直接投資的產(chǎn)業(yè)和行業(yè)結構不合理。市場機制的作用往往導致外國直接投資偏離我國的產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟布局策略。目前，外國直接投資仍然集中在勞動密集型制造業(yè)和一般加工工業(yè)，對于國家大力發(fā)展的農(nóng)業(yè)、基礎設施與基礎產(chǎn)業(yè)、高新技術產(chǎn)業(yè)、新興產(chǎn)業(yè)的直接投資較少。截止1999年，投資于農(nóng)業(yè)的外資占投資總額的1.76%，科研技術服務只占0.31%。同時絕大

10、部分的投資集中于我國經(jīng)濟較為發(fā)達的東部沿海地區(qū)和各經(jīng)濟特區(qū)，經(jīng)濟相對落后的中西部地區(qū)吸引的外資較少，這也加劇了我國經(jīng)濟發(fā)展的地區(qū)不平衡狀況。（4）投機性的外資涌入和撤走，會放大國內(nèi)資本的流量變化、導致金融動蕩、引起經(jīng)濟失控。（5）引資過程中仍有部分污染產(chǎn)業(yè)進入，不利于我國的環(huán)境保護以及經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。有些跨國公司利用發(fā)展中國家競爭吸引政策的機會，將污染嚴重的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移到東道國，并在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，降低環(huán)保標準。（6）跨國公司利用轉(zhuǎn)移價格來轉(zhuǎn)移利潤，以達到逃避稅收的目的，或推行其資本傾銷的政策。跨國公司普遍實行全球化經(jīng)營戰(zhàn)略，利用其全球網(wǎng)絡，通過轉(zhuǎn)移價格將高額利潤從稅率高的部門或國家轉(zhuǎn)移到稅率低

11、的部門或國家，從而增加公司的總利潤；或者在一個很有市場潛力但卻競爭激烈的國家投資時，把其他地區(qū)的部分利潤轉(zhuǎn)讓給新興市場進行競爭的部門，以補貼該部門初期因?qū)嵤┵Y本傾銷策略而產(chǎn)生的虧損。因此，政府應采取適當措施加以制止。三、我國外國投資法律制度的現(xiàn)狀及對策1、我國外國投資法律制度的現(xiàn)狀我國現(xiàn)行外資法紛繁復雜，但從整體上看，對外資的待遇表現(xiàn)為一定范圍的國民待遇、優(yōu)惠待遇和差別待遇三個方面。改革開放后，我國利用外國直接投資權掌握在政府手中，采用行政審批的方式，通過稅收等優(yōu)惠政策來吸引外資：（1）三資企業(yè)的“超國民待遇”。為了吸引更多的外資，長期以來我國對三資企業(yè)實行了內(nèi)外倒歧視的“超國民待遇”，形成了

12、我國企業(yè)界特殊的內(nèi)松外緊的二元體制,使得國內(nèi)企業(yè)與三資企業(yè)處于不平等競爭狀態(tài)。（2）外資的準入掌握在政府手中，企業(yè)自主權小，對外資偏于審批管理，忽視市場手段。“筑巢引鳳”成為不少地方政府最時髦的口頭禪，“招商引資”成為各級政府工作中的“重中之重”，這些提法正說明了政府在經(jīng)濟發(fā)展中的地位還難以替代，另一方面說明企業(yè)至今還未能成為我國經(jīng)濟發(fā)展的主動力。（3）在投資措施方面，雖然2001年3月和2001年10月全國人大常委會分別對中華人民共和國合資經(jīng)營企業(yè)法、中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法和中華人民共和國外資企業(yè)法等三部外商投資企業(yè)法作了修改，一是刪去了法律中涉及外商投資企業(yè)自行解決外匯收支平衡的

13、內(nèi)容。二是外商投資企業(yè)購買原材料、零部件、支付工資、股息、紅利等所需外匯，可通過銀行購匯支付或者從其外匯帳戶中支付。三是進一步擴大了外商企業(yè)自主購買權，取消了對原材料、燃料等物資應優(yōu)先在中國市場采購的規(guī)定，享有與國內(nèi)企業(yè)一樣的采購自主權。四是關于出口義務的規(guī)定，改為國家鼓勵出口的規(guī)定，使外商投資企業(yè)與國內(nèi)其他各類企業(yè)一樣，享有產(chǎn)品銷售自主權。五是取消了外資企業(yè)法中涉及企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營計劃報主管部門備案的規(guī)定。全國人大常委會對外資企業(yè)法律的修改使外資企業(yè)能夠適應我國社會主義市場經(jīng)濟條件，充分享有企業(yè)經(jīng)營自主權，標志著中國外資法的重大進步，表明中國外資法已經(jīng)與國際多邊規(guī)則接軌，而且這些改革措施必將有利

