PPP項目律師服務(wù)的要點與注意事項

1、律師參與PPP項目法律服務(wù)的要點與注意事項2015 年 4 月 21 日，國務(wù)院常務(wù)會議通過了基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法，決定用制度創(chuàng)新激發(fā)民間投資活力，該法規(guī)被認(rèn)為是PPP推進(jìn)的基本法。PPP(Public-PrivatePartnership,簡稱 PPP）是政府和社會資本合作模式, 是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。 通常模式是由社會資本承擔(dān)設(shè)計、 建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。一、 PPP項目的適用范圍適宜采用政府和社會資本合作模

2、式的項目， 具有價格調(diào)整機(jī)制相對靈活、 市場化程度相對較高、投資規(guī)模相對較大、需求長期穩(wěn)定等特點。當(dāng)前，各級財政部門重點關(guān)注城市基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域，如城市供水、供暖、供氣、污水和垃圾處理、保障性安居工程、地下綜合管廊、 軌道交通、醫(yī)療和養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施等，優(yōu)先選擇收費定價機(jī)制透明、有穩(wěn)定現(xiàn)金流的項目。國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部、發(fā)展改革委、 人民銀行 關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見（以下簡稱意見 ）指出，在能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等公共服務(wù)領(lǐng)域，鼓勵采用政府和社會資本合作模式，吸引社會資本參與，為人民群眾

3、提供優(yōu)質(zhì)高效的公共服務(wù)。二、律師參與PPP項目的服務(wù)階段以及服務(wù)內(nèi)容律師為 PPP項目提供法律服務(wù)，主要集中在兩個階段，其一，為 PPP項目前期籌備階段。其二，為PPP項目建設(shè)階段、運(yùn)營階段、移交階段。每個階段的具體服務(wù)內(nèi)容主要如下：1、關(guān)于前期籌備階段的主要法律服務(wù)內(nèi)容。（ 1）前期招商籌備階段：該階段可以配合政府參與PPP項目招投標(biāo)工作，協(xié)助政府選擇專業(yè)咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)，尤其是配合政府及相關(guān)專業(yè)咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)共同探討、設(shè)計 PPP項目投融資以及 PPP項目運(yùn)作方式等方案， 就 PPP項目投融資、 運(yùn)作方式等方案的合法性、 可行性等出具法律意見，并就前期招商籌備階段涉及的其他關(guān)鍵問題設(shè)計可行性的方

4、案。（ 2）招商實施階段：該階段可以參與引進(jìn)社會資本方的招商談判、磋商工作以及針對各類法律文件進(jìn)行草擬或者修改、 審核相關(guān)法律文件并出具法律意見書等， 尤其是配合政府針對 PPP特許經(jīng)營協(xié)議中的關(guān)鍵性條款進(jìn)行細(xì)化設(shè)計，對投資計劃及融資方案的設(shè)計等。（ 3）其他相關(guān)的前期籌備工作：該階段主要配合政府對PPP項目公司的組建、設(shè)立等設(shè)計合法性、合理性方案，尤其是配合草擬、修改、審核相關(guān)的合同文件，并對此提出專業(yè)法律意見或建議。鑒于前期籌備階段相對于建設(shè)、 運(yùn)營、移交階段的服務(wù)周期較短， 我們認(rèn)為， 此處的律師服務(wù)比較適合采用專項法律服務(wù)模式。2、關(guān)于建設(shè)、運(yùn)營、移交階段的主要法律服務(wù)內(nèi)容。該階段主要

5、集中于項目融資、工程建設(shè)、政府移交資產(chǎn)、PPP項目運(yùn)營服務(wù)、社會資本方移交項目、 收入和回報、 合同解除以及違約處理等一系列法律服務(wù)。由于特許經(jīng)營的建設(shè)、運(yùn)營、 移交期限較長且該階段服務(wù)具有多項性、綜合性等特點，我們認(rèn)為，上述各階段律師服務(wù)比較適合采用常年法律顧問服務(wù)模式。3、律師 PPP項目合同服務(wù)。PPP項目合同的談判、 起草、審查、修訂工作是律師參與 PPP項目服務(wù)的重要工作內(nèi)容，尤其是在 PPP項目合同的起草設(shè)計方面，要求律師在提供服務(wù)時應(yīng)注意以下方面：（ 1）總則部分。應(yīng)具體包括合同相關(guān)術(shù)語的定義和解釋、合同簽訂的背景和目的、聲明和保證、合同生效條件、合同體系構(gòu)成等。1（ 2）合同主

6、體。重點明確項目合同各主體資格，并概括性地約定各主體的主要權(quán)利和義務(wù)。 一般包括政府主體、社會資本主體，對其主要是通過主體資格、 權(quán)利界定以及義務(wù)界定等予以合理界定。（ 3）合作關(guān)系。應(yīng)主要約定政府和社會資本合作關(guān)系的重要事項，包括合作內(nèi)容、合作期限、排他性約定及合作的履約保證等。（ 4）投資計劃及融資方案。重點約定項目投資規(guī)模、投資計劃、投資控制、資金籌措、融資條件、投融資監(jiān)管及違約責(zé)任等事項。（ 5）項目前期工作。重點約定合作項目前期工作內(nèi)容、任務(wù)分工、經(jīng)費承擔(dān)及違約責(zé)任等事項。（ 6）工程建設(shè)。重點約定合作項目工程建設(shè)條件，進(jìn)度、質(zhì)量、安全要求，變更管理，實際投資認(rèn)定，工程驗收，工程保險

