CPA經(jīng)濟(jì)法重點講座講義Word版

1、2012CPA經(jīng)濟(jì)法重點講座講義專題一、無權(quán)代理、表見代理和效力待定合同及相關(guān)理論知識點1：代理的基本理論及相關(guān)概念區(qū)別一、代理的基本理論（一）概念及特征 四個特征：1.代理行為是民事法律行為主要包括：民事法律行為、民事訴訟行為、某些財政、行政行為（如代理專利申請、商標(biāo)注冊）并非所有民事行為都可以代理，如：立遺囑、結(jié)婚等范圍：適用的：法律行為之外的如申請申報訴訟等。不適用的：必須本人親自進(jìn)行的，如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女、約稿、演出等；無權(quán)代理，沒有代理資格的不能代理，違法行為不能代理。注意：立遺囑中有一種代書遺囑不是代理，是委托。代書遺囑的意思表示是立遺囑人的意思表示。 2.以“被代理人”的

2、名義實施法律行為?！靶屑o(jì)”、“寄售”合同均以代理人的名義實施，委托合同的受托人可以以“委托人”也可以以“自己”的名義與第三人訂立合同。都不是代理行為。3.代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨立向第三人為意思表示（1）直接向第三人進(jìn)行意思表示?！按吮９芪锲贰迸c第三人無關(guān)。（2）代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨立地進(jìn)行意思表示。“傳遞信息”、“居間行為”不能獨立地進(jìn)行意思表示?！熬娱g行為”是指向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，居間人只是傳話筒，是光“借嘴”，代理要“借腦”。4.法律后果由被代理人承擔(dān)思考：法律后果中包括好的壞的，都由被代理人承擔(dān)嗎？代理買貨抽簽中獎歸誰？回扣歸誰？（二）代理與相關(guān)概念的區(qū)

3、別1.代理與委托委托與代理有如下區(qū)別：代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務(wù)性行為，如整理資料，打掃衛(wèi)生等；代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，即委托人、受托人。 2.代理與代表代理與代表有如下區(qū)別：（1）代表人與被代表的主體之間是同一個民事主體;代理人與被代理人是兩個民事主體間的關(guān)系，是兩個獨立的民事主體。（2）代表人實施的民事法律行為就是被代表的主體實施的民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。舉例：職員以公司名義進(jìn)行的購銷活

4、動視同職務(wù)代理，但法定代表人以公司名義進(jìn)行的活動不是代理，是代表行為。法人代表公司是代表機(jī)關(guān)）3.代理與行紀(jì)行紀(jì)與代理的區(qū)別體現(xiàn)在：（1）行紀(jì)是以行紀(jì)人自己的名義實施法律行為;代理是以被代理人的名義實施法律行為（2）行紀(jì)的法律效果先由行紀(jì)人承受，然后通過其他法律關(guān)系（如委托合同）轉(zhuǎn)給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。（3）行紀(jì)必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無償。 【例題1】下列行為中，屬于代理行為的是（）。 A.代書遺囑行為 B.行紀(jì)行為 C.代人保管物品行為 D.保險公司業(yè)務(wù)員的攬保行為 2 / 48答案：D 解析：代理行為是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人

5、實施法律行為。保險公司的業(yè)務(wù)員是在代理權(quán)限內(nèi)，以保險公司的名義，獨立地、直接向投保人（第三人）進(jìn)行攬保行為，由被代理人（保險公司）承擔(dān)保險合同責(zé)任屬于代理的行為，本題正確答案應(yīng)為D。知識點2：無權(quán)代理二、無權(quán)代理（一）概述1、沒有代理權(quán)的代理行為;2、超越代理權(quán)的代理行為;3、代理權(quán)終止后的代理行為。 （二）后果（對被代理人）1、在效力待定的情況下，被代理人有追認(rèn)和拒絕追認(rèn)的權(quán)力，都屬于形成權(quán)，單方面的意思表示就可以發(fā)生法律效力。 2、相對人的保護(hù) （1）催告。在被代理人追認(rèn)前，相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。催告在性質(zhì)上屬于意思通知行為，不屬于形成

6、權(quán)。 （2）撤銷權(quán)。善意相對人在被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前，有權(quán)撤銷其對無權(quán)代理人已經(jīng)作出的意思表示，此為撤銷權(quán)。 撤銷權(quán)的行使有兩個條件：只有善意相對人才可以行使撤銷權(quán)。如果相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人無權(quán)代理，則不能行使撤銷權(quán)。撤銷權(quán)的行使必須是本人行使追認(rèn)權(quán)之前。如果被代理人已經(jīng)行使了追認(rèn)權(quán)，則代理行為確定有效，此時善意相對人無撤銷權(quán)的行使。 無權(quán)代理狹義無權(quán)代理無表證如果經(jīng)過本人追認(rèn)的無權(quán)代理，視有權(quán)知道以本人名義實施民事行為而不作任何表示（默認(rèn)）的無權(quán)代理，視有權(quán)合同：未作任何表示，視為拒絕追認(rèn)。效力待定。被代理人追認(rèn)后有效。相對人得催告權(quán)和撤銷權(quán)。表見代理表見代理：無權(quán)代理人所為的

