國際私法講義_12_1

1、1、國際私法的主要內(nèi)容：外國人民商事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民商事爭議解決規(guī)范2、國際私法的主體：自然人、法人、國家和國際組織（1 ）自然人和法人的國籍和住所：A、自然人國籍積極沖突的解決：內(nèi)國國籍一一住所或與當事人有最密切聯(lián)系的國籍國籍消極沖突的解決：定居國一一住所地國住所積極沖突的解決：與糾紛最密切聯(lián)系的住所住所消極沖突的解決：慣常居所B、法人國籍的確定：注冊登記地住所的確定：主要辦事機構所在地（2）外國法人認可制：是對外國法人的法律人格在內(nèi)國法律上的認定; 我國為特別認可制3、國際私法主要調整：國際民商事法律沖突國際民商事法律沖突的解決方式：沖突法解決和國際統(tǒng)一實體

2、法解決,沖突規(guī)范（結構、系屬公式、種類）和準據(jù)法（特點、特殊情況下準據(jù)法的確定）二、國內(nèi)沖 突法適用沖突規(guī)范的基本制度：識別、反致、外國法查明、公共秩序保留、法律規(guī)避理解I國際民商事法律適用（重點掌握我國的規(guī)定）一一記憶（一）沖突規(guī)范和準據(jù)法1、沖突規(guī)范：法律適用規(guī)范沖突規(guī)范的結構：關聯(lián)詞（1）單邊沖突規(guī)范：直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法（2）雙邊沖突規(guī)范：將系屬中連接點和案情結合才能確定準據(jù)法（3）重疊適用的沖突規(guī)范：有兩個或兩個以上系屬且須同時適用（4）選擇適用的沖突規(guī)范：有兩個或兩個以上系屬但只須選擇其中之一適用；根據(jù)是否按順序選分為有條件和無條件 選擇適用沖突規(guī)范2 、準據(jù)法：經(jīng)沖突規(guī)范指

3、定援用來具體確定民商事法律當事人權利義務關系的特定的實體法國內(nèi)實體法和國際統(tǒng)一實體法（國際條約和國際慣例）區(qū)際法律沖突和準據(jù)法的確定：最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第192條：“依法應當適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的，依據(jù)該國法律關于調整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應適用的法律。該國法律未 作規(guī)定的，直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律?！保ǘ┻m用沖突規(guī)范的基本制度：1、識別（定性）： 在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇多數(shù)國家和我國：依法院地法識別2、反致（廣義）乙間接反致：甲丙乙乙最高人民法

4、院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第 系的案件時，應當按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應適用的實體法。”3、外國法的查明最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第178條：“人民法院在審理涉外民事關193條：“對于應當適用的外國法律,可通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適 用中華人民共和國法律?！?、公共秩序保留：在一國依內(nèi)國沖突規(guī)范的指定應對某一國際民商事法律關系適用外國法時，如其適用將與自己的公共秩

5、序相抵觸，便可排除該外國法的適用5、法律規(guī)避：國際民商事法律關系的當事人故意制造或變更某種連接點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第194條：“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”（三）國際民商事法律適用廣權利能力和行為能力（自然人和法人）國際民物權：基本原則及其例外商事法 v 債權：合同之債和侵權之債律適用|商事關系：票據(jù)、海事和民用航空法律關系家庭關系：結婚、離婚、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)1、權利能力和行承能力：法定繼承、無人繼承財產(chǎn)歸屬（1 ）自然人行為能力的法律適

6、用：原則上適用當事人的本國法最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第179條：“定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律?！钡?80條：“外國人在我國領域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為 有民事行為能力?！?第181條：“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國 法律。”（2）法人權利能力和行為能力的法律適用：最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第184條：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人

7、的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領域內(nèi)進行的民事活動，必須符合我國 的法律規(guī)定?！?、時效最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第195條：“涉外民事法律關系的訴訟時效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關系準據(jù)法確定。”3、物權基本原則：物之所在地法原則例外：（1）運送中的物品的物權適用送達地法或發(fā)送地法（2） 船舶物權原則上適用旗國法；飛行器物權原則上適用注冊登記地法；船舶和飛行器的優(yōu)先權適用法院地法；光船租賃時的物權適用原注冊登記地法律（3）外國法人終止或解散時的物權適用法人本國法（4）遺產(chǎn)繼承的法律適用（5）離婚時財產(chǎn)分割適用法院地法4、債權（1）合同之債：有條件選擇

