上究研制機障保其及權見會

1、會見權及其保障機制研究上封利強【摘要】會見權是辯護權的衍生權利，是被追訴人最基本的訴訟權利之一。然而，長期以來，理論界傾向于從律師執(zhí)業(yè)權利的角度研究會見權問題，從而使相關研究偏離了問題的核心與實質;而實務界的會見權之爭則演變?yōu)椴块T利益與職業(yè)利益的博弈，從而與保障當事人利益的立法初衷漸行漸遠。為此，有必要重返會見權的原點重新審視其內(nèi)涵與本質，并立足于我國現(xiàn)實的社會物質生活條件，合理地設定會見權的界限，完善會見權的保障機制。2008年6月1日，我國新修訂的律師法開始實施。此前各界人士曾普遍期待律師“會見難”的局面能夠從此有根本改觀，畢竟新修訂的律師法在保障律師會見權方面做出了不少努力，尤其是“律師

2、會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽”的規(guī)定被認為是本次律師法修改的一大亮點。然而，從該法實施的情況來看，這些新規(guī)定卻并未在實踐中得到嚴格貫徹，律師會見權在很多地方仍然難以得到有效保障，有的省市還出臺了地方性規(guī)定對新律師法的規(guī)定予以變通，導致了會見權的大幅“縮水”。由此，長期困擾我國刑事司法的“會見難”問題再次引發(fā)了各界人士的關注。筆者擬從解析會見權的內(nèi)涵與本質入手，揭示會見權的實現(xiàn)障礙及其根源，并在此基礎上提出完善會見權保障機制的基本思路。一、原點回歸：會見權的內(nèi)涵與本質刑事訴訟中的會見權問題一直是理論界和實務界普遍關注的重要問題。筆者在查閱相關文獻的時候發(fā)現(xiàn)，人們往往習慣于使用“律師會見權”的

3、提法。對此，筆者不免心生疑問：刑事訴訟中的會見權究竟是律師的權利，還是被追訴人的權利?可以說，揭示會見權的內(nèi)涵與本質，是深入探討會見權問題的基本前提。(一)會見權的內(nèi)涵從國內(nèi)外立法和司法實踐的情況來看，會見權的完整內(nèi)涵應當包括以下三個方面：1.會見權的主體是被追訴人及其辯護人會見權究竟是誰的權利?這是必須首先予以澄清的一個問題。筆者發(fā)現(xiàn)，世界上大多數(shù)國家的立法都首先將會見權界定為“處于羈押狀態(tài)的被追訴人的權利”。也就是說，法律側重保障被追訴人“會見他人”以及“被他人會見”的權利。比如，在美國和英國，警察在訊問犯罪嫌疑人之前必須告知其享有沉默權和律師幫助權，只有在其合法地放棄這些權利之后，警察才

4、能開始訊問。如果在訊問過程中，犯罪嫌疑人要求與律師會見的，除法定的例外情況外，警察必須立即停止訊問，并安排會面和協(xié)商。 1在德國，“根據(jù)刑事訴訟法第136條第1款第2句話，犯罪嫌疑人在被訊問之前，必須被告知其有權同辯護人商議。如果其確實希望如此，訊問必須停止，訊問人有義務盡合理努力幫助嫌疑人確定辯護人?！?2法國刑事訴訟法第145條第2款和第3款規(guī)定，“除前款規(guī)定情況外，任何被宣布臨時羈押的人，在取得預審法官的允許后，可在羈押場所會見他人。宣布臨時羈押后滿一個月，預審法官不得拒絕許可被羈押人會見其一名家庭成員，除非特別說明是基于預審的必要以書面作出相反的決定?！?3日本刑事訴訟法第39條規(guī)定，

5、“身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見，或者授受文書或物品。” 4國際公約也大多將會見權首先界定為被追訴人的權利。比如，保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則第18條第1項和第2項規(guī)定，“被拘留或監(jiān)禁的人有權與其法律顧問聯(lián)系和磋商;被拘留或監(jiān)禁的人應當有充分的時間和便利與其法律顧問磋商”;第19條還規(guī)定，“被拘留或監(jiān)禁的人有權接待其家庭成員來訪或者與其家庭成員聯(lián)系”。關于律師作用的基本原則第8條規(guī)定：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有的人應有充分的機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接