7、代理行為，善意相對人有理由相信其有代理權(quán)。有表證：全權(quán)委托書、蓋有合同專用章的空白介紹信等。被代理人一般有過失有效。被代理人承擔(dān)民事責(zé)任【例題2】 根據(jù)代理法律制度的規(guī)定，下列情形中，構(gòu)成無權(quán)代理的有（）。A.甲公司法定代表人超越權(quán)限以本公司名義為其他公司提供擔(dān)保B.乙冒用同學(xué)名義領(lǐng)取了同學(xué)的薪水并據(jù)為己有C.丙以其朋友名義給朋友暗戀的女孩寫情書D.某推銷員謊稱丁的鄰居訂購了一套健身設(shè)備，要求丁代收，丁信以為真，代鄰居收下了該套設(shè)備并付款答案：BD解析：所謂無權(quán)代理，是指沒有代理權(quán)的代理。具體情形包括：（1）沒有代理權(quán)的代理行為；（2）超越代理權(quán)的代理行為；（3）代理權(quán)終止后的代理行為。選項A

8、屬于代表行為，不是代理行為；選項C中寫情書不屬于民事法律行為，不涉及代理。知識點3：表見代理三、表見代理（一）概念指無權(quán)代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權(quán)的情況，且相對人主觀上為善意，因而可以向被代理人主張代理的效力。（二）構(gòu)成要件1.代理人無代理權(quán)2.相對人主觀上為善意3.客觀上有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形注意：客觀上有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形在實踐中，通常表現(xiàn)為：（1）合同簽訂人持有被代理人的介紹信或蓋有印章的空白合同書，使得相對人相信其有代理權(quán);（2）無權(quán)代理人此前曾被授予代理權(quán)，且代理期限尚未結(jié)束，但實施代理行為時代理權(quán)已經(jīng)終止;（3）被代理人對

9、第三人表示已將代理權(quán)授予他人，而實際并未授權(quán)。 4.相對人基于這個客觀情形而與無權(quán)代理人成立民事行為（三）表見代理的效果（1）表見代理對于本人來說，產(chǎn)生與有權(quán)代理一樣的效果;（2）表見代理對于相對人來說，既可以主張其為狹義無權(quán)代理，也可以主張其為表見代理。如果主張狹義無權(quán)代理，則相對人可以行使善意相對人的撤銷權(quán)，從而使得整個代理行為歸于無效。代理情況代理后果承擔(dān)人代理人被代理人第三人有效代理正常情況委托書授權(quán)不明的連帶責(zé)任濫用代理權(quán)代理他人與自己代理雙方當(dāng)事人與第三人惡意串通無權(quán)代理沒有、超越、終止后得到追認(rèn)表見代理，再向代理人追償知識點4：效力待定的合同四、效力待定的合同（主體不合格）（一）

10、限制民事行為能力人獨立訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應(yīng)的合同。1、直接有效純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。2、效力待定（1）限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。（2）相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn);法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。（3）合同被追認(rèn)之前，“善意”相對人有撤銷的權(quán)利?！窘忉尅看吒鏅?quán)中的相對人沒有限制，但撤銷權(quán)中的相對人必須善意。（二）無權(quán)代理人訂立的合同。（2007年多選題、2009年新制度多選題）1、情形：無權(quán)代理：沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)終止以后而為的代理；注意表見代理

11、對被代理人當(dāng)然有效。2、各種權(quán)利（1）本人的追認(rèn)權(quán)只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。（2）相對人的催告權(quán)和撤銷權(quán)催告權(quán)相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。撤銷權(quán)合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利?！窘忉?】撤銷權(quán)的行使有兩個條件：（1）只有“善意相對人”才可以行使撤銷權(quán)，如果相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人無代理權(quán)，則不能行使撤銷權(quán);（2）撤銷權(quán)的行使必須是被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前，如果被代理人已經(jīng)行使了追認(rèn)權(quán)，則代理行為確定有效，此時善意相對人不能行使撤銷權(quán)?！窘忉?】只有“善意”相對人才可以行使撤銷權(quán);而相對人無論是否“善意”，均可行

12、使催告權(quán)?！鞠嚓P(guān)鏈接】行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，善意相對人“有理由相信”行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！纠}3】甲是乙公司采購員，已離職。丙公司是乙公司的客戶，已被告知甲離職的事實，但當(dāng)甲持乙公司蓋章的空白合同書，以乙公司名義與丙公司洽購100噸白糖時，丙公司仍與其簽訂了買賣合同。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。（2009年新制度）A.甲的行為構(gòu)成無權(quán)代理，合同效力待定B.甲的行為構(gòu)成無權(quán)代理，合同無效C.丙公司有權(quán)在乙公司追認(rèn)合同之前，行使撤銷權(quán)D.丙公司可以催告乙公司追認(rèn)合同，如乙公司在一個月內(nèi)未作表示，合同有效【答案】A【解