8、A、國際條約優(yōu)先，但條約另有規(guī)定或中國保留的條款除外B意思自治原則：例外：在中國境內(nèi)履行的中外合資企業(yè)合同、中外合作企業(yè)合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合 同，適用中國法律C最密切聯(lián)系原則：我國司法實踐中最密切聯(lián)系點的認定（重點掌握國際貨物買賣合同、科技咨詢或設計合同）D國際慣例補缺（2）侵權之債原則：適用侵權行為地法最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第187條：“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致的，人民法院可以選擇適用。”例外：民法通則第146條：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有 住所的，

9、也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行 為是侵權行為的，不作為侵權行為處理?！焙Ｉ谭ǖ?73條：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受 理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律?！焙Ｉ谭ǖ?75條：“海事賠償責任限制，適用受理案件的法院所在地法律?！泵裼煤娇辗ǖ?89條：“民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用侵權行為地法律。民用航空器在公海上空 對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。”5、商事關系（1）票據(jù)行為方式：行為地法

10、；例外：支票出票時的記載事項，適用出票地法律，經(jīng)當事人協(xié)議，也可以適用付款地法律 票據(jù)追索權行使期限：出票地法持票人責任：付款地法失票時的權利保全程序：付款地法（2）海事和民用航空關系海商法第274條：“共同海損理算，適用理算地法律。”6、家庭關系結婚：婚姻締結地法，雙方都是中國人在外國結婚也適用中國婚姻法離婚：法院地法；最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第188條：“我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割，適用我國法律。”收養(yǎng)：中國收養(yǎng)法和收養(yǎng)人所在地法監(jiān)護：被監(jiān)護人的本國法，但被監(jiān)護人在中國境內(nèi)有住所的，適用中國法扶養(yǎng)：與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的

11、法律7、繼承關系民法通則第149條：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第191條：“在我國境內(nèi)死亡的外國人，遺留在我國境內(nèi)的財產(chǎn)如果無人繼承又無受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。三、國際民商事爭議的解決1、外國裁決在中國的承認與執(zhí)行（紐約公約）：（1）執(zhí)行機構：被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院（2）程序：當事人申請一一 2個月內(nèi)裁定一一裁定執(zhí)行的 6個月內(nèi)執(zhí)行完畢、裁定不執(zhí)行的，報高院審查咼院仍然裁定不執(zhí)行的，報最咼法審查2、文書送達（1）向外送達：依民

12、訴法247條送達（ 2）外國向我國送達： 依條約送達；外交途徑送達；外國駐華使領館可以向該國公民送達1965年海牙送達公約和 1992 年最高人民法院司法解釋：A、送達途徑：外國法院一一該國駐華使領館一一司法部一一最高人民法院一一有關人民法院一一受送達人B不能拒絕送達的理由：a、有關期限已過；b、專屬管轄；c、未附有中文譯本C受送達人有權拒收未附有中文譯本的司法文書3、集中管轄（ 最高人民法院于 2001年12月 25日發(fā)布了關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定）（1）含義：第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：國務院批準設立的經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院；省會、自 治區(qū)首府、直轄市所在地的中

13、級人民法院；經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院；最高人民法院指定的其他中級人民 法院；高級人民法院。前述中級人民法院的區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定。（2）發(fā)生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿(mào)易糾紛案件，涉外房地產(chǎn)案件和涉外知識產(chǎn)權案件，不適用該規(guī)定。 四、 區(qū)際法律問題：重點掌握 區(qū)際司法協(xié)助方面的成果1、文書送達：涉港和涉澳（1）機構：涉港：通過各高級人民法院和香港特別行政區(qū)高等法院進行；最高人民法院司法文書可以直接委托香港 特別行政區(qū)高等法院送達。涉澳：均須通過內(nèi)地各高級人民法院和澳門特別行政區(qū)終審法院進行；最高人民法院與 澳門特別行政區(qū)終審法院可以直接相互委托送達。（2）期限； 2 個月2、調查取證：涉澳（ 1）機構：同上（2）期限： 3 個月3、相互承認與執(zhí)行法院判決：涉臺（ 1）期限：判決生效后 1 年內(nèi)（2）機構：申請由申請人住所地、經(jīng)常居住地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地中級人