6、受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。”縱觀多數(shù)國家的立法以及國際公約的規(guī)定可以看出，被追訴人是會見權的首要主體。在會見對象方面，被追訴人不僅可以會見律師，還可以會見其他辯護人、未來的辯護人以及家庭成員。此外，會見權也是辯護人的一項訴訟權利?；谵q護權行使的需要，各國法律通常也認可辯護人的會見權。比如，俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典在第46條和第47條分別規(guī)定了犯罪嫌疑人和刑事被告人會見辯護人的權利之后，又在第53條“辯護人的權限”中規(guī)定，辯護人有權依照上述規(guī)定會見犯罪嫌疑人、刑事被告人。 5日本判例也認為，會見權“是在押犯罪嫌疑人接受辯護人援助的、刑事程序法上最重要的基本權利，同時從辯護人來看，會見權也是他的

7、一個最重要的固有權利”。 6由此可見，會見權的主體是被追訴人及其辯護人。所以，我們應當澄清一種常見的誤解，即“會見權是律師的權利”。其實，會見權的權利主體首先是處于羈押狀態(tài)的被追訴人，其次才是辯護人。實踐中，辯護律師的會見權并非基于其律師的身份而取得，而是基于其辯護人的身份而取得。并且，執(zhí)業(yè)律師以外的人擔任辯護人的，同樣應當享有此項權利。當然，值得注意的是，根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段只能聘請律師“為其提供法律咨詢、代理申訴、控告”，并且，律師在此階段尚不具有“辯護人”的身份。正是由于這一特定的背景，加之“會見難”問題通常在偵查階段最為突出，導致“律師會見權”的提法被廣泛

8、采用。然而，筆者認為，偵查階段介入訴訟的律師雖無“辯護人”之名，卻有“辯護人”之實，其依法所進行的活動實際上是辯護活動的組成部分。因此，不能因我國立法上的“稱謂”問題而影響我們對會見權主體的判斷。2.會見權的內(nèi)容包括申請會見和被會見的權利會見是一種雙方進行會面和會談的行為，會見權的行使方式既可以是主動地要求會見，也可以是被動地接受會見。但是，由于被追訴人處于羈押狀態(tài)，其與辯護人的會見需要羈押機構提供方便，因此，無論是被追訴人要求會見其辯護人、未來辯護人或者家庭成員，還是辯護人要求會見被追訴人，都必須事先提出會見申請。在法定情形下，被追訴人及其辯護人中的一方均可以提出會見另一方的申請，而另一方在

9、此情況下都有權得到對方的會見。所以，羈押機構對任何一方會見申請的無理拒絕，都不僅會侵犯該方申請會見的權利，還會侵犯另一方被會見的權利?？梢?，“申請會見的權利”與“被會見的權利”都是會見權的重要內(nèi)容。世界各國立法和國際公約普遍確立了被追訴人及其辯護人申請會見與被會見的權利。在西方國家的實踐中，被追訴人享有沉默權，其在面對訊問時可以主動地行使會見申請權;而在其后的訴訟過程中，辯護人基于了解案情的需要也可以隨時申請會見被追訴人。聯(lián)合國關于律師作用的基本原則也將被羈押者的會見權利明確地區(qū)分為“與律師聯(lián)系協(xié)商”(right to communicate and consult with a lawyer

10、)和“接受律師來訪”(right to be visited by a lawyer)兩個方面。3.會見權的客體是與案情有關的信息交流被追訴人及其辯護人的會見權的行使不僅有助于被追訴人了解相關的法律規(guī)定，明確自身行為的性質，還有助于辯護人深入了解案情，以便有針對性地準備辯護。這種面對面的交流是書信等交流方式所無法替代的。正是由于會見權的客體是與案情有關的信息交流，而相關的信息一旦被追訴機關所掌握便可能給被追訴人帶來更加不利的后果，若不采取相應的措施保障會見的秘密性，無異于對會見權的取消或剝奪。所以，各國立法和國際公約幾乎無一例外地規(guī)定，被追訴人與其辯護人會談的內(nèi)容應當保密。例如，聯(lián)合國關于律師