13、析】（1）選項AB：甲的行為構(gòu)成無權(quán)代理，該買賣合同效力待定（而非無效合同）;（2）選項C：只有“善意相對人”才享有撤銷權(quán)，在本題中，丙公司已經(jīng)“知道”甲離職的事實，丙公司不能行使撤銷權(quán);（3）選項D：被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。無效合同、可撤銷合同和效力待定合同的區(qū)別無效合同可撤銷合同效力待定合同效力不能轉(zhuǎn)化為有效合同是有效合同，可以通過撤銷轉(zhuǎn)化為無效合同是效力待定合同，可轉(zhuǎn)化為有效合同的合同原因違反法律規(guī)定意思表示有瑕疵權(quán)利有瑕疵時效自始無效自知道或應(yīng)當(dāng)知道的1年內(nèi)提出撤銷追認(rèn)有效專題二、普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)的區(qū)別知識點1：普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)的區(qū)別普通合伙企業(yè)與有限合伙

14、企業(yè)的區(qū)別企業(yè)區(qū)別普通合伙企業(yè)有限合伙企業(yè)合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他組織1.合伙人的規(guī)定1.有2個以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力；2.國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人。1.2個以上50個以下的合伙人；2.由普通合伙人和有限合伙人組成；3.至少有1個普通合伙人。2.出資方式的規(guī)定貨幣、實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、勞務(wù)或者其他財產(chǎn)權(quán)利合伙人也可以用勞務(wù)出資有限合伙人不得以勞務(wù)出資3.事務(wù)執(zhí)行規(guī)定共同執(zhí)行和委托執(zhí)行1.由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)；2.有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)。4.競業(yè)禁止的規(guī)

15、定合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，但是，合伙協(xié)議另有約定的除外5.關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易，但是，合伙協(xié)議另有約定的除外6.出質(zhì)的規(guī)定合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)，但是，合伙協(xié)議另有約定的除外7.財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意有限

16、合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，但應(yīng)當(dāng)提前30日通知其他合伙人8.人伙人對入伙前企業(yè)債務(wù)的責(zé)任對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任新人伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)，以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任9.退伙人對退伙前企業(yè)債務(wù)的責(zé)任退伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)無限連帶責(zé)任有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任10.責(zé)任承擔(dān)普通合伙企業(yè)：合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任特殊的普通合伙企業(yè)：1.一個或

17、數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，該合伙人應(yīng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任；2.合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。11.合伙人身份改變后的責(zé)任承擔(dān)普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任知識點2：普通合伙企業(yè)的相關(guān)考點提示：一、普通合伙企業(yè)的相關(guān)考點1、合伙人財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓（1）合伙人財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓有多種形式：內(nèi)部

18、轉(zhuǎn)讓合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人。對外轉(zhuǎn)讓除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意。在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。依法受讓合伙人以外的人依法受讓合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的，經(jīng)修改合伙協(xié)議即成為合伙企業(yè)的合伙人。（2）合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)（即質(zhì)押擔(dān)保）的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔(dān)賠償責(zé)任。（2008年）2、普通合伙企業(yè)合伙人在執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)中的權(quán)利

19、和義務(wù)（1）權(quán)利合伙人平等享有合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)；執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人對外代表合伙企業(yè)；不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人的監(jiān)督權(quán)；合伙人查閱賬簿權(quán)；合伙人提出異議權(quán)和撤銷委托執(zhí)行事務(wù)權(quán)。（2）義務(wù)競業(yè)的絕對禁止和自我交易的相對禁止合伙事務(wù)執(zhí)行人向不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人報告企業(yè)經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況；合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；【鏈接1】根據(jù)個人獨資企業(yè)法的規(guī)定，未經(jīng)投資人同意，不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)?！炬溄?】根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司或股份有限公司未經(jīng)股東會或股東大會同意，董事、高級管理人員不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的業(yè)務(wù)。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙

20、人同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易；【鏈接1】有限合伙企業(yè)的“有限合伙人”可以同本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！炬溄?】根據(jù)個人獨資企業(yè)法的規(guī)定，未經(jīng)投資人同意，不得同本企業(yè)訂立合同或者進(jìn)行交易?！炬溄?】根據(jù)公司法的規(guī)定，董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。3、退伙（1）退伙包括以下四種情形，兩種分類：自愿退伙（協(xié)議和通知）和法定退伙（當(dāng)然和除名）。分類情形（先簽的協(xié)議約定的時間）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)； 經(jīng)全體合伙人一致同意；發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的

21、事由；其他合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。協(xié)議退伙單方通知退伙合伙協(xié)議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人。當(dāng)然退伙（事件導(dǎo)致）作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡； 個人喪失償債能力；作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)； 法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格； 合伙人在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。除名退伙有過錯即開除。合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：未履行出資義務(wù)因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；執(zhí)

22、行合伙事務(wù)時有不正當(dāng)行為；發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。對合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以自接到除名通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。普通合伙人有限合伙人合伙人死亡全部財產(chǎn)份額被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行喪失償債能力×喪失民事行為能力經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)；否則退伙×（2）合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格

23、。（3）有下列情形之一的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產(chǎn)份額：繼承人不愿意成為合伙人；法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格，而該繼承人未取得該資格；合伙協(xié)議約定不能成為合伙人的其他情形。（4）合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財產(chǎn)份額退還該繼承人。知識點3：有限合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行的特殊規(guī)定二、有限合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行的特殊規(guī)定1.有限合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人的規(guī)定。有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人可以

