如何把握“相同”商標(biāo)的含義

1、如何把握“相同”商標(biāo)的含義趙秉志(以下簡稱趙)：刑法第二百一十三條將假冒注冊商標(biāo)罪的客觀行為限制在“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”這一范圍內(nèi)。因此，在認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪時(shí)，判斷行為人使用的商標(biāo)是否與他人的注冊商標(biāo)“相同”，就顯得非常重要，它涉及到能否認(rèn)定行為人構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的基本定性問題。肖中華(以下簡稱肖)：這個(gè)問題在近年來的司法實(shí)踐中的確比較棘手。突出的疑難爭議焦點(diǎn)是：所謂“相同”的商標(biāo)，是否要求與注冊商標(biāo)在所有特征上完全相同?對于使用與他人注冊商標(biāo)基本相同的商標(biāo)行為，是否可以認(rèn)定為假冒注冊商標(biāo)罪?另外，“基本相同”與“相似”或者說“近似”的區(qū)別在

2、哪里?也是值得研究的。趙：我認(rèn)為，合理界定刑法第二百一十三條中所講的“相同”商標(biāo)的含義，應(yīng)該從注冊商標(biāo)的功能作用，以及刑法設(shè)立假冒注冊商標(biāo)罪的基本目的去解釋。商標(biāo)所有人在商品上標(biāo)明注冊商標(biāo)，其目的一方面在于幫助生產(chǎn)者、銷售者宣傳商品、維護(hù)商品的產(chǎn)品聲譽(yù)，另一方面在于指示消費(fèi)者根據(jù)自己的需要選購不同品牌的商品。刑法設(shè)置假冒注冊商標(biāo)罪的目的，在于有限度地懲治嚴(yán)重侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。因此，對“相同”商標(biāo)的理解，應(yīng)當(dāng)掌握兩個(gè)方面：一方面要注意合理實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)和消費(fèi)者合法權(quán)益的目的，另一方面也應(yīng)注意刑法對假冒注冊商標(biāo)罪客觀行為畢竟有所選擇、有所限定，嚴(yán)格解釋“相同”商標(biāo)的含義。從保護(hù)商標(biāo)

3、專用權(quán)和消費(fèi)者合法權(quán)益的角度出發(fā)，刑法所講的“相同”商標(biāo)，顯然是不能限于兩個(gè)商標(biāo)在讀音、外形、含義等方面完全相同的商標(biāo)。理論上有人認(rèn)為，所謂相同的商標(biāo)，只能是指與注冊商標(biāo)完全相同的商標(biāo)。否則，認(rèn)定使用與注冊商標(biāo)不完全相同的商標(biāo)的行為為假冒注冊商標(biāo)罪，有違背罪刑法定原則的嫌疑。我認(rèn)為，這種觀點(diǎn)機(jī)械地理解了刑法用語，在司法實(shí)踐中也是不切實(shí)際的。肖：但是，我想，刑法條文對假冒注冊商標(biāo)罪的客觀行為進(jìn)行限制，表明刑法對假冒注冊商標(biāo)行為是采取謹(jǐn)慎態(tài)度的。如果說對“相同”商標(biāo)可以進(jìn)行廣義的解釋，是不是就很難避免刑法的打擊面擴(kuò)大化的趨勢?因?yàn)槿绻灰袨槿耸褂玫纳虡?biāo)與他人的注冊商標(biāo)“基本相同”就可以認(rèn)定為假冒

4、注冊商標(biāo)罪，而“基本相同”又缺乏法定的標(biāo)準(zhǔn)，對假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成把握實(shí)際上就有可能完全脫離刑法對該罪客觀行為的限制。趙：可是，將“相同”理解為“完全相同”，在事實(shí)上就可能只限于將他人注冊商標(biāo)標(biāo)識撿來、竊來，或者商標(biāo)標(biāo)識制造者非法提供的情況，因?yàn)榧倜暗纳虡?biāo)與注冊商標(biāo)多少會在某些方面存在微小的差別。對“相同”商標(biāo)作狹義理解，顯然不符合刑法設(shè)立假冒注冊商標(biāo)罪的目的。當(dāng)然，什么是“基本相同”而不是“近似”，在不同的假冒注冊商標(biāo)案件中，需要結(jié)合注冊商標(biāo)和假冒商標(biāo)的具體特征進(jìn)行比較辨別?！盎鞠嗤睕]有法定標(biāo)準(zhǔn)，并不是說區(qū)分“基本相同”和“近似”就不可行。根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，商品商標(biāo)由文字、圖形或