11、作用的基本原則規(guī)定，“這種協(xié)商可以在執(zhí)法人員的視線之內(nèi)進行，但不得在其能夠聽見的范圍以內(nèi)。”再比如，聯(lián)合國被羈押者待遇最低限度標準規(guī)則第93條也明確規(guī)定：“被羈押者與其律師之間的會見可以在警察或監(jiān)所官員的視線之內(nèi)進行，但不得在其能夠聽見的范圍以內(nèi)?！?7(二)會見權的本質我國目前實踐中通常把會見權視作律師的執(zhí)業(yè)權利，那么，在律師擔任辯護人的情況下，會見權究竟是一項執(zhí)業(yè)權利，還是一項訴訟權利?只有揭示會見權的本質，才能明確其權利屬性及其在刑事司法活動中的地位。1.會見權是辯護權的衍生權利，是辯護權行使的重要保障辯護權是被追訴人最基本的訴訟權利。刑事辯護包括自行辯護和辯護人辯護兩種方式。就自行辯護

12、而言，由于實踐中大多數(shù)被追訴人文化程度較低，法律知識欠缺，處于羈押狀態(tài)的被追訴人往往只能通過與辯護人的會見來了解相關的法律規(guī)定。就辯護人辯護而言，辯護人為了有效地展開辯護，必須先了解案件的發(fā)生經(jīng)過、被追訴人的主觀狀態(tài)和客觀行為以及被追訴人的個人情況等，而在了解案情的渠道方面，與被追訴人的會見無疑是最直接和最有效的方式。因此，不但被追訴人的自行辯護有賴于會見權的行使，而且，辯護人履行辯護職責同樣離不開會見權的行使。正是由于這個原因，各國法律都賦予被追訴人及其辯護人會見權，以保障辯護權的實現(xiàn)?？梢姡瑫姍嗍怯赊q護權所派生的訴訟權利。離開了辯護權，會見權便不再具有訴訟法上的意義。2.會見權是辯護方的

13、防御權利，影響控辯對抗的訴訟構造現(xiàn)代刑事訴訟構造的基本要求是“控審分離”、“控辯對抗”和“審判中立”。其中，“控辯對抗”要求法律賦予辯方與控方相同或者對等的訴訟手段，這樣才能使法官做到“兼聽則明”，以實現(xiàn)司法公正。而在實踐中，被追訴人在被羈押以后，與外界失去了聯(lián)系，其行為能力受到極大的限制。為了保障被追訴人擁有足夠的防御能力，以便與強大的國家追訴機構展開平等的理性抗爭，世界各國都確立了辯護制度。然而，有了辯護人并不等于被追訴人能夠得到有效的辯護。會見權的實現(xiàn)狀況直接關系到刑事辯護的質量。只有保障被追訴人與辯護人之間的充分交流，才有可能使刑事辯護達到理想的效果。此外，通過會見和交流，辯護人還能夠

14、對其辯護人或者未來的辯護人進行審查，以便確認其是否適宜擔任辯護人。這樣就能充分保障被追訴人選擇辯護人的權利。辯護權的全面實現(xiàn)有助于增強被追訴人的防御能力，使無罪的人得到清白，使有罪的人得到公正的處理。3.會見權主要是被追訴人的權利，反映了國家與公民之間的關系盡管在會見權問題上存在著被追訴人權利與辯護人權利的競合，但是，從根本上來講，會見權主要是被追訴人的權利。這是因為，辯護人在訴訟中屬于其他訴訟參與人，其訴訟地位與當事人是難以相提并論的。而且，無論是委托辯護，還是指定辯護，辯護人的訴訟能力都是被追訴人訴訟能力的延伸。沒有當事人的授權或者主管機關的指定，辯護人的權利便無從談起。所以，辯護人的權利

15、具有很強的依附性?？梢姡瑫姍嘀饕鞘艿絿易吩V并處于羈押狀態(tài)的公民在訴訟中依法享有的權利。作為公民的一項基本權利，其義務人自然是國家。因此，國家有義務保障公民會見權的實現(xiàn)。聯(lián)合國公民權利和政治權利國際公約第14條對締約國提出了以下要求：“在判定對公民提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：(乙)有相當時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡。”通過以上分析可以看出，會見權在本質上是被追訴人的權利，而辯護人基于辯護職責而享有的會見權實際上是被追訴人會見權的延伸。正是由于具有辯護人身份的律師可以依法行使會見權，并且，律師已經(jīng)成為一個龐大的職業(yè)群體，所以，會見權的