24、要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報酬及報酬提取方式。2.禁止有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)。有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)：（多選、）（1）參與決定普通合伙人入伙、退伙；（2）對企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議；（3）參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所；（4）獲取經(jīng)審計的有限合伙企業(yè)財務(wù)會計報告；（5）對涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財務(wù)會計賬簿等財務(wù)資料； （6）在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟；（7）執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟；（8）依

25、法為本企業(yè)提供擔(dān)保?！咎崾尽坑邢藓匣锶说谋硪姶砗蜔o權(quán)代理責(zé)任的承擔(dān)第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔(dān)與普通合伙人同樣的責(zé)任（有限合伙人的表見代理）。 知識點4：有限合伙人的權(quán)利三、有限合伙人的權(quán)利（“特權(quán)”）利潤分配有限合伙企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合伙人，但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！窘忉尅浚?）有限合伙企業(yè)的合伙協(xié)議“可以”約定在有限合伙企業(yè)成立后的一定期限內(nèi)將全部利潤只分配給部分合伙人；（2）普通合伙企業(yè)的合伙協(xié)議“絕對不能”約定將全部利潤分配給部分合伙人。交易（1）有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易，但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。（

26、2）除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易?！窘忉尅浚?）有限合伙人一般情況下“可以”同本企業(yè)進(jìn)行交易，除非合伙協(xié)議事先“明確禁止”；（2）普通合伙人一般情況下“不能”同本企業(yè)進(jìn)行交易，除非合伙協(xié)議事先“明確可以”或者經(jīng)全體合伙人一致同意。【例題1】甲、乙、丙、丁四人擬共同出資設(shè)立一個有限合伙企業(yè)，其中甲、乙為普通合伙人，丙、丁為有限合伙人。在其訂立合伙協(xié)議時約定的下列事項中，符合合伙企業(yè)法規(guī)定的有（）。A.甲、乙、丙、丁均可以同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易B.甲、乙、丙、丁均不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易C.甲、乙可以同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易，丙、丁不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行

27、交易D.甲、乙不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易，丙、丁可以同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易【答案】ABCD【解析】無論是普通合伙人還是有限合伙人，能否同本企業(yè)進(jìn)行交易，先看合伙協(xié)議的約定。競爭（1）有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。（2）普通合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)?！窘忉尅浚?）有限合伙人一般情況下“可以”從事同本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，除非合伙協(xié)議事先“明確禁止”；（2）普通合伙人“絕對不能”從事同本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。出質(zhì)（2007年案例分析題、2009年原制度單選題、2010年多選題）（1）有限合伙人可以將其在有限合伙企

28、業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)，但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。（2）普通合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！窘忉尅浚?）有限合伙人一般情況下“可以”出質(zhì)，除非合伙協(xié)議事先“明確禁止”；（2）普通合伙人的出質(zhì)則必須經(jīng)過其他合伙人一致同意（法律的強(qiáng)制性規(guī)定）?！纠}2】甲、乙、丙、丁共同投資設(shè)立一個有限合伙企業(yè)，甲、乙為普通合伙人，丙、丁為有限合伙人。下列有關(guān)合伙人以財產(chǎn)份額出質(zhì)的表述中，符合合伙企業(yè)法律制度規(guī)定的有（）。（2010年）A.經(jīng)乙、丙、丁同意，甲可以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)

29、B.如果合伙協(xié)議沒有約定，即使甲、乙均不同意，丁也可以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)C.合伙協(xié)議可以約定，經(jīng)2個以上合伙人同意，乙可以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)D.合伙協(xié)議可以約定，未經(jīng)2個以上合伙人同意，丙不得以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)【答案】ABD【解析】（1）普通合伙人以其財產(chǎn)份額出質(zhì)的，必須經(jīng)其他合伙人一致同意（選項A正確），這是合伙企業(yè)法的強(qiáng)制性規(guī)定，合伙協(xié)議不得作出與此相矛盾的約定（選項C錯誤）；（2）有限合伙人以其財產(chǎn)份額出質(zhì)的，先看合伙協(xié)議的約定（愛怎么約定就怎么約定，選項D正確），沒有約定的，有限合伙人可以其財產(chǎn)份額出質(zhì)（選項B正確）。對外轉(zhuǎn)讓（1）有限合伙人可以按照合伙

30、協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，但應(yīng)當(dāng)提前30日“通知”（而非經(jīng)同意）其他合伙人。（2）除合伙協(xié)議另有約定外，“普通合伙人”向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意?！窘忉尅浚?）有限合伙人：提前30日通知；（2）普通合伙人：先看合伙協(xié)議的約定，未約定的，須經(jīng)其他合伙人一致同意。個人的債務(wù)清償（1）有限合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。（2）普通合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企