14、于中國的外資準入環(huán)境的改善。但值得注意的是，中國外資法中還存在其他與國民待遇相悖的內(nèi)容，突出的是稅收優(yōu)惠待遇。2、我國外國投資立法的特點縱觀中國外商投資立法，不難發(fā)現(xiàn)其所具有的三個特點：第一，沒有統(tǒng)一的外商投資法，外商投資關系由各種專項立法及相關的法律、法規(guī)予以調(diào)整。另外，與投資有關的各種問題，則分別適用國內(nèi)其他單行法律、法規(guī)，如商標法、專利法、民事訴訟法等。第二，由分開立法向合并法過渡。中國對外開放初期，對外商投資方式及其企業(yè)形式的立法是分開進行的，首先公布了中外合資經(jīng)營企業(yè)法及其實施條例以及各項單行的配套法規(guī)，專門適用于中外合資經(jīng)營企業(yè)；其次公布了對外合作開采海洋石油資源條例；隨后又分別制

15、定公布了外資企業(yè)法和中外合作經(jīng)營企業(yè)法及各自的實施細則，分別適用于外資企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)。但是，自國務院關于鼓勵外商投資的規(guī)定及其一系列配套法規(guī)頒布后，外商投資企業(yè)的概念正式得到確認，統(tǒng)一了立法，逐步建立起一套外商投資企業(yè)的法律體系。第三，采取內(nèi)外資分別立法的“雙軌制”模式，即內(nèi)資企業(yè)的投資關系由國內(nèi)經(jīng)濟法調(diào)整，而外商投資企業(yè)的投資關系由涉外經(jīng)濟法調(diào)整，從而形成同一調(diào)整對象僅因主體國籍不同而由兩套不同的法律、法規(guī)予以調(diào)整的格局。例如，1981年頒布的經(jīng)濟合同法和1985年公布的涉外經(jīng)濟合同法就是分別調(diào)整內(nèi)、外投資合同關系的基本法，為雙軌制立法模式提供了法律依據(jù)。3、加快修改和完善我國的外國

16、投資法律制度的步伐完善外商投資法律體系，最終就是要實現(xiàn)內(nèi)、外資立法上的統(tǒng)一，也就是將適用于內(nèi)資企業(yè)的有關經(jīng)濟法律、法規(guī)直接適用于外商投資企業(yè)。為了促進和保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，自1994年開始，全國人大常委會制定并公布了一批統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的重要法律，如中華人民共和國對外貿(mào)易法、中華人民共和國勞動法、中華人民共和國仲裁法、中華人民共和國票據(jù)法、中華人民共和國擔保法和中華人民共和國保險法等，此外，國務院關于鼓勵投資開發(fā)海南島的規(guī)定以及有關企業(yè)法人登記、保護女職工權益和安全生產(chǎn)等方面的全國性和地立性法規(guī)也都統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)。當然，要做到將國內(nèi)經(jīng)濟法同時適用于外商投資關系和投資活

17、動，取消專門適用于外商投資的法律、法規(guī)，建立完全統(tǒng)一的投資法律體系，還需一段時間。加入WTO以來，我國政府認真兌現(xiàn)加入WTO開放市場的承諾，不斷擴大外資市場準入的范圍，很多重要領域特別是服務領域進一步擴大對外資的開放，每年將有4個新城市對外資銀行開放。2003年10月中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會公布了關于向外資金融機構進一步開放人民幣業(yè)務的公告。自2003年12月起，經(jīng)中國銀監(jiān)會批準，外資金融機構可在已開放人民幣業(yè)務的地域向中國企業(yè)提供人民幣服務。商務部自2004年6月開始實行外商投資商業(yè)領域管理辦法，規(guī)范商業(yè)零售業(yè)對外資開放。在WTO承諾之外，我國政府按照國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的需要，適時擴大對外資的準入

18、，商務部頒布了關于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定，允許外資在華設立投資性公司。國家發(fā)改委2004年11月發(fā)布的外商投資項目核準暫行管理辦法主要從3個方面進行了改革，將使外商投資項目核準更加法制化、規(guī)范化、更具可操作性：一是核準辦法改審批制為核準制，簡化了核準內(nèi)容。將原來審批外商投資項目建議書和可行性研究報告改為只核準項目申請報告，項目申請報告的內(nèi)容與可行性研究報告相比明顯簡化。二是進一步擴大了地方政府的核準權限，鼓勵類、允許類外商投資項目由3000萬美元提高到1億美元，限制類外商投資項目由3000萬美元提高到5000萬美元。為適應國民經(jīng)濟社會發(fā)展和產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整的需要，2004年11月，國家發(fā)改委