16、實現(xiàn)狀況也在一定程度上關乎其職業(yè)利益，以至于律師界通常將會見權作為其執(zhí)業(yè)權利來看待。但這一點并不足以改變會見權的本質。二、視角調整：會見權實現(xiàn)障礙的成因探究在我國司法實踐中，被追訴人及其辯護人的會見權面臨著很多實現(xiàn)障礙，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是，我國的被追訴人通常不享有主動要求會見辯護人的權利，只能被動地等待辯護人前來會見;二是，盡管依照法律規(guī)定，律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信，并且除法定的例外情況外，會見不需要經(jīng)過批準，但實踐中很多地方都自行規(guī)定了批準程序，律師會見通常要經(jīng)過羈押機構和辦案機關的“雙批準”;三是，很多地方的主管機關時常采取無理拒絕會見、無故拖延會見、限制會見

17、時間和次數(shù)等做法阻撓正常的會見活動;四是，偵查機關在會見時不僅派員在場，有的偵查人員還隨意打斷犯罪嫌疑人與律師的談話或者插話;五是，會見權受侵犯之后“告狀無門”，難以獲得有效的救濟可以說，實務部門為辯護人會見被追訴人設置障礙的做法實際上限制和剝奪了被追訴人被會見的權利，不僅妨礙了辯護人準備辯護的活動，還影響到被追訴人自行辯護權的行使，進而危及司法公正的實現(xiàn)。多年來，盡管理論界與實務界為消除會見障礙付出了不少努力，但是，上述會見障礙依然存在，以致“會見難”成為律師執(zhí)業(yè)的“頭號難題”。新律師法出臺了強化會見權保障的新規(guī)定，然而，這些新規(guī)定剛剛開始實施便遭到了來自實務部門的強烈抵制。筆者認為，要想根

18、治“會見難”這一“頑疾”，必須擺脫“頭痛醫(yī)頭”、“腳痛醫(yī)腳”的思維定式，以被追訴人權利保障為全新視角，尋找問題的根源所在，以便“對癥下藥”。在筆者看來，導致會見權實現(xiàn)障礙的成因主要包括以下幾個方面：(一)我國會見權立法存在先天不足從會見權的本質來看，會見權主要是被追訴人的權利。然而，我國現(xiàn)行刑事訴訟法與律師法卻僅確立了辯護人的會見權，特別是辯護律師的會見權，而沒有明文規(guī)定被追訴人的會見權。在此情況下，被追訴人只是推定性地享有被會見的權利，其會見權顯然是不全面的。這種“舍本逐末”的片面立法方式導致了兩個方面的惡果：一是，在立法層面，由于法律預設的會見權主體是辯護人，而辯護人與證人、翻譯人員等同屬

19、于其他訴訟參與人，其訴訟地位顯然不同于當事人，其權利救濟自然也就得不到立法者的足夠重視。這樣一來，法律沒有為會見權的行使規(guī)定任何救濟途徑或保障措施也就不難理解了。二是，在司法層面，人們普遍將會見權看作是辯護人而非當事人的權利，這種權利主體的“錯位”在一定程度上導致了司法人員對會見權的漠視乃至抵觸心理。實踐中有些主管機關不僅對被追訴人主動會見辯護人的要求置之不理，就連辯護人會見被追訴人的要求也設法予以阻撓。(二)我國現(xiàn)階段的犯罪形勢依然嚴峻目前我國社會處于轉型時期，腐敗現(xiàn)象難以消除，貧富分化日益加劇，社會矛盾越來越突出，誘發(fā)和滋生犯罪的因素逐漸增多，由此導致近年來我國犯罪率不斷攀升，惡性刑事案件層出不窮。因此，追訴機關打擊犯罪的任務十分艱巨。懲罰犯罪與保障人權都是刑事訴訟的重要目標，二者不可偏廢。片面地強調對辯方權利的保障，不僅難以得到追訴機關的認同，還會給國家和社會帶來災難性的后果。古人說，“倉稟實而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱”。所以，只有在懲罰犯罪的目標得以實現(xiàn)，社會治安狀況良好的前提下，關于辯方權利保障的討論才更有實際價值，也更容易博得廣泛的理解和認同。因此，不顧及懲罰犯罪的需要，而一味地強調對會見權的保障，便會陷入“法治浪漫主義”的泥潭?？梢?，我國立法和司法對會見權的保障不到位也存在客觀方面的原因。(三)偵查技術和觀念相對落后實踐中，“會見難”問題在偵查階段比較突出。偵查機關