31、業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。入伙（1）新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)，以其“認(rèn)繳的出資額”（而非實繳）為限承擔(dān)責(zé)任。（2008年單選題）（2）新入伙的“普通合伙人”對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。【例題3】某有限合伙企業(yè)在經(jīng)營期間吸收甲為有限合伙人。關(guān)于甲入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)，下列表述中，符合合伙企業(yè)法規(guī)定的是（）。（2008年）A.甲不承擔(dān)責(zé)任B.甲承擔(dān)無限連帶責(zé)任C.甲以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任D.甲以其實繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任【答案】C退伙（2007

32、年案例分析題）（1）有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。（2）普通合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)無限連帶責(zé)任。【解釋】（1）有限合伙人甲以100萬元的貨幣出資，退伙時從合伙企業(yè)取回20萬元，則甲以20萬元為限對基于其退伙前的原因發(fā)生的企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；（2）有限合伙人乙以100萬元的貨幣出資，退伙時從合伙企業(yè)取回200萬元，則乙以200萬元為限對基于其退伙前的原因發(fā)生的企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。【提示】有限合伙人四大自由：競業(yè)自由、自我交易自由、出質(zhì)自由、轉(zhuǎn)讓自由。（注意前三個但協(xié)議有約定的除外，后一個

33、通知）專題三、訴訟時效制度和保證的訴訟時效知識點1：訴訟時效與除斥期間的區(qū)別一、訴訟時效基本理論訴訟時效屆滿不消滅實體權(quán)利。這意味著：（1）訴訟時效期間的經(jīng)過，不影響債權(quán)人提起訴訟，即不喪失起訴權(quán)。（2）債權(quán)人起訴后，如果債務(wù)人主張訴訟時效的抗辯，法院在確認(rèn)訴訟時效屆滿的情況下，應(yīng)駁回其訴訟請求，即債權(quán)人喪失勝訴權(quán)；當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進(jìn)行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進(jìn)行裁判。當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當(dāng)事人的請求權(quán)已過訴訟時效期間的情形除外。（3）訴訟時效期間屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人

34、作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時效期間屆滿為由進(jìn)行抗辯，人民法院不予支持?！纠}1】案例：2008年1月1日，甲公司欠乙銀行的100萬元貸款到期，甲公司拒絕還本付息，乙銀行于2011年4月1日對甲公司提起訴訟。在本案中：（1）借款合同的訴訟時效期間為2年，乙銀行應(yīng)當(dāng)在2010年1月1日之前向人民法院提起訴訟，超過2年的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，乙銀行并不喪失起訴權(quán)；（2）如果甲公司提出訴訟時效抗辯（訴訟時效必須由當(dāng)事人主張后，人民法院才能審查，人民法院不能主動援用），人民法院在確認(rèn)訴訟時效屆滿的情況下，應(yīng)駁回乙銀行的訴訟請求，乙銀行喪失勝訴權(quán)；（3）乙銀行的實體權(quán)利（債權(quán)）并

35、沒有消滅，乙銀行可以自己找甲公司主張債權(quán)。甲公司突然良心發(fā)現(xiàn)，主動還錢的，可以。但還錢后又以訴訟時效期間屆滿為由要求乙銀行退錢的，不可以。: 訴訟時效與除斥期間的區(qū)別除斥期間訴訟時效期間不同為不變期間，不因任何事由而中止、中斷或者延長為可變期間，適用中止、中斷或延長的規(guī)定適用依據(jù)不同規(guī)定的是權(quán)利人行使某項權(quán)利的期限，以權(quán)利人不行使該實體民事權(quán)利作為適用依據(jù)規(guī)定的是權(quán)利受害人請求法律保護(hù)的期限，僅適用于權(quán)利受到侵害的權(quán)利人不行使請求權(quán)的情況起算時間不同自相應(yīng)的實體權(quán)利成立時起算自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害時起算法律后果不同消滅的是權(quán)利人享有的實體民事權(quán)利本身，如追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等消

36、滅的是權(quán)利人享有的勝訴權(quán)【例題2】（2011）下列關(guān)于除斥期間的說法中，正確的是（）。A.除斥期間屆滿，實體權(quán)利并不消滅B.除斥期間為可變期間C.撤銷權(quán)可適用除斥期間D.如果當(dāng)事人未主張除斥期間屆滿，人民法院不得主動審查【答案】C【解析】（1）選項A：除斥期間屆滿，實體權(quán)利消滅;（2）選項B：除斥期間是不變期間，不適用訴訟時效的中斷、中止和延長的規(guī)定;（3）選項C：除斥期間一般適用于形成權(quán)，如追認(rèn)權(quán)、解除權(quán)、撤銷權(quán);（4）選項D：除斥期間無論當(dāng)事人是否主張，人民法院均應(yīng)當(dāng)主動審查。知識點2：訴訟時效期間的起算二、訴訟時效期間的起算（2010年單選題）1、訴訟時效，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利

37、受到侵害之日起計算。【例題3】（單選）：（2008年）甲于2008年3月20日將小件包裹寄存乙處保管。3月22日，該包裹被盜。3月27日，甲取包裹時得知包裹被盜。甲要求乙賠償損失的訴訟時效期間屆滿日是（）。A.2010年3月27日 B.2010年3月22日 C.2009年3月27日 D.2009年3月22日【答案】：C【解析】：考點為訴訟時效期間的計算。根據(jù)規(guī)定，寄存財物被丟失或損毀的，訴訟時效期間為1年。從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計算。本題中，甲在2008年3月”日知道權(quán)利被侵害，因此訴訟時效期間為2008年3月27日-2009年3月27日。2、根據(jù)我國的法律和司法實踐，結(jié)