19、發(fā)布了外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄，同時廢止了2002年原國家計委、原國家經(jīng)貿(mào)委等發(fā)布的外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄。但也應注意到：（1）國民待遇并不意味著禁止對外國直接投資的準入領域給予“低國民待遇”。盡管外資待遇發(fā)展的趨勢是實行國民待遇，但這并不意味著內(nèi)資和外資的絕對平等，或者說任何主權國家都不是對外資實行絕對的國民待遇，而是可以根據(jù)國家安全、社會公共利益、傳統(tǒng)民族產(chǎn)業(yè)、特殊自然資源等需要，保留國民待遇的合理例外，這并不違背國民待遇的義務。在外資準入領域內(nèi)，不存在純粹的國民待遇，每個國家都會劃定一些部門作為外資的禁區(qū)。即使是號稱對外資最開放的美國，其在國內(nèi)航運、原子能、水電等行業(yè)中同樣禁止外資進入；在通訊

20、與航空、礦業(yè)等領域則只允許外資擁有少數(shù)股權參與。從總體上來看，發(fā)展中國家在外資準入領域方面限制要嚴，且傳統(tǒng)上各國禁止或限制外資進入的部門多屬服務性產(chǎn)業(yè)。（2）國民待遇并不意味著禁止對外國直接投資在準入條件上給予“超國民待遇”。對外國投資者實行國民待遇，其關鍵是給予外國投資者以不低于本國投資者的待遇，但并不等于不能給予外國投資者某些優(yōu)惠待遇，畢竟相比發(fā)達國家，我國在機制、市場、基礎設施等方面的不足，需要優(yōu)惠政策加以彌補。但應逐步從以稅收激勵機制為主的優(yōu)惠政策轉(zhuǎn)向以公平競爭機制為主的優(yōu)惠政策，即由基于激勵型的外國直接投資政策轉(zhuǎn)向規(guī)則性的外國直接投資政策。外資準入自由化是一種趨勢，中國應冷靜地看待和

21、適應這種趨勢，并找出相應的對策。一方面，減少投資障礙，加強投資保護、放松投資管制、減少政府干預的確是中國引進外資和對外投資所需，另一方面，對外資的非市場經(jīng)濟性質(zhì)過多的要求和過濫的刺激、鼓勵應予以廢除。應結合考慮以下各項對策：一是進一步廢除明顯違背世界貿(mào)易組織各與投資有關的協(xié)議的相關條款的國內(nèi)立法或國內(nèi)立法中的相關條款和規(guī)定。清理過多過濫的外國直接投資“超國民待遇”和“低國民待遇”，實行“國民待遇”。并根據(jù)世界貿(mào)易組織的公平透明度原則加強投資軟環(huán)境的建設。二是在不違背世界貿(mào)易組織協(xié)定要求下，通過合理的市場準入限制來吸引外國直接投資。市場準入限制是范圍最廣、數(shù)量最多的“與投資有關的貿(mào)易措施”，這其

22、中包括原產(chǎn)地規(guī)則、國家技術標準、特定產(chǎn)業(yè)部門的貿(mào)易限制、反傾銷反補貼措施等。這些措施一般限制或通過其他方式阻礙競爭，從而增加直接投資取得市場準入的吸引力。三是立法改革要具有長遠眼光，要密切關注世界立法的動態(tài)。世界貿(mào)易組織將使中國經(jīng)濟真正進入全球市場，市場經(jīng)濟法則將成為最重要的競爭規(guī)則，因此，中國今后的外資法改革應當著重貫徹和推行的原則是政策法規(guī)的透明度原則、國民待遇原則和減少政府干預推動公平競爭原則；四是認真調(diào)查研究新形勢下中國經(jīng)濟實力和各部門、各領域接受外資競爭的承受能力，分階段、分部門、分層次地開放市場，科學、透明地立法，不能搞一刀切，立法要減少不必要的“模糊”條款，貫徹世界貿(mào)易組織制度下的透明度原則，當然出于特殊的利益，我國也可以援引世界貿(mào)易組織有關協(xié)定的例外條款，暫時背離國民待遇的義務，依法維護自己的權益。