5、者文字與圖形的結(jié)合組成。所以，從辨別對象來說，行為人使用的商標(biāo)與他人注冊的商標(biāo)是否基本相同、是基本相同還是近似，完全可以從文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，以及文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)等各方面入手進(jìn)行判斷。肖：按照法律規(guī)定，注冊商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照注冊時(shí)商標(biāo)標(biāo)識文字、圖形或者文字與圖形的組合形式、顏色使用。我注意到，在司法實(shí)踐中有這樣一種觀點(diǎn)和做法，認(rèn)為，對組合型的注冊商標(biāo)，只要與之在讀音、外形、含義三方面之任何一方面相同的，就可認(rèn)定為“基本相同”。這是否合理呢?趙：我認(rèn)為這是不正確的。注冊商標(biāo)的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，以及文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)，每一個(gè)方面都是注冊商標(biāo)的重

6、要特征，即使假冒的商標(biāo)在大多數(shù)特征上與注冊商標(biāo)沒有差別，而其中有一個(gè)特征存在較為明顯的差別，也不能認(rèn)定為與注冊商標(biāo)“基本相同”。比如行為人在電器上使用與注冊商標(biāo)“飛利浦”讀音相同的“菲利浦”，雖然讀音相同，但“菲”的字形顯然與“飛”不同，只能說行為人使用的是與注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)，不能認(rèn)定構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。肖：假如某一個(gè)圖形注冊商標(biāo)被核準(zhǔn)為紅色，而行為人假冒的商標(biāo)卻使用的是綠色，而假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)除顏色不同外，在其他方面沒有差別的，可否判斷為刑法所講的與注冊商標(biāo)“相同”的商標(biāo)呢?趙：我認(rèn)為這也只能判斷為相近似，因?yàn)楸M管假冒商標(biāo)在圖形的構(gòu)圖和整體結(jié)構(gòu)上與注冊商標(biāo)相同，但顏色完全不同，因此綜合

7、判斷的結(jié)果只能是近似，只不過這種近似性程度比較高，極容易使消費(fèi)者對商品的來源產(chǎn)生混淆，但我們不能因此而將假冒商標(biāo)認(rèn)定為與注冊商標(biāo)“基本相同”的商標(biāo)，并進(jìn)而認(rèn)定行為人構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。肖：在判斷假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)是否“基本相同”方面，可否在理論上提出一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)呢?趙：我認(rèn)為，由于注冊商標(biāo)的形式多種多樣，假冒商標(biāo)的形式也五花八門，所以理論中不好提出一個(gè)準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。但是，存在一個(gè)基本的準(zhǔn)則，那就是：以普通消費(fèi)者的一般注意力作為評判的主觀標(biāo)準(zhǔn)，采取整體比較與商標(biāo)顯著部分比較相結(jié)合的方法綜合判斷，如果普通消費(fèi)者(不是專業(yè)人士或者該商品領(lǐng)域的行業(yè)人員)認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)相比較，文字、圖形或者文字與圖形的結(jié)

8、合沒有區(qū)別或者視覺上沒有差別，這兩個(gè)商標(biāo)就是“相同”商標(biāo);如果普通消費(fèi)者認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)是相似的，則屬于近似商標(biāo)。比如鳳凰牌自行車商標(biāo)中鳳凰圖案的尾巴上的羽毛是12根，如果行為人只是把羽毛的根數(shù)作成13根或11根，構(gòu)圖的顏色和尺寸結(jié)構(gòu)等其他方面與注冊商標(biāo)又完全相同，則對普通消費(fèi)者來說，這種羽毛根數(shù)的差別是難以區(qū)別的，假冒商標(biāo)便是與注冊商標(biāo)“基本相同”的。肖：在判斷假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)是否相同時(shí)，司法實(shí)踐中還出現(xiàn)這樣一個(gè)問題：注冊商標(biāo)所有人自己在商品上使用的商標(biāo)，與其核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)并不一致，那么，判斷行為人假冒的商標(biāo)是否與注冊商標(biāo)相同時(shí)，是將假冒的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)相比較，還是與注冊商標(biāo)所有人實(shí)際使用的商標(biāo)相比較呢?比如，美國微軟公司將MICROSOFT(大寫)申請注冊為其計(jì)算機(jī)軟件商標(biāo)，但微軟公司在計(jì)算機(jī)軟件上實(shí)際使用的商標(biāo)Microsoft只有第一個(gè)字母是大寫。如果被告人在假冒微軟公司的計(jì)算機(jī)軟件上也使用商標(biāo)Microsoft，是否可以構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪?趙：你講的這個(gè)問題很有意思，但是我想司法實(shí)踐中肯定會有這種現(xiàn)象，只不過有時(shí)沒有被認(rèn)為是一個(gè)問題。我認(rèn)為，假冒注冊商標(biāo)罪懲治的是侵犯注冊商標(biāo)的專用權(quán)的行為，因此，從客體的角度理解