38、合各類民事法律關(guān)系的不同特點，訴訟時效起算有不同的情況：（1）附條件的或者附期限的債的請求權(quán)，從條件成就或期限屆滿之日起算?！纠}4】（多選）：2009年1月1日，甲與乙約定，如果2009年6月1日前，丙搬出租住的甲的住房，該房就租給乙。2009年5月10日丙搬出，但甲卻于2009年5月20日將該住房租給了丁，對此，下列選項中正確的是（）。A.甲和乙的約定為附延緩條件的合同 B.甲和乙的約定為附生效期限的合同C.乙的訴訟時效期間為2009年5月10日2010年5月10日D.乙的訴訟時效期間為2009年5月20日2010年5月20日【答案】：AC【解析】：考點為兩個問題：（1）附條件民事法律行為

39、（合同）、附期限的民事法律行為（合同）的區(qū)別；（2）訴訟時效的起始時間。（2）定有履行期限的債的請求權(quán)，從清償期屆滿之日起算。當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。（3）未定有履行期限或者履行期限不明確的債的請求權(quán)，依照合同法第六十一條、第六十二條的規(guī)定，可以確定履行期限的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算；不能確定履行期限的，訴訟時效期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算，但債務(wù)人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時明確表示不履行義務(wù)的，訴訟時效期間從債務(wù)人明確表示不履行義務(wù)之日起計算。（4）因侵權(quán)行為而發(fā)生的賠償請求權(quán)，從受害人知道或者應(yīng)當(dāng)

40、知道其權(quán)利被侵害或者損害時起算。人身傷害損害賠償?shù)脑V訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算；傷害當(dāng)時未發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診的，從傷勢確診之日起算。對于這類因侵權(quán)行為而發(fā)生的賠償請求權(quán)，計算訴訟時效的起算點時，必須要求請求權(quán)人知道“侵害事實”和“加害人”?！纠}5】：2009年4月20日，甲因瑣事與乙互毆，被乙擊中腦部。2009年10月1日甲被醫(yī)院確診腦部因外傷受損，住院治療共花醫(yī)藥費1萬元，甲的訴訟時效期間為2009年10月1日2010年10月1日。（5）請求他人不作為的債權(quán)的請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)自義務(wù)人違反不作為義務(wù)時起算。（6）國家賠償?shù)脑V訟時效的起算，自國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時的行為被依法

41、確認(rèn)為違法之日期算。權(quán)利人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害，則訴訟時效期間不開始計算。從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，不再受法律保護(hù)。【例題6】：甲公司對乙公司的權(quán)利侵害發(fā)生在1988年1月1日，適用2年的普通訴訟時效期間（假設(shè)當(dāng)時知道，則為1988年1月1日1990年1月1日）。（1）設(shè)乙公司過了10年（即1998年1月1日）才知道權(quán)利被侵害，則其訴訟時效期間為1998年1月1日2000年1月1日。（2）設(shè)乙公司于2010年1月1日（權(quán)利被侵害之日后第21年）才知道自己的權(quán)利受到侵害，向人民法院提起訴訟，由于超過了20年的保護(hù)時效（1988年1月1日2008年12月31日），人民法院不予受理。

42、（3）設(shè)乙公司于2008年12月1日知道自己的權(quán)利受到侵害，當(dāng)天要求甲公司賠償損失，遭到拒絕，次日向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。（其訴訟時效期間為2008年12月1日2008年12月31日）（4）設(shè)乙公司于2009年4月1日向人民法院提起訴訟。由于超過了20年的保護(hù)時效（1988年1月1日2008年12月31日），人民法院也不予保護(hù)。【例題7】（單選）：（2009年）1988年2月8日夜，趙某回家路上被人用木棍從背后擊傷。經(jīng)過長時間的訪查，趙某于2007年10月31日掌握確鑿證據(jù)證明將其打傷的是錢某。趙某要求錢某賠償?shù)脑V訟時效屆滿日應(yīng)為（）。A.1990年2月8日 B.2008年2

43、月8日 C.2008年10月31日 D.2010年10月31日【答案】：B【解析】：考點為最長訴訟時效的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)。本題中，權(quán)利侵害之日為1988年2月8日，實體權(quán)利保護(hù)期限截至2008年2月8日?！驹V訟時效起算口訣】侵害后，知道時，開始算；定期債，屆滿算，分期債，最后算；未定期，可確定，屆滿算；不能定，給寬限，到期算，就不還，當(dāng)日算；侵權(quán)債，知害算，傷明顯，當(dāng)日算，不明顯，確診算，不作為，違反算；國家賠，確違算?！纠}8】案例：甲.乙公司于2010年4月1日訂立買賣合同，2010年4月10日甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司存在欺詐行為，2010年4月20