7、及違約責(zé)任等事項。（ 7）政府移交資產(chǎn)。重點約定政府向社會資本主體移交資產(chǎn)的準(zhǔn)備工作、移交范圍、履約標(biāo)準(zhǔn)、移交程序及違約責(zé)任等。（ 8）運(yùn)營和服務(wù)。重點約定合作項目運(yùn)營的外部條件、運(yùn)營服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、更新改造及追加投資、服務(wù)計量、運(yùn)營期保險、政府監(jiān)管、運(yùn)營支出及違約責(zé)任等事項。（ 9）社會資本主體移交項目。重點約定社會資本主體向政府移交項目的過渡期、移交范圍和標(biāo)準(zhǔn)、移交程序、質(zhì)量保證及違約責(zé)任等。（ 10）收入和回報。重點約定合作項目收入、回報模式，價格確定和調(diào)整方式，財務(wù)監(jiān)管及違約責(zé)任等事項。（ 11）不可抗力和法律變更。重點約定不可抗力事件范圍以及法律變更的處理原則。2（ 12）合同解除。

8、重點約定合同的退出機(jī)制，即明確合同解除事由、解除程序以及合同解除后的結(jié)算、項目移交等事項。（ 13）違約處理。 對于合同中涉及違約的各種情形在合同中予以集中約定，并對相應(yīng)的違約責(zé)任進(jìn)行明確細(xì)化。（ 14）爭議解決。重點約定爭議解決方式，如協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟。（ 15）其他約定。 約定項目合同的其他未盡事項， 包括：合同變更與修訂、 合同的轉(zhuǎn)讓、保密條款、信息披露、廉政和反腐、合同適用的法律、語言、貨幣等事項。三、律師參與PPP項目服務(wù)的角度作為 PPP項目的專業(yè)服務(wù)律師，不能僅僅局限于為政府提供PPP專項服務(wù)或者常年法律顧問服務(wù)，作為PPP項目合同主體的另一方，即社會資本方同樣需要專業(yè)律師

9、的法律服務(wù)。無論是前期參與招投標(biāo)還是后期與政府合作方式的設(shè)計、項目公司的組建、設(shè)立以及投融資的進(jìn)行等， 尤其是如何通過設(shè)計PPP項目特許經(jīng)營合同，以期與政府達(dá)到共贏之目的，都需要專業(yè)律師提供服務(wù)。除了此兩方 PPP項目合同主體， 專業(yè)律師也可以為金融第三方、 新組建的 PPP項目公司（SPV公司）、 PPP項目總承包商、分包商、運(yùn)營商等不同主體提供法律服務(wù)。四、律師服務(wù)PPP項目應(yīng)注意的事項1、參與 PPP項目服務(wù)的律所應(yīng)配備專業(yè)團(tuán)隊，包括法律專業(yè)、工程類專業(yè)人員以及相應(yīng)經(jīng)濟(jì)類專家等。2、要遵守保密義務(wù)，在PPP項目服務(wù)過程中，除按照與政府或社會資本方等的合同履行相關(guān)義務(wù)外， 同時必須對其提供

10、法律服務(wù)過程中接觸、了解到的國家秘密、商業(yè)秘密、不3宜公開的情況及個人隱私負(fù)有保密的義務(wù)。3、要防止利益沖突義務(wù)，擔(dān)任PPP項目的服務(wù)律師以及律師事務(wù)所，如果同時擔(dān)任合同雙方或當(dāng)事人雙方的服務(wù)律師或者與其均有利益關(guān)系的， 應(yīng)依照相關(guān)律師執(zhí)業(yè)避免利益沖突的規(guī)則。4、要防止不正當(dāng)?shù)耐懈偁?，?dān)任 PPP項目的律師以及律師事務(wù)所，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照 律師法、律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范 等來進(jìn)行同行業(yè)的競爭， 防止行業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)不正當(dāng)?shù)母偁幮袨橐约霸g毀同行的行為出現(xiàn)。五、律師參與PPP項目服務(wù)的風(fēng)險防范律師在 PPP項目服務(wù)中的風(fēng)險主要有：1、服務(wù)能力或責(zé)任心不到位導(dǎo)致政府或社會資本方等經(jīng)濟(jì)損失或?qū)е缕洳粦?yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；2、提供的律師意見或起草修改的合同法律適用不當(dāng)，導(dǎo)致政府或社會資本方經(jīng)濟(jì)損失導(dǎo)致其不應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；3、工作方法不當(dāng)導(dǎo)致政府或社會資本方經(jīng)濟(jì)損失導(dǎo)致其不應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。為了防止 PPP項目中出現(xiàn)法律服務(wù)風(fēng)險，我們建議采取以下防范措施：1、加強(qiáng)律師自身的素質(zhì)建設(shè)及執(zhí)業(yè)技能提升，從事PPP項目服務(wù)的律師應(yīng)兼具或不斷學(xué)習(xí)法律、工程、投融資等專業(yè)知識；2、樹立良好的工作作風(fēng)及高度的工作責(zé)任心；3、為政府或社會資本方建立完善的規(guī)章制度，使責(zé)任明確到位，從而減輕及防范自身4風(fēng)險；4、對于政府或