44、日甲公司向人民法院請求撤銷該合同，2010年4月30日人民法院依法撤銷該合同。在本案中：（1）在撤銷合同的訴訟中（不涉及債權(quán)請求權(quán)），如乙公司主張訴訟時效抗辯的，法院不予支持；（2）該合同被人民法院撤銷后，乙公司應(yīng)當(dāng)賠償甲公司因此所受到的損失，如果乙公司拒絕賠償，甲公司可以對乙公司提起訴訟（涉及債權(quán)請求權(quán)），2年的訴訟時效期間從合同“被撤銷之日”起計算。知識點3：訴訟時效的中止三、訴訟時效的中止（一）、概念。訴訟時效的中止，是指訴訟時效進(jìn)行中（訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)），因發(fā)生一定的法定事由而使權(quán)利人不能行使請求權(quán)，暫時停止計算訴訟時效期間，以前經(jīng)過的時效期間仍然有效，待阻礙時效進(jìn)行的事由消

45、失后，時效繼續(xù)進(jìn)行。（1）只有在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)發(fā)生中止事由，才能中止訴訟時效的進(jìn)行。（2）如果在訴訟時效期間的最后6個月以前發(fā)生權(quán)利行使障礙，而到最后6個月時該障礙已經(jīng)消除，則不能發(fā)生訴訟時效中止；如果該障礙在最后6個月時尚未消除，則應(yīng)從最后6個月開始時中止時效期間，直至該障礙消除。【解釋1】（1）訴訟時效的中止相當(dāng)于計時器的“暫停鍵”，發(fā)生訴訟時效中止的事由時，先按一下“暫停鍵”；當(dāng)中止事由消除后，再按一下“恢復(fù)鍵”，中間暫停的時間往后順延；（2）訴訟時效的中斷相當(dāng)于計時器的“清零鍵”，當(dāng)出現(xiàn)法定事由時，按下“清零鍵”，訴訟時效期間重新計算?！窘忉?】因不可抗力或者其他障礙不能行

46、使請求權(quán)的，訴訟時效中止。其他障礙包括：（1）權(quán)利被侵害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失代理權(quán)、喪失行為能力；（2）繼承開始后未確定繼承人或者遺產(chǎn)管理人；（3）權(quán)利人被義務(wù)人或者其他人控制無法主張權(quán)利；（4）其他導(dǎo)致權(quán)利人不能主張權(quán)利的客觀情形?！纠}9】案例：甲公司對乙公司的訴訟時效期間為2010年1月1日2011年1月1日：（1）如果2010年9月1日發(fā)生地震，10月1日障礙消除。由于不可抗力發(fā)生在最后6個月內(nèi)，從9月1日暫停計時，10月1日恢復(fù)計時。由于暫停了1個月，訴訟時效期間順延至2011年2月1日。（2）如果2010年3月1日發(fā)生地震，

47、4月1日障礙消除。由于不可抗力發(fā)生在最后6個月之前，至最后6個月時障礙已經(jīng)消除，當(dāng)事人至少還有6個月的時間提起訴訟，不能中止訴訟時效的進(jìn)行，訴訟時效期間仍為原來的期間。（3）如果2010年6月1日發(fā)生地震，9月1日障礙消除。由于不可抗力發(fā)生最后6個月之前，該障礙在最后6個月時尚未消除，應(yīng)從7月1日起暫停計時，9月1日恢復(fù)計時。雖然不可抗力持續(xù)了3個月，但訴訟時效暫停的時間為2個月，訴訟時效期間向后順延2個月，截止到2011年3月1日。知識點4：訴訟時效的中斷四、訴訟時效的中斷（2009年新制度多選題）訴訟時效的中斷，是指在訴訟時效進(jìn)行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效，待

48、時效中斷的法定事由消除后，訴訟時效期間重新計算?！驹V訟時效中斷口訣】：中斷時，次日算；再抗辯，不支持；連帶債，一起斷；代位訴，雙方斷；債權(quán)轉(zhuǎn)，通知斷；債務(wù)擔(dān)，表意斷。（一）、引起訴訟時效中斷的事由是：（1）提起訴訟【解釋】下列事項均與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷的效力：（1）申請仲裁；（2）申請支付令；（3）申請破產(chǎn)、申報破產(chǎn)債權(quán)；（4）為主張權(quán)利而申請宣告義務(wù)人失蹤或死亡；（5）申請訴前財產(chǎn)保全、訴前臨時禁令等訴前措施；（6）申請強(qiáng)制執(zhí)行；（7）申請追加當(dāng)事人或者被通知參加訴訟；（8）在訴訟中主張抵銷；（9）其他與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷效力的事項。（2）當(dāng)事人一方提出請求【解釋】具有下

49、列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“當(dāng)事人一方提出要求”：（1）當(dāng)事人一方直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人送交主張權(quán)利文書，對方當(dāng)事人在文書上簽字、蓋章（對方當(dāng)事人為法人或其他組織的，簽收人可以是法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、負(fù)責(zé)收發(fā)信件的部門或被授權(quán)主體；對方當(dāng)事人為自然人的，簽收人可以是本人、同住的具有完全行為能力的親屬或被授權(quán)主體）或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達(dá)對方當(dāng)事人的；（2）當(dāng)事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達(dá)或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)對方當(dāng)事人的；（3）當(dāng)事人一方為金融機(jī)構(gòu)，依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定從對方當(dāng)事人賬戶中扣收欠款本息的；（4）當(dāng)事人一方下落不明，對方當(dāng)事人在國家級

50、或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定；（5）權(quán)利人對同一債權(quán)的部分債權(quán)主張權(quán)利，訴訟時效中斷的效力及于剩余債權(quán)，但權(quán)利人明確表示放棄剩余債權(quán)的情形除外。（3）義務(wù)人同意履行義務(wù)【解釋1】義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計劃等承諾或者行為，均屬于義務(wù)人同意履行義務(wù)的行為?！窘忉?】對于連帶債權(quán)人、連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對其他連帶債權(quán)人、連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。（2010年新增）【解釋3】債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對債權(quán)人的債權(quán)和

51、債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。（2010年新增）【例題10】案例：甲公司向乙銀行貸款100萬元，到期不能還本付息；債務(wù)人甲公司怠于行使自己對丙公司的到期債權(quán)100萬元（甲不對丙提起訴訟或仲裁）。根據(jù)規(guī)定，債權(quán)人乙銀行作為原告，可以對次債務(wù)人丙公司（被告）提起代位權(quán)訴訟，要求丙公司向乙銀行清償100萬元（可以認(rèn)定為“當(dāng)事人一方提出請求”）。此時，乙銀行的債權(quán).甲公司的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力?！窘忉?】債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷。（2010年新增）【例題11】案例：甲公司向乙銀行貸款100萬元，2010年1月1日到期，債務(wù)人甲公司拒絕還本付息。20

52、10年4月1日，債權(quán)人乙銀行與丙銀行達(dá)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（根據(jù)合同法的規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓不以債務(wù)人的同意為生效條件，但是要對債務(wù)人發(fā)生效力，則必須通知債務(wù)人）。2010年4月10日，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知送達(dá)甲公司（要求甲公司向丙銀行清償100萬元，可以認(rèn)定為“當(dāng)事人一方提出請求”）。在本案中，訴訟時效從2010年4月10日中斷 【解釋5】債務(wù)承擔(dān)情形下，構(gòu)成原債務(wù)人對債務(wù)承認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時效從債務(wù)承擔(dān)意思表示到達(dá)債權(quán)人之日起中斷。（2010年新增）【例題12】案例：甲公司向乙銀行貸款100萬元，甲公司擬將100萬元的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丙公司（根據(jù)合同法的規(guī)定，債務(wù)人將合同義務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債

53、權(quán)人同意）。2010年4月1日，甲公司將該事項書面通知乙銀行，請求乙銀行予以同意（甲公司承認(rèn)自己的確欠乙銀行的錢，但請求由丙公司來償還，可以認(rèn)定為“義務(wù)人同意履行義務(wù)”）。在本案中，訴訟時效從2010年4月1日中斷?！纠}13】甲向乙借款1萬元，借款到期后甲分文未還。在訴訟時效期間內(nèi)發(fā)生的下列情形中，能夠產(chǎn)生時效中斷效果的有（）。（2009年）A.乙在大街上碰到甲，甲主動向乙表示將在3日內(nèi)先支付約定的利息B.乙以特快專遞發(fā)送催款函件給甲，甲簽收后未拆封C.甲遇到車禍，變成了植物人，且沒有法定代理人D.乙向人民法院申請支付令【答案】ABD【解析】（1）選項A：屬于“義務(wù)人同意履行義務(wù)”的行為；（

54、2）選項B：應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“當(dāng)事人一方提出要求”；（3）選項C：不屬于訴訟時效的中斷事由；（4）選項D：與“當(dāng)事人提起訴訟”具有同等的中斷效力。知識點5：保證期間與保證的訴訟時效五、保證期間與保證的訴訟時效（2006年綜合題）（1）根本未約定：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。（2）約定不明：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年?！窘忉尅勘ＷC合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明。保證的訴訟時效在保證期間中，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責(zé)任確定。從確定保證責(zé)任時起，開始起算保證的訴訟時效。在一般保證，則在對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起

55、算保證的訴訟時效。保證的訴訟時效期限，按照民法通則的規(guī)定應(yīng)為2年?！咎崾?】對于一般保證，因保證人享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人不能直接向保證人提起訴訟或者申請仲裁，只能先向債務(wù)人提起。因此法律規(guī)定：只要債權(quán)人在約定的保證期間向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，保證人的責(zé)任就不能免除?！咎崾?】在合同約定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求連帶責(zé)任保證的“保證人”承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。訴訟時效的計算：（1）一般保證在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間，如債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。【例題14】：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，約定還款時間為2009年1月1日，C為一般保證人，保證期間為3個月。A到期不歸還銀行貸款，由于一般保證人事有先訴抗辯權(quán)，因此B銀行只能先向A提起訴訟，如果B銀行在2009年2月1日對A提起訴訟，由于在保證期間內(nèi)提起的訴訟，因此保證人的責(zé)任不能免除。人民法院在3月1日作出判決，那么B銀行對保證人的訴訟時效為從3月1日起計算的2年。（2）連帶保證債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求連帶保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。保證人